论我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的适度空间∗

翁 杰，李 蕊

（西北政法大学国际法学院，陕西西安 710063）

法律一方面应具有确定性、可预见性和一致性，另一方面要具有能够调整各种法律关系的灵活性，两者之间的矛盾始终存在，在国际私法领域亦如此。 整个冲突法的历史，就是赋予冲突法更多确定性还是更多灵活性的更迭史〔1〕Neuhaus， Legal Certainty Versus Equity in Conflict of Law， Law and Contemp 28，1963， p.795.。 现代冲突法力争兼顾法律的确定性与灵活性，我国如何在国际私法立法与涉外司法方面做到对确定与灵活双重价值的协调兼顾？ 由《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）的规定不难看出，我国冲突规范顺应软化趋势，通过法官自由裁量权为涉外法律适用注入灵活性，法官能动因素的参与的确对平衡冲突法的确定性与灵活性起到重要作用，同时法官自由裁量权也是一把双刃剑，只有权力空间合理适度才能发挥其积极作用。 目前关于我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的系统性研究成果较少，相关内容的厘清不仅有助于正确把握确定性与灵活性的选择与协调等国际私法理论问题，更有利于我国涉外司法实践中国际民商事关系的健康发展。

一、冲突法确定性与灵活性的博弈和平衡

确定性与灵活性在内容及价值目标方面矛盾，但兼顾二者确实是涉外司法实践的现实要求，如何在彼此矛盾却又必须兼得的两种价值之间寻求平衡是冲突法必须面对的课题。 历经了严格规则主义对确定性的极致要求与美国冲突法革命对灵活性的极端推崇，今天的冲突法在保留确定性价值的同时肯定法律适用的灵活性，但两者已通过法官自由裁量权找到了相互平衡的支点。

（一）冲突法确定性与灵活性之博弈

确定性与灵活性二者机能有所不同。 确定性是任何一部法律的内在要求，其含义不仅指法律规定必须是清晰明确的，还内含法的可预测性要求，因此冲突法的确定性关系着能否对涉外法律行为起到有效的结果预测作用，关系一国涉外纠纷调整机制的客观性和稳定性，对维护良好的国际民商事秩序具有重要意义。 同时也应当认识到由于社会发展日新月异，涉外民事关系纷繁复杂，要求涉外民事法律适用必须具有灵活性，因此冲突法的灵活性机能体现为弥补规则的滞后性、法律语言的有限性以及机械适用法律的不足。

冲突法确定性与灵活性之间的博弈主要在于：（1）对规则的态度方面，确定性强化规则的作用，尤为尊崇成文法典；灵活性则强调法律的自由探索，甚至主张抛弃冲突规则。 （2）前者认为制定法是在普遍理性指导下制定的法律规则，是人类认识的高度概括与固化形式〔2〕庄晓华.法官自由裁量权及其限制［M］.北京：中国政法大学出版社，2013.56.，因此是完备没有疏漏的，后者则认为存在法律漏洞。 （3）确定性排斥法官自由裁量权，并将法官角色定义为“判决机器”“法律自动装置”〔3〕［德］拉德布鲁赫.法学导论［M］.米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.105.，灵活性则支持法官自由裁量权的扩张，认为法官能动因素的介入有利于实现实质公平。 （4）价值追求方面，确定性追求法律适用过程的简捷及判决结果的一致，注重对法律概念的抽象解释及逻辑推理的完整性；灵活性更加注重法律适用的结果是否公平，强调法官对个案的利益衡量及目的考察。

确定性与灵活性扮演角色不同，发挥作用有所不同，但对于涉外民事法律适用都具有不可替代的重要性。 一方面，成文规则作为法律确定性的重要表现形式，其地位在冲突法的历史发展进程中几经波折仍难以撼动。 无论是13 世纪国际私法之父巴托鲁斯提出的“法则区别说”，还是近代国际私法奠基人萨维尼的“法律关系本座说”，无论是欧洲大陆冲突法或者美国传统冲突法，皆以具有固定连结点的冲突规则为表现形式。 甚至历经美国冲突法革命的抨击后，冲突规则仍能以新的态势回归。 另一方面，统治欧洲大陆法学界已久、渊源颇深的“概念法学”竟难以抵挡来自“自由法学”的猛烈抨击，严格规则主义走下神坛，冲突规则也曾一度陷入存在必要与否的挣扎之中，说明当时对冲突法灵活性的支持是前所未有的，其重要性不言而喻。 妥善处理冲突法确定性与灵活性之间的关系对我国涉外法治建设具有重要意义。

