全球价值链中商标权地域性原则的反思*——对涉外定牌加工商标侵权的新认识

石 慧,徐立华

(1.浙江万里学院法学院，浙江 宁波 315000；2.北京大成(宁波)律师事务所，浙江 宁波 315000)

涉外定牌加工引发的商标侵权争议困扰了司法实践很多年，是难办案件(hard case)。自早期最具代表性的“NIKE”案以来(1)参见深圳市中级人民法院(2001)深中法知产初字第55号民事判决书。，法官就在裁判的逻辑标准与政策标准之间艰难抉择(2)易健雄. OEM商标侵权纠纷处理的态度选择——遵循“从结果出发”的思维方式[J]. 知识产权，2009，(1):23-28.，故而在侵权判决与不侵权判决之间摇摆不定(3)据统计，法院(2007—2018年)对于这类纠纷的处理情况是，认定不构成商标侵权的占60%左右，认定构成商标侵权的占40%左右。参见张韬略,阴晓璐. 我国涉外定牌加工商标侵权司法认定之演进及反思[J].国际商务研究，2020，(2):65-77.。最高人民法院同样经历了这种摇摆，其先于2015年再审审理的“PRETUL”案和2017年的“东风”案中作出不侵权判决，而后于2019年再审审理的“HONDA”案中转变为侵权判决，表明了在这个问题上的最新态度。司法实践如此转折丰富，引发了热烈的学术讨论，新的解决方案也不乏被提出(4)黄汇. 公共政策衡量视角下商标权地域性原则的突破[N]. 人民法院报，2015-07-29(7).。本文试图更深入地探寻“社会生活的船身何以运动这般剧烈”(5)[德]拉德布鲁赫. 法学导论[M]. 米健,朱林译. 北京：中国大百科全书出版社, 1997:120.，解析作为企业层面现象(a firm-level phenomenon)的涉外定牌加工微观经济行为携带的宏观的全球价值链中社会利益变迁的密码，揭开全球价值链将给商标法带来什么挑战、中国在全球价值链中的利益将指引中国特色社会主义法治理论怎样在商标法上现实地展开这些掩藏在侵权争议表面之下的问题。这些问题一旦触及，被奉为圭臬的商标权地域性原则就不可避免地需要反思。

一、全球价值链视野下的涉外定牌加工

“凡造论，先当分别解说论中所用名目，故曰界说。”(6)[意]利玛窦. 几何原本[M]. [明]徐光启译,王红霞点校. 上海: 上海古籍出版社，2011.15.本文使用的涉外定牌加工这一用语，是指中国生产商根据其与外国商标权人订立的合同，在生产的商品上贴附与外国商标权人在外国已注册的商标相同的标识，并将这些商品全部出口到该外国商标权的地域范围内(7)在一个国家包含多个关境的情况下，涉外定牌加工亦用于不同关境之间的语境。。

在涉外定牌加工行为中，产品的商标品牌位于外国，而产品的制造却位于中国。中国端产生了以劳动力、土地等资源要素体现的生产价值，而产品在从中国运送到外国的过程中，增加了以无形知识产权要素体现的新的生产价值——这种经济行为具备全球价值链(a global value chain, GVC)生产方式的基本特征，是全球价值链的基本样态。

全球价值链是全球生产被技术的革新与贸易的开放深刻改变而进化的新面孔(8)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:5.，又称复杂国际供应链(complex international supply chains)，这一名词形象地指出了向消费者所提供的产品或服务之生产是一个由系列阶段合成的过程，生产价值于每一个阶段得到增加，并且至少两个阶段处于不同的国家。以比安奇(Bianchi)自行车为例，它的生产就是在一条延伸的供应链条上完成的。比安奇公司在意大利进行全部的设计、原型开发和概念性工作，然后在中国大陆、中国台湾地区组装完成，所使用的刹车、车架、车轮、车座等零部件来自中国、意大利、日本、马来西亚和世界上许多其他地区(9)World Bank, World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:16-23.。简而化之，这一合成的过程可划分为三段，分别是研发设计(R&D Design)、制造(manufacturing)、品牌和售后服务(branding, after-sales services)(10)WIPO, World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017:10.。从生产的性质来说，这一合成的过程包含两种类型的生产，一种是物理生产，另一种是知识产权生产，它们分处不同的国家。

