毒品犯罪共犯归责路径与反思

张汝铮

（中国刑事警察学院，辽宁 沈阳 110854）

共同犯罪作为一种特殊的犯罪形态，向来为各国刑法惩治的重点，同时亦是刑法理论的关注点。毒品犯罪中的共犯关系大多为典型形态，认定起来并不困难。但如果各参与主体的行为相互较为独立、关系松散且利益关联度不高时，准确认定共犯关系就是关系刑事审判工作质量的一个重要问题。

一、“明知说”与“共谋说”之争辩

我国刑法第25条规定共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪，”同时将“共同过失犯罪”排除在外，但条文未严格界定“共同故意”，导致司法人员认定犯罪参与者是否存在共同故意时存在分歧，“明知说”与“共谋说”两种观点各执一词、针锋相对，司法裁判标准不一。

“明知说”观点持有者认为，行为人在明知毒品的主观状态下主动参与其他共犯人的走私、贩卖、运输等毒品犯罪行为，对自己与他人共同实施毒品犯罪有明确认识即可认定共同犯罪故意。但秉持“共谋说”者，认为共同犯罪故意应划分为认识与意志两方面要素，其中认识要素指行为人与他人存在意识联络，意志要素是指行为人明知其行为可能发生的危害后果，但仍愿意与其他人配合，共同实施犯罪。

“明知说”与“共谋说”的对立导致实践中案情相似但审判结果不同的状况时有发生。例如，行为人未经批准用私家车从事营运活动中，明知乘客是贩毒者仍然向其提供运输服务。上海市某法院就认定司机构成运输毒品罪的共犯。①参见上海市浦东新区人民法院（2010）浦刑初字第1473号判决书。而重庆市司法机关认为，根据现有事实和证据，不足以认定被告人与同车毒贩具有毒品犯罪的共同故意。②参见重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法刑初字第0030号判决书；重庆市高级人民法院（2013）渝高法刑终字第00169号判决书。

刑法研究共同犯罪，归根结底是为了分清多个犯罪主体在共同犯罪中的地位进而确定处罚原则。当前我国刑法作“整体认定”，处罚原则是“部分行为、全部责任。”只要认定参与人构成共同犯罪，那么未参与犯罪实行行为的部分共犯人仍然对犯罪结果承担刑事责任。通常，犯罪团伙或集团内部各成员事先共谋，分工配合，共同故意清晰，共同对犯罪结果加功，遵循“部分行为、全部责任”对被告人归责并无争议。但如果主体关系松散主体行为相对独立且利益关联不紧密，这时再依据整体认定原则处理共犯关系往往显得力不从心。

例1：甲欲生产甲基苯丙胺，乙负责提供毒品生产工艺技术。结果甲在生产中发现，根据乙提供的工艺流程图根本无法制造出甲基苯丙胺。甲无奈下自行研究方法生产出毒品。依据传统刑法理论，乙与甲有共同制造毒品的犯罪故意并且乙确实有帮助行为，乙应当成立制造毒品罪的共犯。但本案中乙的帮助行为并未在甲的制毒活动中真正发挥作用，此时能否追究乙的刑事责任？

例2：13岁的丙邀请15岁的丁一同在校园贩卖LSD毒品，承诺事成后将贩毒收益的20%作为报酬支付。丙兜售毒品时丁帮忙望风，丙顺利完成毒品交易。传统观点下，丙未达到刑事责任年龄而不能认定为共同犯罪的主体，丙与丁当然不构成共同犯罪。而望风行为不符合贩卖毒品罪构成要件，丁也不能单独构成贩卖毒品罪。丁的应邀望风行为更不能认定为间接正犯，因此丁不成立犯罪。这一结论显然又是难以令人信服的。

上述案例均折射出混合认定共犯刑事责任的困境，特别是在狭义共犯场合下，如果行为主体从事部分帮助行为（或是教唆行为）仍然对整体危害结果承担责任是否妥当？如案例1，当共犯人乙的帮助行为与制造毒品危害结果之间并无因果关系时，要求乙承担刑事责任的依据何在？

由上可见，对“共同故意”处理不细，帮助行为独立成罪容易导致共犯处罚范围扩大化。整体认定共犯责任，忽视部分共犯行为与危害结果之间的因果关系，难以判定复杂共同犯罪中的责任分担。这些均需要进一步研究厘清。

二、“共同故意”内涵之解读

根据刑法规定，认定共同犯罪需要满足三个条件：二个主体以上、共同犯罪故意和共同犯罪行为。具体案件中，司法人员主要认定的是“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为。”其中，共同犯罪行为是主体在共同犯罪故意支配下实施的行为，因此，共同的犯罪故意是发生共同犯罪行为的前提，它使得不同行为人的行为有机结合成一个整体。认定共同犯罪，首先要认定共同犯罪故意。

一般认为，“犯罪故意是行为人明知自己的行为会发生某种危害社会的后果，希望或放任这种危害后果发生的心理状态。”[1]在故意犯罪中，危害行为是行为人主观故意的客观化、物质化展示。行为人在故意的心理状态支配下实施的行为才具备犯罪性质。例如，行为人甲以为乙存放在自己车中的海洛因是面粉，即使实施储存也不构成非法持有毒品罪。其原因就是甲不具有实施毒品犯罪的故意。与单独犯罪相似，成立共同犯罪也脱离不了共同故意的存在。它犹如桥梁，将原本独立的单个犯罪行为联系成整体，让每个行为都成为整体的一部分。没有共同故意的联接，就没有共同行为，显然也就无所谓共同犯罪。正如高铭暄教授指出，共同犯罪行为并非单独犯罪行为的简单相加，而是复合主体的行为在共同犯罪故意的基础上的有机结合，由此可见，认定共犯首先需要准确认定共同犯罪故意。