（二）法官自由裁量权——确定性与灵活性的调节器

实际上，冲突规则曾经面对的存废危机，其主要矛盾是由于规则结构的封闭性和法官先验主义导致的法律适用机械化，解决这一问题的关键是引进开放的结构软化冲突规范，而非讨论规则本身的存废问题。 美国现代法学派涌现出从根本上放弃冲突规则的观点〔4〕赵相林.国际私法［M］.北京：中国政法大学出版社，2005.51.，直接否定了成文规则的确定性与稳定性价值，此时又会出现法官任意适用法律等其他更为严重的问题。 因此，虽然确定性与灵活性价值看似矛盾对立，但传统冲突规则追求的绝对确定是不存在的，同时离开规则约束的灵活亦不可取，不能将两者彻底割裂或是进行简单的取舍，兼顾确定性与灵活性是来自涉外司法实践的现实要求。 因此现代冲突法强调相对确定性与克制的灵活性，确定性可弥补法律适用任意性的不足，灵活性则以实现实质正义为目标，二者既矛盾又各司其责，并在相对确定与克制之间让与法官一定裁量空间，法官自由裁量权遂成为平衡冲突法的确定性与灵活性的有效手段。 自由裁量权作为两者的调节器，既能够矫正法律适用的僵化问题，同时是冲突法软化背景下实现实质正义目标的重要途径。

20 世纪以来各国冲突法立法出现软化趋势，其本质是通过对传统冲突规则的改良，为法律适用注入灵活性。 软化后的冲突规则在保证法律确定性的同时，能够灵活适应不断发展变化的社会现实，避免因传统规则的机械性、滞后性弊端丧失对涉外纠纷的调节功能。 我国冲突法采纳的软化处理方式主要为以下三种：第一，采用开放灵活的主观连结点替代僵硬机械的客观连结点，如合同领域意思自治原则和最密切联系原则的运用；第二，改变传统冲突规则的单一连结点模式，增加连结点数量，如在选择性冲突规则的系属中往往含有两个及两个以上连结点；第三，对同类法律关系进行划分并依其性质规定不同的连结点〔5〕徐冬根.论国际私法规范的柔性化与刚性化［J］.法制与社会发展，2003，（3）：29－39.。 软化处理后的冲突规则最直接的变化是引入了法官自由裁量权：连结点内容的复杂化及其主观性和灵活性的增强，使传统的司法三段论并不能概括适用于任意涉外案件的准据法推理过程，实际情况往往是“每个法律都需要解释，单纯由法律条文的文字并不能获得大前提；通过逻辑涵摄就能获得小前提的个案，在实践中也仅占有限的一部分”〔6〕［德］拉伦茨.法学方法论［M］.陈爱娥译.北京：北京商务印书馆，2003.152.。 因此连结点的采纳与解释往往需要法官裁量确定，法官也不再是单纯的判决机器。

因此现代冲突法仍强调确定性，但其具体内涵已与传统国际私法的规则主义立场有所不同。 今天冲突规则中的连结点仍对准据法的确定起着重要指引作用，要求法官不仅要将具体事实与规则相联系，还要注重对个案的利益衡量及目的考察，以寻求问题的最佳解决方案。 规则的存在可避免过度的灵活，使法律选择在一定框架内进行，意味着法官享有的裁量权并不是“自由”的，选择也不是任意的，法律选择的结果是可以预见的。 在选法过程中，法官自由裁量权的行使必须依照冲突规则，当规则给予法官自由裁量的余地，法官方可在授权范围内作出选择，范围之外的选择即为不合法。 如此我国冲突法便兼具确定性与灵活性，两者之间的张力通过法官自由裁量权来调节。

