社交电商涉罪行为的刑法规制∗——以“花生日记”传销案为例

张 勇，郑天城

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

一、 问题的提出

（一）基本案情与争议焦点

2017 年7 月28 日至2018 年9 月25 日期间，花生日记通过设定“平台（分公司）—运营商—超级会员……”的层级式管理架构，采取多层级佣金计提制度和会员升级费用等手段，发展会员2100 多万人，会员层级最多达51 级，会员遍及全国各省市，收取佣金金额达4.57 亿元。 2019 年3 月14 日，广州市市场监督管理局对花生日记作出行政处罚，没收其违法所得7306 万余元，并处罚款150 万元〔1〕广州市市场监督管理局穗工商处字（2019）13 号行政处罚决定书。。

“花生日记行政处罚案”引起了业界的广泛争论：持肯定论的观点认为，花生日记利用自行开发的APP，采用“会员制”的经营模式，会员通过缴纳一定费用升级为超级会员，超级会员及运营商通过发展他人加入并从下一级会员消费金额中抽取佣金，平台则从中提取管理费，这一商业运营模式符合法律规定的传销情形。 持否定论的观点认为，监管部门作出的处罚决定仅是形式上套用法律，实质上没有完全理解花生日记经营模式背后的商业逻辑，打击了社交电商行业创新发展的积极性。 持折中论的观点认为，现行的《禁止传销条例》模糊了分销和传销的界限，使得一些社交电商游离于监管的“灰色地带”，不利于电商行业的健康发展〔2〕汪厚梅.“花生日记被罚7456 万的背后——社交电商为何频触法律红线［J］.计算机与网络，2019，（7）：8－10.。

在数字经济时代，以云计算、大数据、物联网、移动互联网为代表的新一代信息技术正加速与电商行业渗透融合，新技术、新模式、新业态不断涌现。 2019 年《中国社交电商行业发展报告》指出，2019 年社交电商预计市场规模达20605.8 亿元，同比增长63.2%〔3〕2019 年7 月9 日—11 日，第十八届中国互联网大会在北京国家会议中心召开。 中国互联网协会微商工作组秘书长、创奇社交电商研究中心首席研究员于立娟发布《2019 中国社交电商行业发展报告》，报告全面阐述了中国社交电商行业升级进化、系统化运营、现状和问题等一系列重要内容。。 但是，我们也应当看到，社交电商在迅速发展的同时也屡屡触碰法律红线。 2017 年浙江集商优选电子商务有限公司运营的云集微店APP，以“交入门费”“拉人头”和“团队计酬”的行为展开网络传销行为，被罚没958 万余元；2019 年，广州未来集市网络技术有限公司通过设立“未来集市APP”电子商务平台涉嫌从事传销行为，公司及公司关联方开设的银行账户因涉嫌传销资金沉淀账户被湖南省衡阳县人民法院裁定冻结。

（二）社交电商的内涵与基本特征

社交电商是电子商务的一种新的衍生模式，通过社交互动、辅助商品的购买和销售行为，并将关注、分享、沟通、讨论、互动等社交化的元素应用于电子商务交易过程中的现象。 2018 年7 月商务部发布《社交电商经营规范（征求意见稿）》对“社交电商”作出如下定义，即“基于人际关系网络，利用互联网社交工具，从事商品交易或服务提供的经营活动，涵盖信息展示、支付结算以及快递物流等电子商务全过程，是新型电子商务的重要表现形式之一。”〔4〕2017 年，中国互联网协会与创奇社交电商研究中心共同承担撰写《社交电商经营规范》的工作，该规范的制定旨在社交电商快速发展的关键阶段，建立行业健康发展的经营准则，推动社交电商健康、快速发展。相比于传统电商以“物”为中心的营销模式，社交电商更强调以“人”为中心，基于人际关系网络进行营销。 社交电商的运营模式分为两种：一种是控制流量和供应链两端的平台型模式。 根据平台型模式面对服务对象的不同又可分为B2C 与B2B2C 两种。B2C 即Business To Customer，指的是企业直接面向个人销售产品及提供服务的商业模式，如小红书、拼多多、蘑菇街等APP。 B2B2C 即Business To Business to Customer，指的是企业面向电子商务平台，再由平台直接对接个人的商业模式，如微信的云集微店。 另一种模式是控制流量端，不控供应链的导购型模式，例如C2C。 C2C 即Customer To Customer，指的是个人与个人之间的电子商务模式，最为典型的是个人微商。

在全球信息技术不断发展和广泛应用的推动下，社交电商成为了企业之间、企业与个人之间进行信息沟通和贸易活动的重要形式，并逐渐形成以下基本特征：其一，社交电商具有鲜明的社交化元素。 与传统电子商务相比，社交电商所利用的“熟人评价机制”，能够显著增进交易双方的信任感，从而建立良好的社交口碑，提高商品的转化率和复购率。 其二，社交电商用户分类精确，针对性强。 社交网站是面向用户而建的，具有高度开放性的特点。 商家利用这一特性便可轻易地接触到庞大的用户群，通过在不同用户群组中分享和发布商品信息，收集、筛选、定位用户的兴趣、爱好和习惯等信息，进而制定精确的营销计划。 其三，社交网络具有丰富的人脉资源，能够极大拓展社交电商的商业潜力。 社交网站用户列表中的好友及粉丝都可能成为潜在的消费群体。 这些用户除了是网络购物的全程参与者之外，还可能是各自购物体验的发布者和分享者，对那些尚未形成明确消费需求的用户产生激励作用，刺激消费，从而提高社交电商的转化率。

