思想/表达二分法在游戏规则“换皮”问题中的适用

李 昊

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

近年来，游戏产业内的利益之争日趋激烈，“换皮”现象在当前的游戏圈屡见不鲜。“游戏换皮”是在保留原游戏规则的基础上，通过替换人物造型、声音、文字等游戏画面直接展现的内容，来打造一款“新”游戏。从形式上看，这种作法颇有“新瓶装旧酒”之嫌。而从法律角度来说，游戏换皮是合理借鉴还是违法抄袭，仍有待进一步的讨论。

在游戏换皮的问题上，著作权法领域尚存两点争议。即游戏规则能否受到著作权法的保护？如若可以，何种游戏规则才能受到著作权法的保护？思想/表达二分法是解决上述问题之匙。但司法实践对此没有形成统一的适用思路，过分的主观化思维致使游戏规则的保护范围趋于僵化，思想/表达二分法已经从一种灵活的判断方法沦为一种机械的论证方法。二分法的价值不在于提供思想与表达之界限的普适性结论。从审判思维、抽象方法、判断思路以及认定标准四个方面明晰适用二分法的逻辑思路，才是解决游戏规则换皮现象的正确之道。

一、拨乱反正：游戏规则中的独创性表达受著作权法保护

在游戏换皮的问题上，游戏规则始终是学术界和实务界争论的焦点。一是其能否单独构成作品争执不下，二是其思想与表达的属性有待商榷。游戏规则具有可版权性是认定换皮游戏是否侵犯著作权的前提。如果游戏规则本身不属于著作权法保护的对象，适用著作权法保护游戏规则就成为一场空谈。

(一)游戏规则是游戏整体画面的内容

判断一个著作权侵权纠纷案件是否成立，首先要需要解决的问题是原告所主张保护的对象是否为著作权的客体即作品。如果案件中根本不存在任何作品类型，也就没有必要进一步探究被告的行为是否侵害原告作品的著作权。

在因游戏换皮引发的著作权侵权纠纷中，游戏规则是原告主张保护的核心。游戏规则是否可以划入某一作品类型，也成为各界关注的重点。司法实践中的既有判例表明，网络游戏的著作权保护主要有“整体保护”和“拆分保护”两种模式。首先，角色扮演类等具有故事情节的网络游戏整体画面属于视听作品已经是当下的共识。其次，画面中诸如游戏角色、道具、声效等其他特定内容在符合某种作品类型要求的情况下，也能够以美术作品、图形作品以及音乐作品等其他作品形式单独受到保护。通常情况下，以游戏模式和游戏玩法为主要内容的游戏规则无法单独以某种作品类型受到著作权法的保护。其中的缘由包括“游戏规则不具备‘视听作品’的表现形式”[1]，“也难以归属于法定作品类型”[2]，以及游戏规则不等同于游戏作品[3]。尽管新《著作权法》第3条第9项已经将“作品类型法定”修改为“作品类型开放”，但是否有必要为游戏规则单独设立一种作品类型，仍有待司法实践的进一步考证。由是观之，网络游戏中的基础玩法和规则难以适用“拆分保护”的模式，寻求“整体保护”是唯一的路径。

网络游戏是一种规则系统[4]。游戏规则的设计是文字、音乐、美术等视听元素创作的基础。与传统作品类型单一的表现形式有所不同，游戏画面中的每一处内容几乎都能体现游戏规则。尽管著作权法保护的客体是作品，但这绝不意味着作品中的全部内容都可以受到保护。例如，一部文学小说的内容，可以从主题思想至人物关系，再到具体的情节设计，但唯有其中的独创性表达才可以受到保护。既然网络游戏整体画面属于视听作品，作为画面内容的重要构成，只要游戏规则中包含独创性的表达，这部分内容就可以纳入到视听作品的保护范围。如此一来，游戏规则能否单独构成某一作品类型已经无关紧要。