二、我国涉外民事法律适用中的法官自由裁量空间

我国国际私法立法承袭了大陆法系国家的成文法传统，形成以《法律适用法》为核心的规则体系，并通过规则的软化引入多元的法律选择方法，赋予法官自由裁量权。 如前所述法官自由裁量权的存在不仅能够满足法律适用的灵活性需要，也是平衡确定性价值的调节器，至于法官自由裁量权能否在涉外司法实践中不负使命，关键在于我国冲突法立法是否为其设置了合理适度空间，以及不同场合之下，权力的行使是否能恰到好处地平衡法律适用的确定性与灵活性。

（一）发生识别冲突

识别并非是国际私法领域特有的概念，无论国内法或国际法，处理涉案纠纷均需法官依照一定的法律观念对事实进行定性或分类，只是在涉外案件中由于各国间法律意识和法制观念存在差别，同一法律概念在不同国家被赋予的含义可能不同，并且不同国家对同一法律事实构成的归类有所不同，加之法律部门划分的差异及一些国家存在独有的法律概念或制度，导致采用不同含义的法律概念、事实构成标准来识别某一涉外案件的性质及适用的法律时，会得出适用不同冲突规则和准据法的结果，导致“识别冲突”。

上述种种实际属于发生识别冲突的表象原因，因为立法活动本身是将具体的法律现象抽象归纳为法律规范的过程，适用法律时便表现为事实与规范之间的涵摄与对应，体现在国际私法中是将事实构成纳入相关法律概念并确定相应冲突规范与准据法的过程。 但由于法律语言自身的限制，不同国家对同一法律概念或同一事实构成之法律性质的归属不一，复杂案件往往无法达到法律事实与法律规范一一对应的完满状态，因而不可避免地引起识别冲突。 探究识别冲突产生的根本原因则是不同国家间法律意识与法律观念不同，进而在识别环节未能形成统一地识别依据与识别标准。 解决识别冲突的关键是确定究竟依何国法律作为识别依据，目前国际私法学界对此问题颇有争论，传统国际私法的识别依据主要包括依法院地法识别、依准据法识别、依分析法与比较法识别、个案识别等方案，但学者们提出的解决办法中没有一种是完全令人满意的。 由于深受不同理论学说的影响，实践中各国司法判例颇有不同。至此，各国国际私法研究虽普遍认识到识别制度的重要性及特别之处，却大多未将识别问题通过规则的形式确定下来，他们认为在实践中还需法官自由裁量化解识别冲突。

实践中处理识别问题时，不可局限于某一种方法，应灵活结合个案特点。 在陆红诉美国联合航空公司案〔7〕参见上海市静安区人民法院（2000）静民字初第1639 号判决书。中，合同违约行为与侵权行为存在竞合：原告陆红由于飞机故障在撤离时受伤，美联航作为承运人造成旅客人身财产损害的行为既违反国际航空旅客运输合同的约定，同时对原告构成侵权损害。 上海市静安区人民法院在对该案进行定性时，出于对受害人权益的最大保护，法官依自由裁量权将该案识别为侵权案件，美联航将根据《华沙公约》和《海牙议定书》的规定向陆红承担侵权损害赔偿责任。 该案中法院虽未以合同关系或侵权行为构成要件为识别基础，但其从保护受害人利益角度出发，充分考虑原告诉求的做法普遍得到认可。 反观美国总统轮船公司案〔8〕参见中华人民共和国最高人民法院（1998）交提字第3 号判决书。，美国总统轮船公司在买方未取得正本提单的情况下便将货物交付，该案定性问题可谓一波三折：一审时，广州海事法院认为该案适用中国法，但并未明确案件性质；二审时，广东省高院将其识别为侵权案件，裁定适用侵权行为地法；再审时，最高院将其识别为国际海上货物运输合同纠纷，适用双方当事人在提单中约定的美国法。 说明审判过程中识别问题的处理往往比较棘手，法官在处理识别冲突时既要遵循识别的原则，又需灵活结合个案的特殊性，维护当事人利益，确定识别标准。 这也是法官自由裁量的一系列任务，因此在涉外民事法律适用过程中，识别冲突现象与法官自由裁量权相伴相生，解决识别冲突的过程实际就是法官行使自由裁量权的体现。