与传统电商相比，社交电商主导的以“人”为中心的推销模式显得更加简单和直接，不断颠覆着人们对于社交的想象。 然而，事物的两面性证明了社交电商在进行数字经济创新的同时，也悄然地引发一系列的刑事法律风险。 如何有效地利用刑事手段防范和规制社交电商可能涉及的犯罪行为，促进社交电商合规化发展，将成为本文重点探讨的问题。

二、 社交电商涉罪行为的类型分析

在数字经济时代，创新和风险共存。 就社交电商平台而言，其“应用广、功能强、效率高”的特点为用户生活带来便利的同时，也容易成为一些犯罪滋生的“温床”。 研究社交电商可能涉及的刑事法律风险，是我们必须谨慎思考的问题。

（一） 非法传销刑事风险

从法律属性来看，社交电商运作模式在C2C 与B2C 的基础上演变出现了新的形态（模式即S2B2C）。 此种模式属于社交电商经营的多级分销，其本身可能是合法的经营模式，也可能演变为披着社交电商外衣的非法传销行为。 在社交电商的多级分销商业模式中，是否具备代理资格是成为代理商的首要条件，即需要按照商家规定的价位购买相关的商品才能获取代理商资格，这就可能属于变相的“收取入门费”。 其次，普通的销售代理以其销售产品的数量计酬，而社交电商代理赚取的是产品的差价，社交电商经营中制造商与终端消费者之间存在不同层级的中间商，上级中间商在直接提供商品或服务的同时也通过发展下级中间商赚取商品或服务的拿货差价。 在“计酬方式”上存在有直接或间接以发展人员的销售业绩为依据的情况。 最后，社交电商代理为了获得更多的利益，就需要发展更多的下线，代理所获利益与其层级挂钩，层级越高，获利越大，很难摆脱“拉人头”的嫌疑。

由此可见，社交电商多级分销商业模式与传销具有极高的相似度。 如果电商平台经营者为了发展客户设置会员门槛，例如缴纳会员费用或购买特定商品，则可能属于收取或变相收取“入门费”。 此外，经营者为了扩大电商平台的规模，还可能允许、鼓励会员去发展其他客户，形成所谓的上下线关系，平台规模越大，所涉及的层级越多，这种情况下可能构成“拉人头”。 若社交电商采取上述经营模式，轻则构成行政法意义上的“传销”，处以罚款或没收违法所得，情节严重的可能构成《刑法》第224 条之一的组织、领导传销活动罪。 例如，2017 年4 月至2018 年6 月，被告人晁某以推销某电商平台的商品为名，要求参加者最低缴纳500 元入门费获得会员资格。 同时，晁某在公司内部设置多个层级，会员根据业绩逐级上升，累计充值数额1500 万余元。 河南省临颍县人民法院认为，被告人晁某构成组织、领导传销活动罪，并判处有期徒刑3 年〔5〕河南省临颍县人民法院（2020）豫1122 刑初4 号刑事判决书。。

（二） 非法经营刑事风险

社交电商平台介入了消费者账户银行和经营者账户银行之间的资金结算活动，因而可能具有金融活动的性质。 因此，社交电商作为第三方交易平台，需要严格遵守市场准入机制，不得未经许可擅自提供资金结算服务。 2010 年中国人民银行公布的《非金融平台支付服务管理办法》对第三方交易平台的主体设立、资格申请、业务范围有着明确的规定。 2019 年《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中也明确了“非法从事资金支付结算业务”的入罪和量刑标准。 在设立社交电商平台时，必须遵守国家关于电商行业准入的规则，在符合准入的条件下申请设立社交电商平台，在获得许可成立后，应严守国家关于支付结算的规定，不从事超出经营许可范围之外的其他金融活动。 对于未得到经营许可，而为他人的交易提供资金结算服务的社交电商平台，属于经营资格不合法。 在其情节严重的情况下，可直接根据《刑法》第225 条规定的非法经营罪，给予刑事处罚。例如，2016 年10 月至2018 年4 月，被告人王某、宁某等人未经批准，搭建SPA 第四方支付平台，为商户提供人民币和外汇的资金结算服务，从中赚取手续费，共计结算资金人民币1 亿1 千万余元。 公诉机关以非法经营罪对王、宁二人提起公诉〔6〕淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303 刑初第153 号刑事判决书。。

（三）侵犯公民个人信息刑事风险

消费者和经营者通常为了快速达成交易活动，自愿将个人信息告诉电商平台。 若电商平台对获取的个人信息进行非法处理，便会导致客户的个人信息法益面临被侵害的风险。 具体表现为两个方面：（1）非法利用、出售客户信息。 社交电商平台为了非法牟取商业利益，将客户填写的个人信息出售给其他机构或网站，这都可能导致客户受到海量广告骚扰，甚至带来直接损失。 虽然，非法出售他人信息往往涉及的金额不大，但所带来的恶劣影响是无法估量的（A 平台将收集到的用户信息出售给B 公司，B公司除了自用之外，还可以将信息转手出售给C 网站……以此类推）。 除此之外，社交电商平台普遍存在未详细制定个人信息收集、使用规则，未提供信息删改服务，提供误导性信息以及未明确告知用户收集、使用信息的目的、范围等问题，这无疑增加了用户个人信息泄漏的风险。 （2）自行收集客户信息。消费者在电商平台上购买各种商品或者接受服务之后，往往会留下交易活动的轨迹，社交电商平台很容易就能掌握消费者的性别、年龄、文化程度、兴趣爱好、生活消费习惯、娱乐方式、社会活动场所等信息，以及经营者的经营范围、商品或者服务特点、客户群体等信息。 通过对这些信息的分析和整合，就能给消费者提供中意的商品或者服务，给经营者推荐相关的热点销售商品或者服务。 然而，从个人隐私权的角度看，消费者或经营者并不希望自己的个人信息被用于商业活动，倘若平台自行留存或收集消费者或经营者的个人信息，情节严重的可能面临被追究刑事责任的风险。 例如，2017 年7 月，被告人周某、杨某成立杭州某科技有限公司研发金优品及衍生产品、金鼎云系统。 为了收集公民个人信息，该公司将金优品及其衍生产品包装成电商平台或小额贷款平台，骗取被害人注册并填写基本身份信息，被害人注册后，相关公民个人信息流入公司数据库。 依靠此种方式，周某、杨某等人共非法收集公民个人信息220万余条。 法院最终判决被告人周某、杨某构成侵犯公民个人信息罪〔7〕重庆市忠县人民法院（2019）渝0233 刑初205 号刑事判决书。。