涉外定牌加工集合了物理生产和知识产权生产，是全球价值链这一宏观经济现象投放在微观经济世界里的典型样本，它着上了全球价值链这一更恢宏深厚的底色。这种特别的底色为更清晰地认识涉外定牌加工引发的商标侵权争议提供了新的视野。在这类争议中，存在与传统的商标侵权争议不同的地方，即涉案标识上并存有两个注册商标权——它们分别由中国和外国的主管机关授权，而传统争议下只存在一个合法有效的注册商标权。根据传统的商标权地域性原则，上述不同在一种惯性思维下被轻松地放过了：在中国国界之内，只有中国商标才发挥效力，外国商标纵然合法有效，与中国商标权人的权利又有何干？究其实，对解决争议来说只有一个商标权具有决定性意义，如此，它与传统争议实无本质差异，并无特殊性可言。但是，如果涉外定牌加工所着的全球价值链恢宏深厚的底色不应当被忽视，那么，就必须在这种底色下仔细打量涉外定牌加工商标侵权争议显现出来的不同之处，进而敏感地设问：它是否承载了全球价值链带来的社会利益变迁的讯息？变迁背后的诉求是不是指向传统的商标权地域性原则，欲作何种冲破？

二、全球价值链对商标权地域性原则的挑战

商标权地域性原则久已被奉为商标法的基石(11)Person’s Co. Ltd. v. Christman [900 F2d 1565 (Fed Cir 1990)].转引自孔祥俊. 商标法适用的基本问题[M].北京：中国法制出版社，2014.107.，这种牢固性却并不改变它是一个法律创造物的本质——为使各国在商标领域内达成和平秩序的一个法律创造物。

国家主权平等是国际上划定商标秩序不容动摇的前提。基于国家主权平等，各国在商标申请和注册的条件等事务上各自独立，根据各自的国内法行事，在一国合法注册的商标与在其他国家合法注册的商标应被认为相互独立(12)Article 6 of Paris Convention for the Protection of Industrial Property.。由此，在世界范围内，同一种或类似商品上的一个相同或近似的标识可能存在由不同国家为不同的权利人作出授权的不同商标权，它们都合法有效，并且同时存在，是并存的权利(concurrent rights)。例如，同样是在车辆等运输工具商品类别上，中国作出了“HONDA”注册商标授权，而缅甸为其他人作出了“HONDAKIT”注册商标授权。总之，这种权利并存的复杂形态是主权平等原则下的必然产物。

并存的商标权既然共舞于国际社会，而诸权利人之间又须维系一种和平的秩序，这就需要使这些并存的权利井然有序化。有序化所采用的手段是网格化性质的，在商标权地域性原则中，这种网格化的标准就是国家的地域边界。秩序一经这样划定后，于是在中国境内，当“HONDA”商标被合法注册，未经该商标权人许可，于摩托车产品上使用“HONDAKIT”商标便是违法，销售贴附“HONDAKIT”商标的这类产品亦是违法——纵使“HONDAKIT”商标在缅甸是合法注册的。商标权地域性原则既严管着一国国界之内的生产市场，又守护着从外国进入其国界之内销售市场的大门。

作为一个法律创造物，商标权地域性原则内蕴的合理性根植于它所处的社会，它在目标上应与社会的利益相合致，并且在方法上要符合社会客观情势的条件。全球价值链兴起和发展之后，无论是社会利益还是社会客观情势都发生了重大变化。

(一)生产的碎片化对生产边界的模糊

在全球价值链兴起之前，各国之间的生产秩序相对来说是独立和完整的。产品的生产没有内裂为物理生产和知识产权生产两个阶段，生产在各个国家相互完全独立的环境中完整地完成，也就是整件产品在一个国家之内独立地完成，生产边界清楚，销售边界也清楚，并都与国家的地域边界等同。这正是商标权地域性原则按国家的地域边界划定商标秩序的客观情势，它就顺着经济秩序里各国泾渭分明的生产的边界和销售的边界，对应地在法律秩序里顺着国家的地域边界作出分割，如同榫头咬合了经济秩序的一端与法律秩序的另一端，令两端严丝合缝。