（二）援引选择性冲突规范

所谓选择性冲突规范是指系属中含有两个及两个以上连结点的冲突规则〔9〕肖永平.肖永平论冲突法［M］.武汉：武汉大学出版社，2002.22－23.，根据各连结点是否有适用限制又可分为有条件选择性冲突规范与无条件选择性冲突规范。 适用有条件的选择性冲突规范时，连结点的选择有先后之分，法官只能依顺序或其他条件选择连结点。 如《法律适用法》第26 条关于协议离婚的规定便是典型的有条件选择性冲突规范，在适用该条冲突规则时，法官必须依当事人选择、共同经常居所地、共同国籍的顺序选择连结点，意味着法官在援引此类冲突规范时，其自由裁量权的行使范围较小，限于证明连结点的选择是否满足条件，依顺序依次被排除的连结点是否确实无法适用。 在无条件的选择性冲突规范中，几个连结点没有选择先后的限制，此时法官享有主动选择的裁量空间，可根据案件具体情况选择任一连结点援引准据法。 如《法律适用法》第22 条关于结婚手续的规定包含婚姻缔结地、一方当事人经常居所地、一方当事人国籍国三个并列连结点，只要结婚手续符合任意一连结点所指引的准据法的规定，即为有效。 无条件选择并不意味着法官可以任意选择、妄加判断，事实上，法官作出的每一次选择必定基于特定的政策考量和价值追求，至于考量的过程则需以说理形式在判决中有所体现，否则无条件选择性冲突规范将丧失确定性，成为当事人无法预测的规则〔10〕肖永平，丁汉韬.论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用［J］.法律科学，2017，（4）：173－179.。

如前所述，适用无条件选择性冲突规范时，法官应当说明连结点的选择理由，不然会影响法律选择的正当性及可预见性。 如徐艺雯诉佛山市顺德区民政和人力资源社会保障案〔11〕参见广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法行初字第75 号判决书。为何以中国法而非澳门法为准据法，法院认为首先原告在申请登记时使用了中国身份证而未提及澳门非永久居民身份证，其次持澳门非永久居民身份证不能说明原告经常居所地为澳门，因此适用中国法并无不当。 但在部分适用无条件选择性冲突规范的案件中，法官的说理内容并不能证明其裁量过程的正当性。 如在潍坊中宝乐器有限公司与黄光仁加工合同纠纷案〔12〕参见山东省高级人民法院（2015）鲁民四终字第82 号判决书。中，法官依据特征性履行原则，适用履行义务最能体现合同特征的一方当事人经常居所地法律——加工承揽人所在地法即中国法为准据法，但根据《法律适用法》第41 条，若当事人没有选择，特征性履行方经常居所地与最密切联系地为并列连结点，法官未具体说明两连结点之间的选择适用过程。 如此情况的涉外判决还有很多，在林光金与吴少宁、福建浩伦农业科技集团有限公司民间借贷纠纷案〔13〕参见福建省三明市中级人民法院（2014）三民初字第245 号判决书。中，法院确定准据法时认为当事人没有协议选择合同适用的法律，故应根据最密切联系原则适用中华人民共和国法律，至于为何采纳最密切联系地这一连结点，以及最密切联系地为何指向中国均未做交代。

借法官自由裁量权实现个案正义，是近现代以来选择性冲突规范不断被赋予灵活性的初心。 因此在援引选择性冲突规范时，由于可供选择的连结点数量多且存在主观性连结点，法律适用的灵活性增加，对法官工作是极大的考验。 适用此类规范时，若没有程序的约束与限制，法官极易出现凭直觉选法的倾向，法律选择的可预见性将会受到破坏，通过扩大法官自由裁量权以保证个案正义的目标便难以实现。