综上所述，在“整体保护”模式下，游戏规则之于网络游戏，是一部作品和其作品内容的包含关系，而不是相互平行的两部作品。

(二)游戏规则是思想与表达的混合产物

著作权法不保护思想，只保护具有独创性的表达。游戏整体画面中的内容由思想和表达两部分组成，只有独创性表达才能受到保护。如果游戏规则本质上属于思想，其仍然不存在受到著作权法保护的可能。

关于游戏规则的著作权属性，此前主要存在两种观点。一种观点认为游戏规则是天然的思想。一旦赋予其著作权，便会造成垄断，不利于游戏产业的创新。[5]另一种观点认为具体、细化的游戏规则属于表达。适用著作权法对其进行保护，有利于杜绝游戏圈的抄袭现象，促进游戏产业的良性发展。[6]两种观点针锋相对，造成了思想与表达“非我即他”的机械对立。为调和这种矛盾的局面，实务界有人士指出，当下的困境完全是因词不达意造成，所谓的“游戏规则”其实是指“游戏设计”。[7]一时间，“游戏规则表达”是“游戏规则”外化的结果[8]，游戏规则类似于电影里的情节[9]，“游戏规则不等于游戏设计”[10]，游戏设计=游戏规则(思想)+实现规则的具体内容(表达)[11]等观点层出不穷。其共性莫过于都试图将前述“游戏规则”中的一部分内容抓取出来，并将之放入表达之列，与规则相区分。换言之，此举只是缩小了游戏规则的外延，并未实质改变“规则即思想”的观点。

游戏规则是由游戏开发者制定，引导玩家操作游戏、推动游戏进程的一系列规定性元素，一切具有限制性效果的元素都属于游戏规则的外延。无论是游戏设计，还是游戏规则的表达，只要能够产生限制性效果，都应划入游戏规则的范畴。因而，我们真正需要思考的问题应当为：规则真的都是思想吗？著作权法领域的既有事实表明，以“规则”名称作为思想与表达的分水岭并不可靠，还需要结合具体的对象和语境进行分析。例如，体育赛事规则通常因思想与表达的混同而不能获得著作权法的保护，但舞蹈规则往往就是舞蹈作品中的动作设计即独创性表达。在“泡泡堂诉QQ堂”案中，法院曾指出“‘以笑表示获胜、哭表示失败’属于思想的范畴”。[12]有学者脱离语境，由此得出了“所有规则都是思想”的结论[13]，这实为一种以偏概全式的误读。事实上，此案只能说明，特定语境下的游戏规则属于思想。

受到一种由简入繁的创作思路的影响，游戏规则具有内在的层次性。在一部游戏作品中，下级规则既要受到上级规则的约束，同时也是对上级规则的补充，而“处于不同抽象层级中的游戏规则的著作权法地位并不相同”。[14]比如说，单纯的“数独”游戏规则不受著作权法保护，但倘若在此基础上加入通关系统、时间限制以及具体的奖励机制等限制性要素，由此形成的游戏规则是否属于表达，又需要进行新的思考。如果将一款游戏的规则划分为基础规则、具体规则和隐性规则[15]，那么具体规则属于表达，基础规则属于思想可以说是显而易见的，而位于中间位置的隐性规则还需要进行具体分析。[16]

在著作权法的视野下，思想与表达的界限远非泾渭分明。一部作品的内容可以从形式上拆解为三部分：一是完全不受保护的黑色地带即思想；二是受到保护的白色地带即独创性表达；三是介于二者之间的、处于混沌不清状态的灰色地带。[17]法院需要做的是在混沌中找到事物的本质。同样，游戏规则中既有思想也有表达，它是思想与表达的混合产物。在游戏规则的属性问题上，思想与表达的博弈不应是“非黑即白”，而应重点关注规则中哪一部分是思想，哪一部分是表达，这才是我们真正应该解决的问题。