三、 社交电商刑法规制的出罪理念

风险是现代化的产物，科技创新在促进社会发展的同时，也带来不可预测的风险。 正如德国社会学家鲁曼所言：“人们必须学会不能把风险想象如同危险一般，简单地视为只是负面的东西，而必须把它视为一个有意的、作为的对象，而人们因为吸收这个风险而有所获益。”〔8〕［德］尼古拉斯·鲁曼.生态沟通［M］.汤志杰，鲁贵显译.中国台北：桂冠图书出版公司，2001.113.而社交电商所涉及的刑事风险，同样具备二重性。 一方面，与传统侵财犯罪相比，利用社交电商平台进行的犯罪，作案手段更精细，涉案关系更复杂，影响范围更广。 另一方面，国家不断出台各种监管措施，提高相应的行业准入标准，防范可能出现的各类违法犯罪，以保证社交电商的规范运行。 在多种法律防控体系中，刑事法律体系是最为严厉的一种。 尽管刑法具有事后性，但其预先性的规定却能在其他法律难以发挥规制作用时挺身而出，惩戒危害行为，起到特殊预防和一般预防的作用。 但是，“刑罚乃一把双刃之剑，用之不当，则国家和个人两受其害。”〔9〕林山田.刑罚学［M］.中国台北：商务印书馆，1985.127.因此，在考虑动用刑事手段时必须遵循以下基本理念。

（一）金融安全风险防控与投资者权益保护兼顾

在传统金融业的发展初期，市场经济的发展和结构很大程度上依靠政府的指引。 基于此背景下的金融刑事立法有一种强烈的金融保护主义和金融垄断主义色彩，刑法所保护的法益集中于维护传统金融机构的垄断秩序〔10〕邓超.互联网金融发展的刑法介入路径探析——以p2p 网络借贷行为的规制为切入点［J］.河北法学，2019，（5）：162－173.。 然而，随着互联网金融的兴起，越来越多的投资者参与进来，政府的主导作用逐渐弱化，其更多体现的是一种平等主体之间的意思自治和契约精神，这就产生了个人法益（投资者权益保护）与社会法益（金融安全风险防控）保护优先级的问题。 社交电商所涉及的刑事犯罪多以经济领域犯罪为主，其表现为国家关于金融的管理秩序可能受到侵害。 但是，金融管理秩序本身具有高度的抽象性，破坏金融秩序所产生的不利后果最终也会转嫁到个人，因而投资者所面临的风险最大。 如果仍强调金融管理秩序作为法益保护的必要性，难免会导致对投资者合法权益的漠视，这就需要人们在法益衡量的基础上作出抉择。 正如前文所举的“花生日记行政处罚案”，虽然还未涉及到刑事处罚的问题，但依然可以提炼出这一抽象规则：执法者需要在个人投资保护、数字经济创新及金融秩序维护等利益之间进行选择。 如果立法者偏向数字经济创新或个人投资保护，行政处罚的门槛将会随之升高；如果立法者更强调金融秩序维护，行政处罚的门槛也将随之降低。 刑事立法也是如此，“生活的需要产生了法律保护，而且由于生活利益的不断变化，法益的数量与种类也随之发生变化。”〔11〕［德］李斯特、施密特.徐久生译.德国刑法教科书［M］.北京：法律出版社，2006.6.法益内容的变化也促使着刑事规制和调控手段的转向，积极地应对各种新型犯罪。 面对社交电商可能涉及的刑事风险，在刑事立法层面，应将保护重心从社会法益逐渐向个人法益倾斜，维护投资者对电商行业的信心，鼓励和引导创新发展。 在刑事司法层面，应当积极发挥主观能动性，判断社交电商本质上是属于创造了商业价值的正常经营行为，还是属于扰乱金融管理或市场经济秩序的犯罪行为。 司法者只有在利益衡量方法的指引下，在事实与规范之间往返检验，尽可能地使裁判结果与公众认知不发生背离。

此外，对于消费者和社交电商平台的合法权益，何者应被优先保护？ 从风险抵抗能力的角度出发，社交电商平台将众多客户的资金聚集起来，具备强大的经济实力，自然拥有较强的风险抵抗能力，个人显然是无法与其相提并论。 另外，社交电商平台一般不会主动向客户披露自己的经营情况，而用户在登记注册时往往需要如实填写自己的基本信息，这就导致社交电商平台与用户之间出现严重信息不对称的情况。 基于以上种种风险，首先要依法保护消费者或投资者的合法权益，尤其是个人信息权利和财产权利。 其次，才是社交电商平台的合法权益。 国家应当营造良好的互联网营商环境，同时不断出台措施防范和打击违法犯罪活动，主要包括利用社交电商平台进行的非法经营、传销活动、非法集资等，既不能让外在的非法侵害阻碍社交电商平台的正常运行，也不能让其成为违法犯罪活动的“避风港”。