然而，全球价值链开启了碎片化的生产秩序(fragmenting production)，整件产品的生产过程被零件式地拆分(break up)于跨国之间，各个零散的生产过程大体上别之，就是物理生产和知识产权生产。这二者之间的关系可以分解成以下几个方面：首先，物理生产相对于知识产权生产具有一定的从属性和依附性，这是从生产链的发起和终端均系于知识产权生产的角度来说，物理生产的国家不妨被视作知识产权生产的国家在生产过程和生产空间上的延伸。其次，二者仍不失其各自的独立性，因为各个过程都被分别计价从而各自得以保有独立的价值，所以，终究不能言之凿凿地说何者被另一者吸收仅表现为吸收者一方的生产过程属性。最后，二者的独立性于整个生产而言仅仅是相对的，也就是任一者的生产相对于整件产品而言只具有链条上其中一环的意义，没有这一环或仅有这一环，整件产品都无法完成。因为每一者各自的分别计价终究只是整件产品总价值的一部而已。

所以，在全球价值链碎片化的生产秩序中，生产很难说是在某一个国家内完整地、独立地完成了的，生产边界模糊了，并且不再等同于国家的地域边界，于是，商标权地域性原则原本得以直接按国家的地域边界划定商标秩序的社会客观情势发生了变化。

(二)利益的多样化对利益冲突的加剧

全球价值链兴起之前，划定国际上商标秩序所要考虑的利益关系相对简单，大体表现为两类主体的利益，一类是国家利益，主要表现为国家在授予和保护其授权的商标权方面的利益，实质上是主权平等的利益；另一类是私人利益，主要表现为各地域国内的商标权人在行使其权利方面的利益。如果以一个国家为观测点，整体上看，这两类不同主体的利益在受益方向上具有一致性，也就是说，对于一个国家来说，当它的国家利益得到享受之时，也是该国商标权人的私人利益得到享受之际。这种抽象均质化的利益关系形成了一种整饬的格局，正便于商标权地域性原则直接按国家的地域边界为标准进行利益分配。

但是，全球价值链打破了这种整饬的格局。它为一部分国家即主要是发展中国家带来了实在的、可观的经济利益——正如被观察到的，全球价值链发展产生的影响最为深远的变化就是将所选定的发展中经济体融入全球经济，带来它们快速的经济增长。著名经济学者称其为“可能是过去一百年里最重大的全球经济变化”(13)Baldwin, R. Global Supply Chains: Why They Emerged, Why They Matter, and Where They Are Going. CEPR Working Paper No. 9103. 2012.，是所谓的“第二次全球化”的关键性显著特征(14)WIPO. World Intellectual Property Report 2017: Intangible capital in global value chains. 2017: 22.。这种变化之发生有强有力的经济理性作支撑，即在全球价值链生产方式中，垂直化生产带来生产效率，以及持续性的企业间关系促进技术交融和资本可获得，其结果就是使国家不仅比通过国内生产而且比通过成品贸易获得了日益增长的生产和收入增长(15)World Bank. World Development Report 2020: Trading for Development in the Age of Global Value Chains. 2020:66.。

中国是被全球价值链选定的发展中经济体，中国的发展即为适例。改革开放四十年，以涉外定牌加工贸易为主要形态的加工贸易是对外贸易的重要方式，加工贸易曾占据外贸半壁江山，自2014年以来虽有所下降，但在出口贸易总值中仍大体维持30%以上的比例，加工贸易值基本在5亿万元人民币左右(16)2014年—2018年进出口商品贸易方式总值表，来自海关总署官方网站http://www.customs.gov.cn/eportal/ui?pageId=302275(2019年11月20日访问).。中国通过承接国际产业转移已经发展起完整的工业体系，拥有全球最丰富最复杂的产业链条，成为全球最重要的“世界工厂”和有影响力的产业大国(17)魏际刚. 产业基础实，经济韧性强[N]. 人民日报，2019-07-15(10).，并且在今后一段时期，得以深度融入国际产业分工体系，实现价值链跃升，提高就业水平(18)陈恒. 向全球价值链高端跃升——商务部外贸司负责人解读《意见》[N]. 光明日报， 2016-01-19(3).。这种既得的经济利益对中国来说是重要的、现实的国家利益之一部分，是在商标权地域性原则带给自己主权平等的国家利益享受之余亦不可小视的。