二、司法“乱象”：游戏规则思想与表达的区分路径及反思

上文表明，游戏规则中的独创性表达受到著作权法的保护。而如何明确游戏规则的保护范围，则有赖于思想/表达二分法的适用。现阶段，司法实践在适用思想/表达二分法审理游戏换皮的侵权纠纷时，共存在两点“乱象”。其一，由于二分法本身没有提供任何用于区分思想与表达的具体规则，法官在实践中摸索出众多方法，未能形成统一的裁判思路。其二，司法实践中的主观化思维日趋严重，思想/表达二分法已经从一种判断方法沦为一种论证工具。

(一)划分游戏规则思想与表达的多元化路径

在网络游戏换皮侵权的问题上，国内外司法实践都曾尝试借鉴文学、影视领域的裁判经验，提出了一系列用于界定游戏规则中思想与表达的判断方法。

1.抽象分离法。抽象分离法由美国汉德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation案中确立[18]。对于任何一部作品来说，随着具体事件的逐步抽离，最后只会剩下最普遍的一般性描述，即作品的名称、主题或剧情结构等。但是，在不断抽象和剥离的过程中，一定存在一个临界点，从而使得思想与表达一分为二，位于临界点之上的部分属于思想，不受著作权法保护。在“守望先锋诉英雄枪战”案里，我国法院以抽象分离法为指引，依据“游戏研发流程”将网络游戏的呈现概括为五个层次。[19]其中，位于第一层和第二层的游戏类型和基础规则，以及第五层的美术资源直接分属思想与表达。而位于中间的第三层和第四层内容，经过法院的细致分析，最终被认定为游戏规则的独创性表达。相比之下，“蓝月传奇诉烈焰武尊”一案是从“游戏情节具化”的角度对涉案游戏(规则)进行分层处理，从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。[20]在最终形成的五层模型中，法院认为，第二层至第四层中的特定规则和情节属于表达。

2.过滤法。“过滤”是对“抽象分离”的补充。抽象分离法是从整体层面把握思想与表达的界限，而过滤为法官提供了理清思想与表达的具体方法。它要求法官在每一层级中，都要将思想从表达中剥离，只保留具有独创性的表达，这一过程一般是通过适用“混同原则”“场景原则”以及“功能性原则”来完成。其中，“场景原则”曾适用于美国的Capcom U.S.A., Inc. v. Data East Corp.案[21]。该案中，原告Capcom公司曾就“街头霸王2”中的对战模式、获胜方式以及生命值的设置等特征提出保护。但法院认为，原告所提及的界面特征在其他同类游戏中几乎是必不可少的游戏场景，难以定性为原创的个性化表达。Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc.案[22]是适用“功能性原则”的典范。法院共列出了15项与“空手道”相关的功能性概念。这些功能包括游戏程序，常见的空手道动作，背景场景，以及由于空手道运动固有的限制等。法院认为，这些内容或遵循空手道格斗游戏的基本理念，或与空手道运动本身密不可分，对于实现游戏目的或功能的来说不具有可替代的方案，属于思想的范畴。在我国，“混同原则”通常适用于卡牌游戏规则换皮引发的侵权纠纷。由此得到的结论是，虽然卡牌游戏规则可以通过说明书的方式获得著作权法保护,但是这类游戏规则的简洁性决定了说明性文字可选择的表达空间极其有限，被告使用与原告较为接近的文字表述是一种不可避免的情况。只有在被告完全或者几乎全盘抄袭了原告的游戏说明时,才能认为原告游戏说明书的著作权受到侵害。[23]