（二）社交电商违法行为犯罪化与非犯罪化的统一

在互联网金融的时代背景下，根据刑法谦抑性原则，尽可能地不作处罚已成为基本共识。 当前，我国对待利用社交电商平台犯罪应注重轻缓化、非犯罪化的一面，最大限度地体现谦抑性的刑法理念。 具体表现为以下两个方面：

第一，坚持行政法规制先行。 不同于传统的电子商务，社交电商的最大特点是互动性，即提供一个新的平台，让每个人都可以便捷地进行交易活动。 对电子商务而言，自由和创新是推动其发展的根本动力。 社交电商作为电子商务的全新拓展形式，在推动贸易以多种形式发展的情况下，仍在电子商务中处于至关重要的地位，且自身根据经营结构的不同，又可分为导流型、闭环型、拼购型以及分享型等众多平台类型。 这些新形势对传统的监管模式提出了新的要求。 本文认为，以社交电商平台为代表的互联网技术在金融领域的创新，需要一个不断试错发展的过程。 国家应适时地鼓励和引导发展，过度的行政干预反而会遏制经济活力。 只要社交电商平台所提供的服务在正常经营范围内，营销模式本质上仍属于合理创新，即便造成他人直接的财产损失，也不宜认定为行政违法而应视为正常的商业经营失利。 行政法的适当规制可以尽可能地减少刑事法的介入，因为社交电商所涉及的犯罪多是经济领域的行政犯（如组织、领导传销活动罪、非法经营罪等），具备二次性违法特征。 所谓二次性违法是指，刑法作为保障各种法律规范有效实施和贯彻的“最后一道屏障”，在民法、行政法等前置规范对严重的不法行为调整无效的情况下，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方法进行二次调整〔12〕江奥立、杨兴培.犯罪二次性违法特征的理论与实践再探讨［J］.江汉学术，2016，（5）：41.。 若在认定一次违法的问题采取克制或宽容的态度，尽可能地避免认定为行政违法，就能避免轻易地在二次违法上作肯定评价，进而认定为犯罪。 总之，在社交电商平台风险防控的问题上，应先充分发挥行政监管的规制效用，划定合法合规的行为模式范围，引导其良性发展；而刑法规制则是在行政监管的基础上，通过厘清相关违法犯罪后果和行为界限，反向约束和规范社交电商的行为。

第二，强调刑法介入的谨慎性。 一方面，虽然刑法自身具有一定的“工具属性”，但并不意味着要将刑法“工具化”，要将刑罚的触手伸向社会治理的方方面面。 “前置法不备，刑罚权不动；刑事立法不规，刑事司法不治，既是刑法谦抑性的形式内涵，更是刑法形式合法性的规范要求；而前置法虽备，但在只有法益之刑法保护必要时，刑罚权方用；刑事立法虽规，但在只有实际动用刑罚权方能实现法益之刑法保护任务时，刑事司法方治，才是刑法谦抑性的实质精义，更是刑法实质合法性的正当根基。”〔13〕田宏杰.立法扩张与司法限缩：刑法谦抑性的展开［J］.中国法学，2020，（1）：175.随着社会发展与公众需求的不断变动，在行政监管与金融创新之间出现了诸多“灰色地带”，将踏入“监管灰色地带”的轻微违法行为实现非犯罪化，从长远来看有利于经济的发展。 “刑法必须是保护法益的最后的手段（ultimaratio）。”〔14〕［日］井田良.讲义刑法学·总论［M］.东京：有斐阁，2008：18.这意味着，国家在不得已的情况下借助刑事手段进行社会治理时，必须立足于刑法的补充性、宽容性及最后保障性的特点，防止犯罪圈的极度扩张；同时采用非犯罪化与犯罪化并行的治理措施，以最小的司法成本实现最大的社会价值。 另一方面，刑法并不是保护法益的唯一手段，刑法之外的法律规范、法律之外的社会规范等，同样承载着维护秩序、保护法益的任务。 法体系整体功能的发挥更有助于这一目的的实现。 现代刑法理论认为，适当的惩罚远比严厉的制裁更为有效，充分利用前置法的调整，不仅能降低立法成本，而且不会阻碍社会主义市场经济发展。 电商市场需要安全与效率两个价值的共生和平衡，不应顾此失彼。 为了保障互联网金融行业的自由秩序，应尽量减少以刑罚为代表的公权力对私权利的干涉。 具体而言：首先，在立法层面明确社交电商监管措施的行使主体、权力范围、适用对象、启动程序等内容，不至于出现立法空白。 通过完善前置法的方式为刑法介入社交电商铺设缓冲带，避免刑法提前启用；其次，充分尊重电商市场的自由竞争机制。 所谓“物竞天择，适者生存”，电商平台之间的竞争也遵循着这个规则。 当某些社交电商平台缺乏创新能力，无法满足用户的需求，自然会被市场淘汰，毋需刑法出面。 最后，对于社交电商可能涉及刑事违法情形，应当坚持宽严相济的刑事政策，尽可能地不作为犯罪处理。 对于争议较大的利用社交电商平台进行的违法活动，先参照行政机关的意见再决定是否启用刑法。 当然，刑法的谦抑主义也不等于“消极刑法””“无为刑法”，也不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罚化，而是从实质上强调刑法必须具有回应社会需求的能力，合理而有效地组织对犯罪的反应〔15〕付立庆，积极主义刑法观及其展开［M］.北京：中国人民大学出版社，2020.21.。 “刑法谦抑性精神的核心依据是主张刑罚的有效性以及刑法的局限性，进而强调刑罚权发动的慎重性与正当性，并非一味反对必要的犯罪化与刑罚化，也并不本质上排斥刑法参与社会治理。”〔16〕高铭暄，孙道萃.预防性刑法观及其教义学思考［J］.中国法学，2018，（1）：184－185.对于社会生活中的重大利益，例如关系人身安全、公共信息安全、市场交易安全等重大利益，刑法还是应当积极介入，提高规范供给的能力，有效惩治和预防犯罪。