在全球价值链为一部分国家带来实在的、可观的经济利益增量变化的同时，私人利益之中伴生了与这种新掺入的经济利益在受益方向上一致的新的私人利益，它们的主体是从事涉外定牌加工贸易的当事人，例如在中国，这一类私人利益的主体是对涉外定牌加工业务依存度仍然较高的中国企业，包括大型外贸企业和数量巨大的中小甚至微型企业(19)徐枫,王正伟. 对涉外定牌加工行为的再思考——以知识产权海关保护执法实践为视角[J]. 知识产权, 2015，(7)：29-34.。这种新的私人利益恰与商标权地域性原则先前在利益分配时纳入考虑的各地域国内的商标权人的私人利益相对立。

总之，全球价值链不均衡地为一部分国家带来了经济利益的增量变化，又在私人利益之中横生出由另一新主体代表的私人利益，由此形成利益对立的交错关系，先前商标权地域性原则在划定商标秩序时整饬的利益分配格局被搅动，利益冲突开始加剧，最激烈的交锋战场就设在以地域国内的商标权人为原告和以该国的涉外定牌加工商为被告的商标侵权案件之中。

三、传统商标权地域性原则绝对适用之难：涉外定牌加工判决困局的实证

全球价值链下碎片化的生产秩序，激烈对立的利益冲突，是商标权地域性原则在应运而生的最初不曾发生也难以料想到的，当这些挑战现实地发起时，传统的商标权地域性原则是否仍能绝对适用？事实上，分晓已显诸于对涉外定牌加工引发的商标侵权争议作判决的艰难之中。作出不侵权判决，切中了国内商标权人利益并不因涉外定牌加工行为而受到影响的实质正义，但难以在现行商标法的框架内自圆论证，以至于“救”了涉外定牌加工这一商标使用的个类群体，却“拗”了原本是为所有商标使用行为而设的商标法的普遍性框架；作出侵权判决，维护了为所有商标使用行为而设的商标法普遍性适用的形式正义，却未顾及涉外定牌加工这一商标使用的特殊性，从而使与其一般性的侵权法相悖。

(一)不侵权判决的商标法适用之失

不侵权判决认定国内生产商的行为不构成侵权，其逻辑结构是，因为涉案商品不在中国市场上销售，故而所使用的标识不会在中国领域内发挥商标的识别功能，也就不具有使中国公众对商品来源产生混淆和误认的可能性，所以这种行为“不能被认定为商标法意义上的商标使用行为”(20)最高人民法院(2014)民提字第38号民事判决书。，或者说它是一种“不用于识别或区分来源的商标使用行为”。(21)最高人民法院(2016)最高法民再339号民事判决书。

无疑，不侵权判决是运用司法智慧的尝试——司法者一面深刻地认识到中国在全球价值链中重要的经济利益以及全球价值链生产“碎片化”的特征(22)孔祥俊. 商标法适用的基本问题[M]. 北京：中国法制出版社，2014.103-104.，一面又须职守法律适用者而不是立法者的角色，于是尝试在现行商标法的框架内对商标权地域性原则的适用绝对性进行内部救济，所采用的方法就是对法律作出限缩(或减缩)解释，具体是对“商标使用”这个概念作了限缩解释。

“商标使用”的概念被界定在《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第48条，其要件有两个。一是使用行为的客观内容是将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览及其他商业活动中；二是使用行为的主观目的是“用于识别商品来源”。根据这一定义，商标使用不包含任何关于商品销售地域的要件。而不侵权判决却为它附加了“在中国市场上销售”这一要件，“商标使用”概念的含义骤然被减缩。

限缩解释是论理解释的一种方法，由于“法文之意义，时与法律全体之意义，不能相容。此时之法文意义，或应扩充之，或应减缩之，始能达完全解释之目的”，当“法律之文辞用语，失于广阔，越立法者命意之范围”时，应适用限缩解释(23)[日]富井政章. 民法原论(第一卷)[M]. 陈海瀛,陈海超译. 北京：中国政法大学出版社，2003.67.。