3.整体观感法。整体观感法本是美国司法实践逐步发展出的一种用于判断原被告作品是否构成“实质性相似”的方法，它强调从整体上把握作品带给公众的体验和感受。[24]整体观感法的适用过程主要分为“内部测试”和“外部测试”两个阶段：外部测试要解决的问题是两部作品在思想层面是否具有相似性；倘若答案是肯定的，再转而适用内部测试，以一个理性观察者的身份，判断思想的相似是否会导致公众产生相同的观感。[25]在美国，整体观感法在游戏换皮纠纷中广为适用。较为经典的是Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案。该案中，法院在对比两款游戏后，首先指出迷宫和评分表等游戏元素是迷宫追逐游戏的通用概念，即思想；但是，“吃豆人”以及追逐人物为“怪物”的表现形式应划入表达的范畴；被控侵权游戏在“整体概念和感觉”上与原告相同，两者之间构成实质性相似。[26]而在Spry Fox LLC v. LOLApps Inc.一案中，法院以一个普通观察者的身份指出，即使忽视思想上的相似性，仍然会发现两款游戏在本质上拥有相似的整体概念和感觉。[27]受此启发，我国司法实践也开始将整体观感法适用于换皮游戏的侵权判断中，以玩家的动态体验为视角，对游戏规则中的独创性表达予以保护。“太极熊猫诉花千骨”案的一审判决中曾多次体现这种审判思路。如“认定在后游戏是否实质利用了在先游戏玩法规则的整体表达，应就玩法规则体系进行整体比对”，再如“《花千骨》游戏在游戏规则玩法的设计开发和实现过程中……是对于《太极熊猫》整体游戏规则设计的表达内容不加辨别的整体照搬和复制”等等。[28]

(二)游戏规则思想与表达的区分路径之反思

二分法的多元化适用路径使得游戏规则思想与表达的区分遇到困境。考虑到上述区分路径在适用过程中都存在天然的缺陷，如何根据游戏作品的类型及其特征对区分路径作出取舍和抉择，司法实践仍未形成统一的裁判思路。抽象分离法最大的缺陷在于思想与表达的界点位置难以明确。甚至连汉德法官都认为，这始终是一个“无人知晓，无迹可寻”的无解命题。游戏画面中诸多的视听元素也使得普通观察者很难从整体上判断游戏的动态体验是否相似。整体观感法的适用很可能出现游戏规则中的独创性表达不受保护，或者游戏规则中的思想受到保护的极端情况。在这种背景下，学术界与实务界转而探索游戏规则的保护范围，以尽可能减少司法裁判的不确定性。这也使得司法实践在实际适用思想/表达二分法的过程中逐步走向了机械和僵化，主观化思维致使二分法从一种“方法适用”转变为“结论适用”。

其一，几乎只有具备故事情节的详细游戏规则才能受到著作权法的保护。现阶段，抽象分离法的适用逐渐趋于简单化，法院通常不再构建复杂的模型对游戏规则进行细致分析，转而采用一种“分镜”对比的方式对游戏画面进行拆分和解构。[29]其中的主要原因或许在于，适用抽象分离法的结论已经较为明确，即存在具体情节的游戏规则是表达。一如“著作权只保护表达而不保护思想，游戏规则的本质是思想，著作权法并不保护单一的游戏规则……如果各种游戏规则与游戏情节相互结合……情节足够丰富细致，有完整的个性化表达……符合著作权法上的表达时，就应该予以保护”[30],又如“在整体描述具有武侠剧情的网络游戏背景故事之余留存玩家互动参与塑造具体人物、情节的空间，同时兼顾介绍游戏体系和游戏规则的功能，此种思想表达方式在当时具有独创性，应受法律保护”[31]。一言以蔽之，在法院看来，游戏规则可以作为游戏情节的一部分受到著作权法的保护。

其二，以卡牌游戏规则为代表的简单规则只能以说明书的方式受著作权法保护。卡牌游戏单一的玩法模式不能获得著作权法的保护是共识。然而，这绝不意味着卡牌游戏内的一切规则内容都不属于著作权法的保护范围。在既有判例中，我们几乎看不到法官适用混同原则对卡牌游戏规则的表达是否具有唯一性进行分析，看不到适用场景原则对卡牌游戏界面是否具有必需性进行类比，也看不到适用功能性原则对卡牌游戏规则是否具有可替代性进行阐述。取而代之的是，用诸如“卡牌游戏规则是思想而不是表达”“表达过于简单,难以达到著作权法所要求的独创性高度”等类似裁判理由将卡牌游戏规则排除至著作权法的保护范围之外。而以说明书的方式对卡牌游戏规则给予保护还要考虑“游戏玩法和规则对表达的限制”。这样的保护力度几乎可以忽略不计。毕竟，又有谁会原封不动照搬他人的规则说明书？