四、社交电商涉罪行为的出罪路径

“我们生活在一个打破时空界限的年代：最著名的欧洲旅行家马克·波罗在13 世纪末需要耗时数月才能到达中国的皇宫，而今天人们只用少于一天的时间就可以舒适地完成相同的路程。 在全球化的经济浪潮中，商品流通只需要较短的时间就可以从东亚到达世界上任何一个角落。”〔17〕［德］埃里克·希尔根多夫.德国刑法学 从传统到现代［M］.江溯，黄笑岩等译.北京：北京大学出版社，2015.513.作为社会化营销与移动电商融合下的产物，社交电商更是进一步推动了这样的发展。 特别是在数字经济时代，高效的信息沟通使得时间与空间已经失去了传统意义，人们在同一个“地球村”从事经济、文化、艺术等活动的梦想已然近在咫尺，而创新作为推动这一理想愿景实现的潜在动力，理应被法律宽容对待。 也正因此，对于社交电商非恶意试水营销新模式的行为，行政法律监管具有屏障性作用，刑法的作用反而应当弱化，为电子商务创新留出必要的机会和发展空间。

（一）社交电商传销行为刑法定性的实质解释

1.社交电商传销行为罪与非罪的违法性判断

社交电商是一种新型的商业模式，其固有特征决定了它比一般电商更需要采用多级分销的经营模式，这不可避免使其与社交电商传销具有极高的相似度，从而面临巨大的刑事风险。 与社交电商传销最为贴近的罪名则是《刑法》第224 条组织、领导传销活动罪。 对此，需要探讨的问题是：社交电商传销的违法性应当如何判断？ 这涉及到刑法及行政法对“传销“概念的界定。 我国《禁止传销条例》（以下简称《条例》）对传销作了行政法意义上的界定，主要包括“拉人头”“缴纳入门费”及“团队计酬”这三种行为类型。 而《刑法》第224 条之一以及2013 年两高一部出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《传销意见》）也对组织、领导传销活动罪的条文罪状、立案标准等作了明确规定。

从形式上看，行政法上的“传销”与刑法上的“传销”认定大致相同，但仍存在以下四个方面的区别：其一，发展人数和层级认定不同。 刑法中的组织、领导传销活动罪中对于传销组织有较为明确的人数和层级要求。 而行政法对于传销人数和层级的认定则无明确规定，行政处罚案例也未将层级和人数作为认定传销组织、传销活动的标准。 其二，行为类型不同。 《刑法》第224 条之一要求组织、领导传销活动罪的成立必须具备“骗取财物”的目的，而《条例》所禁止的传销并不要求此目的。 此外，《条例》第2 条并未将传销方式全部列举，而是采用“等方式”的表述，给行政机关留下一定的裁量空间，而《刑法》第224 条之一则采用叙明罪状的表述方式，需要受到罪刑法定原则的严格约束，这意味着刑法没有明文规定的行为类型不得作为犯罪认定。 其三，处罚范围不同。 组织、领导传销活动罪的责任主体为组织者和领导者，而不包括一般的参与者。 而行政法上的“传销”处罚范围则大的多，不仅包括组织者和领导者，还包括未发展下线的一般参与者。 其四，关于“团队计酬”的理解不同。 《意见》虽未将单纯的“团队计酬”式传销活动作为犯罪处理，但此种行为仍有可能受到行政处罚。 可见，行政法上的“团队计酬”所涵盖的范围要广于刑法规定。

以“花生日记”行政处罚案为例，一方面，“花生日记”鼓励普通用户缴纳99 元升级会员费的目的确实主要是鼓励其获得发展其他人员加入的资格，但是，还需要考虑这种发展会员的行为是否产生了实际价值，如果通过会员发展制度的各方主体均获得了实际收益，特别是对于会员来说，这种收益大于其付出的缴纳会员费的成本，那么就可以认定这种模式是正当合理的，这里的会员收益不应当限定在直接经济利益上，还应当包括利用平台所提供的工具价值。 同时，还要考虑平台收取的会员费在平台全部收入中所占据的比例，而就《行政处罚决定书》披露的“花生日记”平台收入来看尚不能准确了解其在2017年7 月28 日至2018 年1 月15 日期间会员费在平台总收入中所占比例。 另一方面，“花生日记”的经营模式确实存在层级关系和依照层级计算佣金的行为。 但区别于传销犯罪的是，传销组织当中的佣金计提是高层从下层缴纳的费用中计提，也即“从下往上的计提”，而“花生日记”抽取佣金的模式是“从上往下进行分发”，各级会员在此过程并未遭受实际经济利益上的损失。 这一点也是“花生日记”没有被认定为传销犯罪的重要原因。