然而，在商标使用概念上，“立法者命意之范围”确乎是限于商品在中国市场上销售吗？这显然很难推导出来。其一，如果这才是商标使用的真实意义，那么，在只要商品全部出口到外国市场的情况下，都一律不会存在商标侵权的问题了，譬如哪怕不具有外国商标权人的委托。然而，在司法实践中，对不具有外国商标权人的委托但涉案商品全部出口到外国市场上的案件作出侵权判决并无困扰(24)参见宁波市中级人民法院(2015)浙甬知终字第72号民事判决书。。其二，如果这才是商标使用的真实意义，那么，当商品虽然在中国生产但没有在中国市场上销售，且连续满三年者就得因“连续三年不使用”而被撤销。然而，在这类商标撤销行政案件中，法院一般认定为不在中国市场上销售仍构成“商标使用”(25)参见最高人民法院(2018)最高法行申8135号行政裁定书。。可见，为涉外定牌加工这一类案件所做的限缩解释，不想竟“牵一发而动全身”地招致了一个相同的具体案例事实置于一个相同的法律条文之下却得到完全相反的结论的意外后果，商标法原本自洽的逻辑体系被突如其来的这种限缩解释而破坏，商标法律制度的统一性由是被冲击。由此看来，对商标使用作限缩解释不是因法文“越立法者命意之范围”而为之，相反，这令“立法者命意之范围”被猝不及防地减缩。

(二)不侵权判决的侵权法法理之失

侵权判决认识到了为“救”涉外定牌加工这类个案而“拗”整个商标法框架的代价太高，将商标使用的概念回归到“立法者命意之范围”，即系一种客观行为(26)最高人民法院在HONDA案再审审理中，认为“在产品上贴附标志的行为客观上是在以标注方式或其他方式使用商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的 ‘商标的使用’”。参见最高人民法院(2019)最高法民再138号民事判决书。，由此在商标法框架下沿着逻辑发展路线自我延伸地认定了国内生产商的行为构成侵权。但是，涉外定牌加工行为终究明显闪耀着与一般的商标使用行为不同之处，当它的特殊性被无视地削平强压进商标法的框架中时，便生出“法之极即不法之极”(Summum ius Summa iniuria)的后果，这个后果终于在商标法之外的更一般性的侵权法上爆发了出来。

隶属于民事权利体系的商标权，其侵权行为终归不能置于一般民事侵权行为基本要件的范围外，这些基本要件“约言之有三，即(1)须有归责性之意思状态，(2)须有违法性之行为，(3)须有因果律之损害”(27)史尚宽. 债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.111.。在涉外定牌加工引发的商标侵权争议中，颇要细究的是行为与损害之间的因果关系，“若无因果关系之存在时，则损害赔偿之债，绝对不可能成立。”(28)郑玉波. 民法债编总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004.224.

先来廓清涉外定牌加工引发的商标侵权争议中被诉的“行为”。它是指国内生产商的商标使用行为，这不是单一性质的行为，而是从贴附外国商标权人的商标标识开始，到将如此贴附了标识的商品出口到外国方才结束的一个组合行为。

再来厘清涉外定牌加工引发的商标侵权争议中讼争的“损害”。被诉的“行为”既属于商标使用行为，在这种侵权类型中，造成的“损害”则是指被诉的侵权商品与原告商标权人的商品之间“发生混淆可能性”(a likelihood of confusion)，即相当多的一般谨慎的买家对于商品来源将被误导或混淆的可能性(29)Bryan A.Garner. Black’s Law Dictionary (tenth edition) [M]. Thomson Reuters,2014.1069.。值得一提的有两点，其一，《商标法》第57条关于侵犯注册商标专用权的规定之第一项“双相同”的使用(商品相同且标识相同)中虽然没有提及“混淆可能性”，但不意指对该损害不作要求，而是法律在此处作了推定，即“于相同的商品或服务之上使用相同的标识，混淆可能性应被推定成立”。(30)Article 16 of Agreement On Trade—Related Aspects Of Intellectual Property Rights, para.1.其二，“发生混淆可能性”从性质上说是一种或然性，一种概率，一种风险，这种概率的大小是由国际市场上贴附了与中国商标权人的商标相同或近似的商标的商品的数量决定的。

最后来辨明因果关系的问题。“因果关系者乃加害行为与损害之间，有前因后果之牵连是也。”(31)郑玉波. 民法债编总论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004.134.在现实情形中，因与果容易陷入循环导致牵连永无止境，为确定其限界，故而发展了因果关系的理论，要旨在于从发生某结果的各个条件之中，辨别因果律落在其中何者之上，有停落者，该条件与结果之间有因果关系，无停落者，则无因果关系。显然，要分析某条件之上是否有因果关系，前提是它与结果之发生至少存在些微程度的关联，故而近时学者所通说的相当因果关系说或适当条件说无论是阐释有因果关系还是无因果关系，都要包括一句话“无此行为，必不生此损害”(32)王泽鉴. 民法概要[M]. 北京：中国政法大学出版社，2003.208.，质言之，如果连这样的情形——没有此行为，就不会生此损害——都不满足，就毋需进而辨别因果关系。