对于任何一部作品而言，试图明确作品内容中思想与表达的界限是一件极其困难的事情，需要依据个案进行具体分析。遗憾的是，司法实践中过分的主观化思维已经促使游戏规则的保护范围趋于统一，二分法的适用已经无关痛痒，更像是在为先行的结论“保驾护航”。

三、回归理性：划分游戏规则思想与表达的逻辑思路

“法”即为“方式、途径”，二分法的价值和意义不在于明确思想与表达的普适性结论，而是提供一种用于区分二者的指导原则或逻辑思路。更为重要的是，思想与表达的划分结果不是一劳永逸的，应当结合具体语境进行个案划定。[32]本节从审判思维、抽象方法、判断思路以及认定标准四个方面，理性探索游戏换皮侵权纠纷中思想/表达二分法的适用逻辑。

(一)专家还是玩家：审判思维的转换

此前，在换皮现象发生于文学、影视领域中时，法官大多会按照作品主题、人物关系以及故事情节的脉络，对涉案作品的内容进行梳理，从而抽象出其中的思想。这种“读者思维”或“观众思维”在前述“蓝月传奇诉烈焰武尊”一案中也得到应用。客观来说，在换皮游戏侵权案件中，继续以一种读者思维去审理案件恐怕是行不通的。较之传统的电影作品，网络游戏是交互式思维下的产物。从剧本到电影，文字作品中记载的情节会以线性的方式在电影作品中得到完整呈现。观众只能单向、被动地接受电影作品的视听内容，不能决定其中的剧情走向。反观网络游戏，作为一种“活”的动态文本，画面的流动依赖于人机交互。失去玩家的交互式操作，游戏进程就没有办法展开。而且，同一个游戏文本经玩家的操作可形成多个不同的游戏画面，游戏情节的引入顺序远非那么确定。相反，电影作品中的情节表达是一种固定的、没有参与感的安排，“固定化”使得“从主题到情节”的层次化处理一目了然。

读者思维或许在审理一些只具有单线任务的游戏换皮案件大有裨益。但是，在一些交互性较强的网络游戏中却面临适用困难。有学者提议，司法实践可以尝试以游戏设计师为视角，来明确游戏规则的保护范围。[33]这其实是一种“专家思维”的引入。前述“守望先锋诉英雄枪战”一案可以看作是专家思维在司法实践的实际运用。然而，由于游戏类型以及团队规模的不同，游戏开发流程远不如想象中那么固定。要求法官每次审理案件时，都要了解与涉案游戏研发相关的内容，是极为不现实的事情。即便能够实现，从效果上来说，也无益于司法效率的提升。

整体观感法更强调站在玩家的角度对游戏侵权案件进行审理。质言之，这是一种“玩家思维”的体现。事实上，司法界也曾有相关人士指出，游戏玩家应以专家辅助人的身份参与到案件审理之中，辅助法官作出裁判。[34]笔者对此表示赞同。一方面，玩家思维的确立有助于增强司法裁判的客观性、科学性。任何一款游戏都需要玩家参与其中，谁体验游戏，谁更有发言权。另一方面，作为一个玩家的门槛并不算太高，而充当一个专家却是一件极为困难的事情。不是所有的法官对于游戏规则的设计，乃至整个网络游戏的运作机制都可以作到熟知。但是，只要进入游戏，法官就可以感受到游戏世界的魅力。因此，为应对游戏换皮引发的侵权纠纷，司法实践应确立一种玩家思维对案件进行审理。