（三）援引弱者保护冲突规范

弱者保护是国际私法的重要原则之一，也是我国《法律适用法》立法精神的重要遵循。 与一般冲突规范不同，弱者保护冲突规范的适用对法律选择有一定导向作用，意味着最终法律适用的天平会向弱者一方倾斜，维护弱者合法权益正是弱者保护原则的目的所在。 我国冲突法对弱者群体的保护方式主要包含确立弱方属人法规则、有利于一方规则和单方意思自治规则。 其中与法官自由裁量权最为密切相关的是有利于一方规则，选择有利于保护弱者权益的法律是适用该类规则的唯一要求〔14〕张丽珍.《法律适用法》“有利于”条款实施研究［J］.西部法学评论，2015，（6）：70－80.，其模糊的价值标准赋予法官充分的裁量空间。 规则往往无法穷尽“有利于”的具体情境与适用标准，更难以应对现实中人身身份的多重性及可变性，此时法官自由裁量权的引入能够弥补有限的法律语言。 就弱者保护制度与自由裁量权存在的意义而言，二者在追求实质正义方面高度契合。

司法实践中弱者保护条款所涉案件类型单一，尤以涉外抚养纠纷为主，其法律适用结果具有导向性，某种程度上取决于法官的主观判断，因此法官有义务对判决结果充分说理，如在陈某某与曲某某同居关系子女抚养纠纷案〔15〕参见上海市闵行区人民法院（2013）闵少民初字第104 号判决书。中，对于曲亚某某的抚养问题，法院认为其跟随母亲陈某某生活更为合理，理由为：曲亚某某自出生后随原告共同生活至今，双方建立了真挚的母子感情；原告为支持其诉讼请求提供的多种书证足以说明原告具有良好收入、居住条件，受过良好的高等教育，充分具备抚养儿子的各方面条件；曲亚某某目前尚不满两周岁，其随母亲共同生活，于法不悖。 可见，法官从有利于被抚养人健康成长角度出发，不仅关注到被抚养人不满两周岁的现实情况，也考虑到其将来的长远发展，最终判定跟随母亲生活更有利于保护曲亚某某的权益。 由此裁量，判决结果的合理性与可接受性显然更强。 但是另一方面，不难注意到实践中有利于一方规则的法律适用结果多为中国法，造成法律选择的“回家去的趋势”〔16〕何其生，许威.浅析我国涉外民事法律适用中“回家去的趋势”［J］.武汉大学学报（哲学社会科学版），2011，（2）：5－9.也有学者认为，中国涉外司法实践中的法院地法适用倾向问题与英美等国际私法发达国家适用法律“回家去”的情况实际是不同的，它是一种扭曲的不正常的法律适用。，即优先适用法院地法的价值判断倾向左右了法律选择的结果〔17〕Th.M.De Boer. Facultative Choice of Law： The Procedural Status of Choice of Law Rules and Foreign Law，Hague Academy of Interna⁃tional Law 257，1996， pp.391－392.。 虽然上述案件中法官在判定抚养权的归属问题上充分发挥自由裁量权的作用，但是就其释法说理的全部内容来看，本案直接适用法院地法即中国法，且仅在中国法背景下分析了判定曲亚某某跟随原告生活的理由，并未按照涉外案件的处理思路分析法律选择问题。 根据《法律适用法》第25 条之规定，只要一方当事人经常居所地法、国籍国法的适用更有利于保护被抚养人的权益，为实现实质公平就应该作为准据法适用；只要能够确定一方当事人的经常居所地法、国籍国法，在理论上就有作为准据法援引的可能性，因此本案是完全有可能适用美国法的。 综上，该案件对于“有利于”的价值判断非常精准，但法官对中国法与外国法缺少平等适用的理性，法律选择过程未涉及法律适用结果的比较，最终适用法院地法是法官无视正常的逻辑推理过程，恣意行使自由裁量权的结果，这样的法律选择存在明显的逻辑漏洞。

由此，援引弱者保护冲突规范时，弱者的身份判断、确定准据法的方法、应着重考量的实体法范围、“有利于”的权衡标准等问题，均需法官裁量解决，尤其涉及多个外国法时，法官既不可能一一查明比较各国实体法，也不能无视外国法适用的可能性。 只有保证法律选择过程的正当性，法律适用的结果才能真正实现保护弱者目的，否则法官自由裁量权将因彻底偏向灵活一隅而对冲突法的确定性带来冲击。