这样的情形恰恰在涉外定牌加工引发的商标侵权争议中没有满足。已如前述，讼争的“损害”从性质上说是一种概率，概率的大小由国际市场上贴附了与中国商标权人的商标相同或近似的商标的商品的数量决定。只要外国商标权人合法有效地持有其委托中国生产商贴附的商标，那么，国际市场上的这类商品的数量就会维持在一定的水平上：即使不由中国生产商提供，也必然由其他国家和地区的生产商提供，譬如越南(在耐克鞋商品上，越南已取代中国成为最大的加工和出口基地)、印度等一些后起发展中国家(33)穆青云. 贴牌企业并非只有死路一条[N]. 环球时报，2012-08-24.。这些来自越南、印度甚或外国商标权人自己提供的“后继的”商品与本来打算由中国国内生产商提供的那些“前赴的”商品性质相同，是此消彼长的关系，如跷跷板的两端自动地互为运动，而国际市场上这些商品的数量水平并不发生变化。因此，没有被诉的“行为”，讼争的“损害”照旧发生——概率大小没有改变。

为更清楚地认识涉外定牌加工引发的商标侵权争议中实不存在因果关系，可以对比因果关系在一般的商标侵权行为中是如何表现的。最接近的一类案件是商品同样出口到外国但没有外国商标权人的授权，此时，国内生产商的行为增加了国际市场上贴附了与中国商标权人商标相同或近似的商标的商品的数量，也就改变了(增加)概率，这就满足了辨明因果关系的基本分析前提——没有此行为，就不会生此损害。

进言之，从应然的层面上看，国内生产商在涉外定牌加工情形下的商标使用行为不宜属于侵权行为。因为，其一，法律之所以规定某类行为构成侵权，其内在的经济合理性在于希望藉此改变一方的活动量，进而达到风险控制的目的(34)[美]波斯纳. 法律的经济分析(上)[M]. 北京：中国大百科全书出版社，1997.229.。然而，法律就算将涉外定牌加工规定为侵权，风险控制的目的仍然会落空，所以，这样的规定就不具有内在的经济合理性。其二，在侵权法的法律精神上，一个行为既然不能被避免，且它又倾向于公共的善(public good)——涉外定牌加工贸易为发展中经济体带来发展和减贫以至为全球经济带来进步，那么，“显然就没有把既是希求的(desirable)又是不可避免的这个行为所产生的害处施加于行为人的政策。”(35)Oliver Wendell Holmes. The Common Law [M]. Belknap Press of Harvard University Press, 1967.77.

四、商标权地域性原则在全球价值链中的发展

涉外定牌加工作为全球价值链这一宏观经济现象投放在微观经济世界里的典型样本，在因它而生的商标侵权争议中，司法判决的困局直观地暴露了绝对适用传统的商标权地域性原则在全球价值链中捉襟见肘的现实。在涉外定牌加工情形中，既然法律不具有将这种商标使用行为规定为侵权的应然合理性，且实际判其为侵权行为又在侵权法的基本法理上有所失，同时，欲在现行商标法的框架下为突破商标权地域性原则所作司法续造的尝试也不理想，那么，要妥善解决这个问题就有赖于立法上的发展。

(一)发展的方向与路径

全球价值链对传统的商标权地域性原则发起的挑战仅仅表现为，在物理生产和知识产权生产分处不同国家的这类生产方式中，生产边界不再顺着国家地域边界而泾渭分明，利益分配亦不再适合沿着国家地域边界进行切割，这既没有动摇以国家主权平等作为国际上划定商标秩序的前提，又不会影响到上述生产方式以外的其他生产方式，也不影响销售等其他行为，因此，商标权地域性原则作为商标法的基石这一主体地位仍不能撼动，需要发展是在商标权地域性原则的适用的绝对性铁板上，为适应全球价值链生产方式的特殊性豁开一道小口，作为其适用的一种例外情形，使得以商标权地域性原则为基石的商标法亦能从容地嵌入社会生产的新面孔——全球价值链。