2.组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪的界分

从《刑法》第224 条的罪状表述上看，组织、领导传销活动罪形式上可分为两种类型：（1）原始型传销（或称为经营型传销），即组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，不具备骗取财物要素的传销活动；（2）诈骗型传销，即组织、领导他人实施以拉人头、收取入门费为名，实际骗取他人财物的传销活动。 一种观点认为，组织、领导传销活动罪的认定应实行“双轨制”，即对于原始型或经营型传销应认定为非法经营罪，对于诈骗型传销应认定为组织、领导传销活动罪（以下简称“双轨制处罚论”）〔18〕潘星丞.传销犯罪的法律适用——兼论组织、领导传销罪与非法经营罪、诈骗罪的界限［J］.中国刑事法杂志，2010，（5）：49－51.。另一种观点则主张“单轨制”，即原始型或经营型传销仅具有行政违法性，不构成犯罪，而诈骗型传销属于诈骗的特殊类型，由于组织、领导传销活动罪与诈骗罪是法条竞合的关系，根据特别法优于普通法的原则，应当认定为组织、领导传销活动罪（以下简称“单轨制处罚论”）〔19〕陈兴良.组织、领导传销活动罪：性质与界限［J］.政法论坛，2016，（2）：117.。 还有一种观点虽然维持了“组织、领导传销活动罪的认定实行单轨制”这一结论，但从罪刑均衡的角度认为诈骗型传销犯罪与诈骗罪是想象竞合的关系，应当择一重罪论处〔20〕张明楷.传销犯罪的基本问题［J］.政治与法律，2009，（9）：30.。

本文赞同“单轨制处罚论”。 一方面，《传销意见》第5 条规定：“以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理”。 同时还规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照《刑法》第224 条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”可以说，《传销意见》将经营型传销与诈骗型传销进行明确区分，前者仅具有行政违法性，后者具有刑事违法性，这样一来“双轨制处罚论”的立论根基便失去了规范支撑。 另一方面，从体系解释的角度，立法者最终将组织、领导传销活动罪设为《刑法》第224 条（合同诈骗罪）之一，而非《刑法》第225 条（非法经营罪）之一，这表明：组织、领导传销活动罪与“诈骗”更具亲缘性，而非“非法经营”。 换言之，以拉人头和收取入门费为主的原始型传销实际上并非市场经营行为，而是以经营活动为名实施的对不特定人的诈骗行为。 因此，组织、领导传销活动罪中的传销仅指诈骗型传销。

在明确了“单轨制处罚论”这一前提之后，还需要讨论的是，组织、领导活动罪和诈骗罪之间究竟是什么关系？ 有学者指出，组织、领导传销活动罪具有二元逻辑架构，即由“基础事实＋特别事实”构成，“基础事实”决定行为是否成立犯罪，“特别事实”则决定行为成立此罪还是彼罪。 因此，问题的关键在于如何确定本罪的“基础事实”和“特别事实”〔21〕袁彬.我国治理传销犯罪的基本逻辑及其展开［J］.经贸法律评论，2020，（3）：130.。 本文认为，组织、领导传销活动罪的基础事实是“骗取财物”，只要组织、领导他人实施传销活动，骗取他人财物的，就成立本罪，而未具有骗取财物要素的传销活动仅构成行政违法。 法条中的特别事实是“组织、领导”，故本罪只处罚组织、领导者，而不处罚参与者，用于区分传销犯罪和一般的诈骗犯罪。 如果组织者或领导者尚未建立起金字塔结构式的传销组织，只是以传销活动为名，行骗取财物之实的，则构成诈骗罪；如果传销组织内部已经形成了稳固的层级结构，则认定为组织、领导传销活动罪。 需要指出的是，虽然《刑法》第224 条采用了“骗取财物”的表述，并不意味着本罪就是诈骗罪的特殊类型。 与普通的团伙诈骗不同，传销组织内部具有复杂的“金字塔式”结构，众多的传销参与者之间并无坚实的信任基础，一旦传销组织的利益链条断裂，他们之间的信任关系也随之崩塌，从而导致诸多的社会性问题。 从比较法的视野来看，这也是各国将传销作为扰乱社会秩序的犯罪，而不视为诈骗罪的重要原因〔22〕［日］野村稔.经济刑法之论点［M］.东京：日本现代法律出版社，2002.159.。 因此，组织、领导传销活动罪与诈骗罪之间在法定的构成要件上原本不具有包容或者交叉关系，只是由于同一行为导致两个罪名呈现想象竞合关系，应从一重罪（即诈骗罪）处断。 这既符合刑法理论，又维持了罪刑均衡原则。

（二）社交电商中非法经营罪的限制适用

“兜底条款”采用的是堵截性犯罪构成，具有防止法律之不周延性、避免出现处罚漏洞的功能。 作为一项立法技术，它能够“提供样板以作类比、对照，从而使被规范约束的民众有更多可以预见法律之内涵及意义的丰富线索，然后采用“以其他方法”“或者其他”等语词将相关的类似情形划入刑法打击的范围，为立法者提供“灵活转身”的规范空间。”〔23〕姜涛.规范保护目的：学理诠释和解释实践［J］.法学评论，2015，（5）：110.例如，《刑法》第263 条中明确规定了“抢劫他人”的行为方式，其中的“暴力、胁迫”是立法的显性表达，而“其他方法”则通过兜底条款的方式予以规定。 与立法的明确规定不同，兜底条款属于隐性文本，司法者无法从字面上得到提示，而需要探寻隐藏在规范背后的立法逻辑。 如果没有相应的解释方法和基准予以限制，兜底条款会以其特有的模糊性、概括性，带来刑罚权的极度扩张。

如何确立兜底条款的解释规则，从而实现刑罚权的收缩呢？ 对此，学界的看法不尽其然。 有的观点认为，兜底条款的解释应当符合相当性原则〔24〕张明楷.注重体系解释，实现刑法正义［J］.法律适用，2005，（2）：37.。 有的观点认为，用相当性原则检验兜底条款的合理性并不足够，还需要概括出法条所列举行为类型的共同特征。 以《刑法》第114 条为例，“只有在其行为具有与放火、决水、爆炸、投放危险物质性质相当的前提下，再判断行为是否具有危及不特定的多数人的安全这一特征，才是正确的。”〔25〕陈兴良.口袋罪的法教义学分析：以“以危险方法危害公共安全罪”为例［J］.政治与法律，2013，（3）：12.有的观点则舍弃“相当性”这一概念，主张“同质性说”予以替代〔26〕刘宪权.操纵证劵、期货市场罪“兜底条款”解释规则的建构与应用［J］.中外法学，2013，（6）：1181.。 还有的观点认为“只含同类规则属文本原则的范畴，总体上倾向于限制解释，具有天生的局限性，不利于弥补漏洞，也不利于明确兜底条款的规范内容。”〔27〕王安异.对刑法兜底条款的解释［J］.环球法律评论，2016，（5）：27.