（四）适用最密切联系原则

最密切联系原则是指通过综合考量与案涉法律关系有关联的诸多因素，析出与该法律关系有最本质、最密切联系的重心，则重心所在地法律就是准据法〔18〕董作春.最密切联系原则本质初探［J］.学术论坛，2001，（2）：45－48.。 自美国冲突法革命以来，最密切联系原则因完成对传统冲突规范的改良及传统法律选择方法的革新，在国际私法领域确立了不可撼动的地位，包括我国《法律适用法》在内的多国冲突法立法中均有最密切联系原则的身影。 今天的“最密切联系原则”既是一种立法原则，亦是一种法律选择的方法，其最大特点是实现了法律适用的灵活性，代表国际私法价值取向由形式正义向实质正义的转变，这对国际私法发展而言具有里程碑式意义。

最密切联系原则本欲通过裁判者的能动作用矫正法律适用的不公结果，以克服传统法律选择模式中法官机械选法的弊端，因此赋予法官较大裁量空间〔19〕舒彤.论国际私法中的最密切联系原则对自由裁量权的影响［J］.中山大学学报论丛，2004，（6）：137－139.。 我国《法律适用法》中最密切联系原则的适用有三个层次：其一，作为主观性连结点适用，“最密切联系地”作为众多连结点中的一种与“经常居所地”“权力实现地”等一样，承担援引准据法的纽带作用，当然它的特殊性在于适用该类连结点时需运用最密切联系的选择方法确定连结点背后的准据法。 其二，作为法律选择的方法，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律”，该条中存在三个并列连结点，遗嘱人立遗嘱时的经常居所地、遗嘱人死亡时的经常居所地和遗嘱人的国籍国，法官对于三个连结点之间的选择有裁量权，可以运用最密切联系的方法选择最能够体现法律关系重心地的连结点。 其三，当存在法律漏洞，没有相应的冲突规范援引时，最密切联系原则作为立法上的补充性规则适用，如《法律适用法》第2 条第2 款“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”，该兜底条款意味着我国将最密切联系原则确立为法无明文规定时的救济性指导原则。 当最密切联系原则分别作为连结点、法律选择方法或是兜底条款时，法官具体裁量的范围有所不同，但均包含最密切联系制度的核心工作，即确定与特定民商事关系有着最本质、最密切联系的地方。

在我国涉外司法实践中，不同法院在适用最密切联系原则时存在很大差异，一方面有些案例堪称经典，如在江苏省轻工业品进出口集团股份有限公司与江苏环球国际货运有限公司等海上货物运输合同纠纷案中，武汉海事法院对最最密切联系地的选择进行了极其细致的说理分析：“……当事人之间争议的主要问题是国际海上货物运输合同履行过程中承运人交货行为的法律后果。 该项争议是承运人在美国港口交货中产生，而非在提单签发地或运输始发地，由于承运人在运输目的地交货行为直接受交货行为地法律的约束，与交货行为地美国法律的联系比其与合同签订地或运输始发地中国法律的联系更为真实具体，存在着实质性联系，交货行为地法律是事实上支配争议最有效的法律〔20〕武汉海事法院（1999）武海法宁商字第80 号判决书。。”体现出法官深厚的国际私法理论素养以及高超的实践水平。 另一方面，部分案件对最密切联系地的确定依据不置一词、径行用法，如在锦龙电脑机绣厂与阳江新城日用制品有限公司加工合同纠纷案中，广东省高级人民法院认为“因本案当事人未约定纠纷发生时所适用的法律，依照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律调整”〔21〕广东省高级人民法院（2004）粤高法民四终字第252 号判决书。。 如此最密切联系原则就如同橡皮泥，法官可以根据需要捏成想要的形状。

针对最密切联系原则的上述适用现状，我国国际私法学者曾提出许多中肯的建议，多数学者认为当法官行使自由裁量权确定最密切联系地时，应综合考量连结点的数量与质量，并承担判断推理过程的法律论证责任，防止法官滥用裁量权。