在对商标权地域性原则的适用绝对性进行突破的各种可能路径中，法律上增设一项抗辩情形——涉外定牌加工使用抗辩——不失为成本最小的一种。一来，这种方式不至牵动商标法已形成自洽体系的其他各处；二来，在不侵权抗辩制度中，举证责任被分配给援引抗辩的一方即国内生产商，“举证责任之所在，败诉之所在。”遵循了在对冲突利益重新分配时“避免损害者较取得利益者为优先”(Qui certat de damno vitando anteponendus est ei quicortat de lucro captando.)的衡平精神(36)郑玉波. 法谚(一)[M]. 北京：法律出版社，2007.91.。

(二)涉外定牌加工使用抗辩的设计与立法表达

在设计涉外定牌加工使用抗辩制度时，还需要明确三个细节问题。

第一，立法上不需要表述涉外定牌加工原因行为的法律关系性质。国内生产商与外国商标权人之间存在合同关系是原因行为，关于这种合同是属于买卖合同还是承揽合同尚存在争议。尽管法院在审判实践中通常采用了“委托加工”的表述，但不能否认的是，这种法律关系亦具备明显的买卖关系的形式，如存在销售确认书、商品包装上附有“进口商”字样的信息。并且，从我国参加的《联合国国际货物销售合同公约》采用的分类方式看，“供应尚待制造的货物的合同视为销售”(除非订购方提供了大部分材料)(37)Article 3of United Nations Conventions on Contracts for the International Sale of Goods, para.1.。

第二，涉外定牌加工中对被授权的外国商标的使用须是严格的“双相同”的使用。这是因为，根据该商标已经在外国合法注册这一事实所能确定的只是，中国商标权人的既有权利以及未来可能取得的权利，在正常情况下无法及于该商标注册地域范围内的该商标标识，换言之，只有严格的“双相同”的使用才不会损害中国商标权人的现时实际的正当利益和未来可能的正当利益，而超出严格的“双相同”使用这一范围，则不能排除存在中国商标权人享有正当利益的可能性。

第三，涉外定牌加工中被授权的外国商标权不稳定状态的风险由国内生产商负担。实践中商标注册有各种复杂的情况，如恶意抢注，这就容易引发针对该商标的行政程序或司法程序，被授权使用的外国商标权利有效性不易稳定，这种风险分配给国内生产商负担，符合“利之所在，损之所归”的报偿责任理论。

综上，新增加的涉外定牌加工使用抗辩制度可以考虑被纳入现行《商标法》第59条，增设为第四款，草案条文表述为：“同一种或者类似商品上同时存在与中国注册商标相同或者近似的外国注册商标，该外国注册商标的所有人或其合法授权的人授权他人在所生产的全部出口到该外国的商品上使用其前述商标，中国注册商标专用权人无权禁止他人使用。该外国注册商标在取得授权的国家被撤销或被宣告无效的，不适用本款规定。”

五、余论：对中国的特别意义

全球价值链对传统的商标权地域性原则提出的挑战，是价值链条上物理生产的国家和知识产权生产的国家共同面临的新问题。本文提出发展商标权地域性原则，实施更有利于对外开放的商标法，对中国当下和未来的发展尤有特别的意义。

中国是全球价值链的深度参与国，一方面，中国作为被全球价值链选定的发展中经济体，目前主要处于物理生产链条上，恪守商标权地域性原则而认定涉外定牌加工行为构成商标权侵权，实则对知识产权生产国家释放了不友好的讯息。并且，还应当注意的是，新冠疫情(COVID-19)之后，传统的知识产权生产国家可能对其过去的全球价值链政策进行反思和调整，中国更应该主动拥抱全球价值链的开放。

另一方面，中国逐渐向知识产权生产链条攀升，越来越多的中国企业以知识产权价值所有人的身份处于全球价值链“微笑曲线”的两端(即研发设计端和品牌端)，中国将作为“链主”带动其他国家和地区加快融入全球经济。当中国产业在供应链、产业链、价值链上自然向外延伸时(38)傅梦孜.“一带一路”倡议的三个理论视角[J]. 现代国际关系，2018，(12):1-11.，当然不希望这些国家固守商标权地域性原则而阻碍这一延伸过程。中国今天创新商标权地域性原则，也是为承接中国产业转移的“一带一路”沿线及其他国家和地区提供中国经验的范本。