(二)分层还是分镜：抽象方法的选择

司法实践中主要存在两种解构和分析作品的方法。一种是以构建分层模型的方式对涉案作品进行系统化处理，一种是以分镜对比的方式逐一判断作品的保护范围。相比之下，笔者更强倾向适用前者对作品进行抽象，原因包括如下三点。第一，相比于分层模型，分镜对比缺乏明晰的逻辑层次，忽视了思想与表达之间是量变引发质变的关系。第二，分镜对比割裂了网络游戏的完整性和连续性，容易遗漏游戏作品的构成要素。第三，一个成熟、完善的分层模型还能够用于分析其他游戏侵权案件，有助于法官在日后处理同类案件时，提高司法效率。

潜在的问题是，法官如何运用玩家思维对网络游戏作品进行分层？试以树状图的方式来构建层次模型：首先需要找到一个根节点，并以此为支点对其“增枝加叶”，将游戏规则逐步填充进去。

1.分层模型以“游戏角色”为支点。网络游戏与电影作品存在相似之处，二者都是在“讲故事”。不过，与电影作品有所不同，网络游戏是以一种“交互叙事”的方式来讲述一个非线性故事，故事的展开需要玩家来推动。[35]但是，任何一个故事都有其主人公。在游戏世界里，游戏进程通常也是游戏角色成长的过程。游戏角色是游戏规则叙事的枢纽，理应作为构建分层模型的支点。当然，此处的“游戏角色”应作广义理解，一切可以在游戏世界中充当玩家代表的实例都属于游戏角色的范畴。

2.分层模型以游戏自身的交互系统为主干。通常而言，游戏规则的交互性是从三个角度加以实现，即玩家与玩家之间、玩家与游戏之间以及玩家与计算机之间的交互系统。[36]分层模型的主干也可以据此来构建。首先，玩家与玩家之间的交互系统包括操作行为、对战模式、社交系统等。其次，玩家与游戏的交互系统主要体现在对游戏素材的支配和调用，这一点可以依据时空维度进行划分。从空间维度来看，地图、关卡、任务的设置以及奖励机制等都可以纳入其中；而从时间维度来看，则包含对局时间、通关时限等规则要素。最后，玩家与计算机的交互系统主要体现网络游戏界面的整体布局以及游戏画面的呈现方式。

3.分层模型以游戏“情节”为枝叶。“情节”只是形象的比喻，把故事、技能讲清楚是其本质所在。因而，“游戏情节”既可以“从抽象的打怪升级到相对具体的通过打怪，获得宝物与经验，提升角色各种属性，再到更具体的在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，……等”[37]，也可以指游戏设计者结合相关故事、剧情所作出的，对卡牌属性与数值的设计及安排[38]。质言之，游戏情节包括游戏内的一切变化过程。

(三)整体还是局部：判断思路的理清

在对游戏作品按照“从思想到表达”的思路进行层次化处理后，接下来我们需要明确判断游戏规则中具体表达的思路。

在“金字塔”模式中，思想与表达的划分思路可以简单概括为“一分为二”，即界点之上是思想，界点之下是表达。因而，作品内容的著作权属性可以依据其在金字塔中的位置进行判断：位置越靠近顶端，越可能属于思想；位置越靠近底端，越可能属于表达。类推适用的话，游戏规则距离顶端游戏角色越近，其属于思想的概率就应该越高。如此一来，与游戏角色有关的规则内容就都不属于表达，这样的一种裁判思路势必要遭到批评。

事实上，上述“一分为二”的指导原则在游戏作品中只得“模块化”的适用，而不能“整体式”的套用。我们应当遵循一种从局部到整体的判断思路。游戏世界充满各种可能性，玩家的每一次游戏行为，都将开启一个“新故事”。游戏中的故事与电影中的故事存在不同，它并不遵循起承转合的创作思路，不会在相互嵌套中形成紧密的逻辑关系。很多时候，一个剧情任务就是一个单独的故事。因此，在对框架内容进行具体判断时，应遵循下述两个基本原则。第一，以每一个子节点为单位，对游戏规则的著作权属性进行单独判断而非整体化判断。每一个单位内的游戏规则都是一个独立的故事，对其做出的法律评价不会影响到对其他单位内规则内容的判断。第二，主干的整体设计是否属于表达，需要依据游戏类型来判断。分层模型的主干其实也是游戏规则的引入顺序。几乎所有的游戏类型，都会经历原型期，开创期，成熟期三个阶段。一旦进入成熟期，游戏规则的引入就相对固化。此时，往往只有末端的规则枝干是具有独创性的表达。