三、我国涉外民事法律适用中法官自由裁量权的控制路径

根据《法律适用法》的规定不难看出，我国冲突法为法官自由裁量权留下较大发挥空间，但由于权力本身缺乏来自程序和制度的约束，自由裁量权的引进不论对法官或是我国涉外法治建设都是极大的挑战。 当自由裁量权沦为法官的恣意，非但不能弥补规则的有限性，还会对法律的稳定性、可预见性构成威胁，破坏确定性与灵活性之间的既有平衡。 如何为权力设置适度行使的空间，是肯定法官自由裁量权在我国涉外民事法律适用中的合理性与必要性后必须思考的问题。

（一）制定指导性条例并完善案例指导制度

规则是制约权力最直接最有效的方式，卡多佐有言“当与束缚法官的规则的数量和压力进行比较时，法官的创造便微不足道了”〔22〕［美］ 博登海默.法理学——法律哲学与法律方法［M］.邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1998.143.。 法官自由裁量权的制度控制，首当其冲要解决的问题便是使控制有法可依。 需指明的是，笔者并不建议在立法方面通过加强法律语言的精密化程度等方式控制法官自由裁量权的行使，因为立法精密化追求的结果是限制甚至杜绝自由裁量的存在，通过法官机械适用法律控制法律选择的结果，这与法官自由裁量权存在的价值与意义相悖。 我们既然认识到并且肯定法官自由裁量权存在的必要性，便不再限制或减少权力的行使机会，正确的思路应当是通过规则去引导或约束权力的行使过程，因此要做到“有法可依”，这里的“法”取广义概念，包含能够为法官行使自由裁量权提供参考模式的相关指导性准则或条例。 在条例中应当明确涉外民事法律适用中法官自由裁量权的概念、裁量的范围、权力的行使场合、法官行权应遵循的原则与标准，并设定权力滥用的红线。

另外，指导性案例对法官行使自由裁量权的借鉴意义也不可忽视：一方面，短期内我国无法迅速出台相关指导性条例，在规则空白期无法对法官自由裁量权形成有效约束的情况下，最高法的指导性案例能够为法官行使权力提供参考模版，法官面对相似的法律关系或法律选择问题时可以借鉴案例中的处理方式；另一方面，当法官自由裁量权的行使有法可依，指导性案例也可以作为不可或缺的辅助手段，牵引法官自由裁量权在正确的轨道上运行。 实际当前已有涉及法官自由裁量权的涉外指导案例，但存在数量有限、针对性不强的情况，因此在重视案例的引导作用、扩充涉外指导案例的数量之余，还可以考虑将相关案例按照法律关系及适用的冲突规则分类整合，统一汇编为法官自由裁量权专题案例，方便法官系统性地学习与检索。

（二）加强涉外案件法律文书的释法说理要求

与国内法一般意义上的法官自由裁量权不同，涉外民事法律适用中的法官裁量在产生原因、行使场合、权力性质及功能方面有特殊性，因此法官在裁判文书中对个案事实认定及法律适用过程给予充分详实的论证，是处理涉外复杂疑难案件的内在要求〔23〕唐丰鹤.整体性的法律论证——兼论疑难案件法律方法的适用［J］.河北法学，2014，（1）：2－11.。 其次就权责关系角度，无需承担义务的权力是不存在的，对法官而言亦如此，当涉及识别依据、冲突规范、连结点、准据法的选择问题，作为裁判者的法官当然地享有裁量权，同时说理责任是其享有自由裁量权必然承担的。

至于说理的重点则围绕事实与规则间的演绎过程及法律选择方法的采用过程，其中法律选择方法的采纳与适用过程是法官行使自由裁量权的沃土，其解决的是三段论推理前提的正确性或可靠性问题〔24〕翁杰.论涉外民事法律选择模式的双重理性架构［J］.政法论丛，2016，（3）：115－121.，如事实的定性依据、多个并列连结点之间的选择、冲突规则含义的解释、法律适用结果显失公平时的解决等，因此是说理任务的重中之重。 不同于三段论演绎推理的证明目标，法律选择方法的论证非强调结论推出的必然性而旨求有条件的成立，法官要做的是尽可能多的陈述足以使法律选择正当化的观点和依据〔25〕［德］阿列克西.法律论证理论［M］.舒国滢译.北京：中国法制出版社，2002.300.，使公众信服裁决者的判断，使当事人接受法律适用的结果。 该部分的论证结构是层层递进的：法官首先提出法律适用的具体主张，然后阐述支持这一主张的事实依据，当事实依据势单力薄，难以充分地支撑结论主张，则需补充论据前提一，此时“前提＋事实＝结论”构成法律论证的基本结构，当前提一被质疑，需继续以论据前提二来补强前提一〔26〕CL. Eveline T. Feteris. Fundamentals of Legal Argumentation：A Survey of Theories on the Justification of Judicial Decision，Dordrecht／Boston／London： Kluwer Academic Publishers，1999， pp.41－42.。