上述观点基于限制解释的立场，以收缩刑罚权为根本目的，总体上是正确的。 即便理论上对于“同类解释”的含义有所争议，但这一解释规则已经获得人们普遍的认可。 本文同样赞成以同类解释规则来限制兜底条款的基本思路，但该规则不应被视为唯一的解释法则。 在采用同类解释方法无法获得妥当结论时，还需要借助规范保护目的进行判断。 “时至今日，这种认为立法者能够通过规范对于每个案件都预先定出完整、终局之决定的想法，已被证实是一种错觉、幻象。 法律必须使用的概念是不精确的，而法律的规定也不会是完整的。 再加上，应该被规范的现实世界也会产生变动，这些变动往往是立法者在公布法律规范时所没有料想到，甚至在大部分的情形根本就不可能预想得到。 因此，为了在个案中能够作出判决，法律适用者必须要对法律规范作进一步说明，甚至要进行补充。 因为法规范本身并不是清楚单义的，法律适用者在证立这类补充时，就只能上溯到规范的意义和目的。”〔28〕［德］英格博格·普珀.法学思维小学堂［M］.蔡圣伟译.北京：北京大学出版社，2011.66.实际上，兜底条款也“都无法离开实质的并因而带有一定法律上不明确的价值标准。”〔29〕陈璇.刑法中社会相当性理论研究［M］.北京：法律出版社，2010.19.这一方面是出于无奈，因为价值判断本身就具有抽象性，绝对明确的概念是不存在的；另一方面也是出于现实的需要，适当的模糊性和抽象性有利于提供“操作空间”，使法律保持一定的弹性，否则法律的平等适用只能是理想愿景。 作为司法者，不能因“兜底条款模糊、不明确”而选择放弃适用，即使无法将兜底条款的内容绝对明确化，至少应当穷尽一切解释规则使其相对明确。 在这点上，规范保护目的理论的作用不言而喻，它让我们明确，不是所有形式上符合构成要件的行为都可以归责，只有实质上符合规范保护目的的行为类型才可以进行归责。 以非法经营罪为例，目前单行刑法及两高司法解释认定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，主要可以概括以下几种类型：（1）经营资格违法，如非法经营出版物、非法买卖外汇、擅自经营国际电信业务等；（2）经营对象违法，如生产、销售“瘦肉精”；（3）经营方式违法，如在传染病疫情期间哄抬物价、牟取暴利、非法经营高利贷等。 以上行为类型表明，非法经营罪的规范保护目的在于保护国家的专许、专营制度，从而使市场经济秩序健康化、有序化。 这一规范目的也决定着本罪的犯罪类型。既然《刑法》明确将“经营资格违法”“经营对象违法”及“经营方式违法”的行为规定为犯罪，根据同类解释规则，第225 条第四项的兜底条款也应当与前述规定在类型上保持一致。 具体而言，社交电商经营行为是否构成非法经营罪，也不能仅作形式判断，而应究其本质，从其商业模式的底层商业逻辑是否成立，商业行为是否具有可持续性，其底层会员的利益是否受损，其商业行为是否扰乱市场经营秩序等多方面、多维度进行辨析。 正规合法的社交电商经营行为，本质上仍属于商业创新，刑法应秉持宽容态度，尽可能地不予介入。 只有假借社交电商的商业模式，实则恶意扰乱市场经营秩序，给消费者造成巨额损失的行为，才可能属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

（三） 社交电商中侵犯公民个人信息罪的限制解释

随着信息时代的逐步发展，“公民个人信息”的内涵及外延不断被立法、司法所扩张，侵犯公民个人信息的行为也整体朝着“入刑化”的方向发展。 在司法实践中，本罪的适用也存在扩大化的趋势。 虽然有学者提出，基于公民的“治安体感“的需要，刑法应当加大对侵犯公民个人信息行为的保护力度〔30〕周光权.侵犯公民个人信息与妥当的刑罚处罚［N］.检察日报，2020－01－13（3）.，但是在社交电商迅猛发展的今天，过多的刑罚干预并不利于信息资源的整合和分享，甚至会遏制商业创新的活力。 基于数字经济创新和金融风险防控的平衡理念，侵犯公民个人信息罪的构成要件必须进行限制解释。