(四)情节还是叙事：认定标准的明确

在理清整体的判断思路之后，我们还需要明确，如何具体划分每一个单位内游戏规则的思想和表达，即确立思想与表达的认定标准。从理论上来说，当某种思想只有一种或几种极其有限的表达，又或者是在表达某一主题之时，必须使用或描述某些场景，上述内容都不再属于表达的范畴。除此以外，其他一切规则内容都可以纳入表达之列。然而，正如前述所言，越来越多的法院把游戏情节直接等同为游戏作品的保护范围。

在很多文字、电影作品中，真正体现作者独创性表达的是作品中的情节与结构。[39]但是，文学、影视领域的既有判例并未传递出“所有的情节一概划入表达的范畴”或“只有情节才属于表达”等类似信息或审判思路。在游戏换皮侵权纠纷中，对“情节”采用与文字、电影作品中相同的解释是无法适用于所有类型的游戏规则的，例如大部分卡牌游戏都不存在情节。而这也是当下各级法院对全面保护卡牌游戏规则持反对意见的主要理由之一。事实上，“情节”之所以能够被定性为表达，大部分原因在于其内容已经具体到能够讲述一个故事，完整表达一个思想。[40]质言之，具有叙事性的“内容”能够作为表达。以此为据，笔者总结出如下认定标准以供司法实践参考：

第一，单独的角色属性名称属于思想，但其内容以及各类名称的组合可以归入表达。游戏角色本身就是规则的集合，装备、技能、职业等与游戏角色相关的符号背后都隐藏着某种规则意义。[41]单独的名称元素不足以具有叙事性。但是，对于这些名称的说明性介绍，以及角色属性之间形成的嵌套关系可以作为表达来看待。

第二，对于以故事情节为主要内容的游戏规则，可以借鉴文字作品、电影作品中的认定思路，对接近于主题思想的规则内容不予保护。在角色扮演类游戏中，游戏规则通常拥有独特的故事情节或者剧情线索。这部分游戏规则在内容构成上与电影作品中的剧本并无太大差异。此时，换皮游戏只是以更换图像资源的方式，对该剧本进行了新的“演绎”，与发生在文学、影视领域的换皮现象并无太大差异，可以吸取该领域成功的裁判经验。

第三，具有技能属性的游戏规则，如果其与游戏的操作属性非常紧密，原则上要将其放入思想的范畴。一方面，这部分游戏规则的表达方式往往已经由技能属性所决定，可供选择的表达方式少之又少，从而致其与思想混为一体。另一方面，功能性特征也不属于作品的保护范围。如“近身技能以刀剑为主”几乎对任何一部武打类游戏而言都是必然的，只能作为思想来看待。但是，倘若装备、技能等都与其对应属性和数值形成独特的映射关系，技能规则就属于独创性的表达。

四、结语

近年来，游戏换皮的现象日渐加剧，游戏规则的保护问题亟待解决。一句“游戏规则属于思想，不受著作权法保护”不应继续作为司法实践处理此类纠纷的态度。过去几年，思想/表达二分法在游戏换皮侵权纠纷中的适用呈现多元化态势。与此同时，司法实践中的固化思维致使游戏规则的保护范围集中表现为两点：一是卡牌游戏规则只能以说明书的方式受著作权法保护，二是具有故事情节的游戏规则可以受到著作权法保护。然而，思想与表达之间并不具有明确的界限。既然如此，与思想有着千丝万缕关系的游戏规则又怎么可能打破例外，有其确切的保护边界？是以，在处理“换皮游戏”引发的侵权纠纷时，正确作法应是统一思想/表达二分法在游戏换皮中的适用思路。至于游戏规则是否能够受到保护，则是该路径适用的具体结论，因个案而异。