当法官运用论证思维将法律选择的裁量过程书面化，庭审的动态过程得以再现于包括当事人在内的公众面前，于是裁量的每一步都要接受来自司法系统的内部监督及社会舆论的客观性检验，如此制衡裁量的任意性。 因此加强涉外案件法律文书的释法说理要求是防止权力沦为恣意的重要程序，其承担着规范法官自由裁量权正当化行使的重要使命。

（三）推进法官队伍专业化与职业化

控制法官自由裁量权的目的并非扼杀法官的权力，而是将权力约束在合理合法的框架内行使，因此无论采取何种措施控制自由裁量权，法官始终享有自由裁量的空间，那么法官的专业程度、职业素养对自由裁量权的正当化行使至关重要。

为保障法官自由裁量权在涉外民事法律适用过程中行使正当，应继续加强法官人才队伍建设。 其一，引进国际法专门人才，目前我国主要通过公务员考试制度选用法官助理，法院除要求应试者为法科学生并具备法律职业资格，对其具体专业及个人素养的要求提及甚少。 各级法院尤其基层法院应根据涉外案件的受理情况，在利用公务员选拔制度选用人才时，制定相应数量的国际法专业人才引进计划，并针对应试者的专业知识运用能力、逻辑分析能力、外语语言能力设置考核环节。 其二，合理利用人才资源，促进法官队伍专业分流，使拥有国际法知识背景的法官专门负责涉外案件的审理工作，法官则有更多机会在行使自由裁量权的实践中积累丰富的审判经验，同时其他法官也可以在各自专业领域发挥所长。 若短时间内无法完成专业人才的引进与培养，可推进院长、庭长等高级法官对涉外案件审理常态化，必要时咨询上级法院中有着丰富涉外审判经验的法官，以保证办案质量。 其三，定期组织法官参与培训与继续教育，提高培训师资水平、创新培训方式，强化法院系统与法学院校、科研机构的沟通交流，引进国际法专业领域的高校教师、专家学者及优秀法官，采用面授与网络课程结合的开放性培训模式，针对审理涉外案件法官应具备的知识和技能设置相关课程，可规定法官每年的必修课时并对课程考核结果设定要求。 另外，除注重法官专业能力的提高，也要提升其个人修养及道德水平，加强职业道德的宣传教育，发挥优秀法官的榜样作用。

四、结语

在不同历史阶段，各国国际私法理论与实践对涉外民事法律适用的确定性与灵活性问题有不同的认识，且其间不断有新的问题涌现，因此尽管平衡冲突法的确定性与灵活性是国际私法的永恒话题，却仍能历久弥新。 冲突法发展至今，不再从确定与灵活间进行简单取舍，二者虽在语义与目的方面有相悖之处，但无论是法的明确性、稳定性与可预测性，还是法律适用结果的公平公正，皆为冲突法欲实现的价值目标，因此现代冲突法的课题是如何把握好二者之间的张力。 法官自由裁量能够化解传统冲突规则的适用僵化问题，同时是冲突法软化背景下实现实质正义目标的重要途径，作为冲突法确定性与灵活性的调节器再合适不过。 我国《法律适用法》顺应冲突法的发展趋势，明确成文规则的同时通过增加连结点的种类与数量等方式引入法官自由裁量权，使我国涉外民事法律适用兼顾确定性与灵活性，二者的平衡在于我国冲突法立法是否为法官自由裁量权设置了合理适度的空间，就法官自由裁量权在不同场合的实践情况而言，其行使仍需进一步规范，否则权力将沦为法官的恣意，难保冲突法确定性与灵活性的平衡。