如所周知，法益具有限制解释构成要件的机能，“如果人们对某个刑法规范所要保护的法益内容理解不同，就必然导致对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚范围的不同。”〔31〕张明楷.法益初论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000.217.有学者认为，侵犯公民个人信息罪的法益应当是公共信息安全〔32〕王肃之.被害人教义学核心原则的发展—基于侵犯公民个人信息罪法益的反思”［J］.政治与法律，2017，（10）：27.。 相应地，经相关权利同意的信息获取行为并不当然阻却其违法性。 还有学者站在二元论的立场认为，信息所有者出卖信息虽不构成刑事犯罪，但是仍然具备行政违法性〔33〕高艳东.经同意买卖个人信息也属违法犯罪［N］.检察日报，2018－08－15（3）.。 上述观点可能是基于国家权威主义的立场强调对法益进行积极主动的保护，并未凸显对个人主体性的尊重。 但是随着法治进程的推进、人权保障的需求以及个人尊严的日益提升，传统犯罪法益也出现了变化，无论是有关信息的自我决定权或是其他自我决定权，在刑法保护法益的范围内都日益丰富。 比如诈骗罪被害人一方的财产处分权，强奸罪和强制猥亵罪中的性自主权以及基于被害人承诺的轻伤行为阻却犯罪等，自我决定权的出罪功效得到人们的普遍认可。 不仅如此，我国的立法实践也承认了信息自决权的合理存在。 例如，全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》第2 条以及《网络安全法》第22 条、第41 条均把经被收集者同意、当事人约定、向用户明示并取得同意等作为个人信息保护的重要规则；《民法典》第1036 条也确立了处理个人信息的免责条款。 社交电商的发展需要通过大数据的技术来对有关消费和行业信息进行收集和分析，以发现客户的更多需求，从中找到更多的商机。信息采集网站、电商平台、手机应用程序征集个人信息必须要严格遵守法定程序，同时告知用户可能存在的风险及法律责任，哪怕是填写一张简单的申请资格表，也必须征得用户个人同意。 当用户知悉了可能的法律后果后仍将个人信息在平台上予以公开，则视为用户同意并授权网站、APP 对相关信息在合理范围内发布和处理，从而在信息的自由流动中实现最大化的经济效益。

对于社交电商自行收集、处理公民个人信息的行为，如果被收集者知悉或了解信息收集可能带来的风险之后，仍同意将个人信息予以公开，此时具备“被害人同意”的出罪事由，即使收集行为形式上符合构成要件，实质上也不具有违法性。 侵犯公民个人信息罪的主要保护法益是公民个人信息自决权，虽然也会涉及到国家对于个人信息的管理秩序，但其只是本罪的次要保护法益。 在公民的个人法益没有被侵犯的情况下，即便违法了相关规定，也不能构成本罪。

（四）社交电商刑事风险预防的合规模式

随着社交电商模式的迅猛发展，此种新型商务模式与法律制度设计与规范调整滞后性之间的矛盾日益凸显，电子商务领域乱象频发。 为了保障社交电商朝着健康化的方向发展，在立法层面上，依托《电子商务法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等法律法规，形成制度合力，解决社交电商野蛮生长的初始状态；在执法层面，监管部门应当加强监管措施，完善失信惩戒机制，优化电子商务的营商环境。 因此，未来的社交电商若要规避刑事风险，必须更加重视合规审查及法律风险防范：（1）设立准入门槛，明确监管责任。 根据《网络交易管理办法》，社交电商作为第三方交易平台需要对申请进入其平台的商家身份进行审查和登记，建立管理档案并定期核实更新。 对于不符合平台标准或不具备销售资质的商家，应当禁止其开展商业活动。 社交电商作为第三方交易平台，应当实行严格的市场准入制度，完善平台内的交易规则、消费者权益保障、不良信息处理等管理制度，同时采用必要的技术手段和管理措施保证平台的正常运行，为消费者和经营者提供一个可靠、稳定、安全的交易环境。 针对社交电商平台上的商品质量保障问题，平台应当设立专门的售后部门进行处理，加强对产品宣传、质量，售后等问题的监督管理，完善制度流程。 除此之外，市场监督管理部门应当落实审查责任制，强化内外部监督机制，严格把控产品的进货渠道、加工生产地区等要素，从而推动社交电商市场健康有序发展〔34〕高锦荣，邱燕波.社交电商如何实现合规化发展［J］.互联网经济，2019，（6）：39.。 （2）避免会员门槛、限制代理层级。 如前所述，缴纳会员费或购买特定金额的商品是“入门费式传销”的外在表现形式。 因此，社交电商在制定交易规则时，应避免设置消费金额标准。 以发行数字货币为例，如果是单纯作为购买商品的优惠券使用的话，风险较小。 但是，如果平台把电子币作为发展会员的奖励或者门槛，并进行与货币的等价兑付的话，很可能会面临巨大的传销风险。 此外，两高一部出台的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中代理层级是否达到“三级”是判断传销行为是否达到入罪门槛的重要标准。 在国家市场监管总局发布的典型案例中，均强调了“超过三级”“达到六级”等代理层级。 为了避免企业陷入刑事风险，平台可将多级代理层级转变为一级代理，可以在一定程度上减小被认定为传销的风险。

五、结语

在电子商务这个奉自由和创新为圭臬的行业，社交平台的助力可谓是为其发展注入新的活力。 但是，在鼓励和激发经济活力的同时，我们也应当警惕数字创新所带来的风险。 特别是在大数据时代，由于互联网具有使资源配置去中心化的特征，使得违法犯罪不再局限于具体的范围，大大增加其危害半径，这不仅破坏了社会主义市场经济秩序，也会对互联网营商环境造成冲击。 面对当前社交电商“野蛮生长”的现象，我国现有的法律规定显得有些“力不从心”。 因此，公众对于加强社交电商监管的呼声日益高涨，然而，加强监管不等于将公权力渗透到社交平台的各个方面，过于严苛的风险防控措施往往会遏制电子商务的创新活力。 在对社交电商刑事风险的规制上，刑法作为所有部门法的“最后一道屏障”，对一些非恶意电子商务创新模式，应秉持宽容和谨慎态度，尽可能地交由行政法、民法等前置规范解决，不宜“大刀阔斧”地介入；对于利用社交电商平台实施的违法犯罪，刑法也不应“过分谦抑”，否则动辄数亿元的收益会对犯罪活动形成反向的激励机制，给社会带来更大的损失。 所以，只有准确地把握刑法介入的时间、程度，才能不断地优化社交电商的营商环境，维护消费者以及投资者的合法权益，实现电子商务贸易安全性和创新性的价值融合。