（一）意志因素是支配共同行为的根本动因

共同故意是我国刑法中规定的共同犯罪的罪过形式，但对故意的形式、内容以及标准均没有明确规定。在共同犯罪中，共同故意绝不是简单的两个单独故意简单相加，应当有其深刻的内涵。

犯罪故意包括认识因素和意志因素两方面内容，分析共同犯罪中的共同故意亦可由此入手。

从认识因素看，首先各共同犯罪人应当认识行为的性质并明知“毒品”这一要素，意识到自己是与他人相互配合实施犯罪，否则不构成共同犯罪。其次，各共同犯罪人应当预见到自己的行为与犯罪结果之间的危害关系。这种预见可以是一种概括性认识，知道该共同犯罪行为可能会产生的危害结果。如帮助制造毒品的行为人不清楚制毒工艺及毒品名称，不影响其成立制造毒品罪的帮助犯。最后，犯罪行为人应当认识到自己并非孤军奋战。共同犯罪与单独犯罪最大的区别就在于，行为人不仅需要对自己的行为有认识，同时还包括对自己与他人共同实施犯罪的认识，犯罪的结果是自己与他人共同合作的成果。

从意志要素看，共同犯罪人不仅对自己行为的结果持有希望或放任态度，同时还对他人实施的危害行为具有追求或放任的态度。因此，共犯间意思联络应包括认识联系与意志联系。共同犯罪人不仅对行为和结果有着共同认识，而且共同选择配合实施犯罪[2]。在共同认识与共同意志的关系上，前者属于知的范畴，而后者属于行的范畴，“知行合一”产生了共同犯罪。共同意志是决定各行为人是否构成共同犯罪的“灵魂”，没有共同意志，就没有故意。例如，几名毒贩各自出资，乘坐同一辆火车前往毒源地购买毒品，后又各自想办法藏匿毒品再乘同一班飞机返回。即使彼此心知肚明对方是“道上人”，也无法认定构成共同犯罪，原因就在于欠缺共同意志和相互配合的行为。

与此相反，如果行为人之间存在共同意志，其各自行为也是有机联系的整体，毒品犯罪集团通常如此，各犯罪人往往天各一方，但其各自实施的行为是在共同意志支配下的整体犯罪的一部分，显然可认定构成共犯。

（二）牟利型毒品犯罪中的意志因素为直接故意

刑法通说理论认为，共同犯罪的意志因素既可以表现为希望，也可以是放任。有论者指出：从我国刑法对胁从犯的规定来看，胁从犯是指“被胁迫参与犯罪的人”，其主观方面一般都是对犯罪结果持容忍或放任的态度。某些毒品犯罪情形下，直接故意与间接故意均能构成共同犯罪。[3]但对于牟利型毒品犯罪而言，行为人的意志形式只能是希望，而不是放任。牟利型毒品犯罪主要指走私、贩卖、运输、非法生产、买卖、运输制毒物品、非法种植毒品原植物、非法提供麻醉药品、精神药品等一类犯罪。尽管刑法并未在这一类毒品犯罪的主观构成要件中设置牟利性条款，但实践中犯罪人往往以追求经济利益为目的，意图从毒品犯罪中“安全”地牟利。俗语有云“无利不起早”，如果没有积极筹备与精心谋划这一环节，基本上就没有牟利型毒品犯罪。间接故意表现为行为人对犯罪结果的放任态度，显然牟利的意图难以用“放任”的态度来解释。尤其是在集团犯罪中，往往亲缘关系、同乡情绪让每一名成员都秉持一种愿意置身其中的“参与”态度，这恰恰反映了当事人“希望”参与共同犯罪的意志因素。当然，这种共同的犯罪故意不一定需要明示表达，行为人之间通过默认足矣。

（三）参与意思是毒品共同犯罪成立的必要条件

共同犯罪是复合主体经意思联络形成合意后的共同参与行为。其中意思联络是形成共同故意的关键，大家通过意思交流，彼此接受与认同，形成一个有机结合的犯罪整体。特别是在集团犯罪中，各成员有着精细分工，有的负责采购制毒原料或购买毒品，有的负责运输，有的负责存储和联系下家贩卖，有的负责财务管理分配毒赃……成员在不同地点各自活动，但共同犯罪故意将其行为联络起来，表现为行为人愿意与他人合作，并愿意事后平分利润的态度，这种参与意思是毒品共同犯罪成立的前提条件。一旦犯罪实施完毕，制毒人也对后续的贩卖毒品活动负责，反之亦然。鉴于各行为人的参与意思，使得全体集团成员一并构成贩卖、制造毒品罪。

司法实践中，行为人积极主动、事先谋划是参与，被动接受、事中追认配合也是参与，可以语言明示，也可以行为表达默认。但无论哪种表达方式，均要体现行为人愿意与他人，共同实施犯罪的参与意思。否则，意味着欠缺共同意志，即使行为人轨迹相同，仍然难以认定共同犯罪。

例3：被告人周某租借被告人郭某的“快车”从A市前往B市购买毒品。郭某按照周某指示将其送至购毒地点，并在周某交易时下车回避。而后，郭某又将周某送回A市。二人在返程途中于收费站被警方查获。当场搜缴冰毒600余克。[2]

对郭某是否构成运输毒品罪存在三种观点：第一种观点认为郭某与周某构成运输毒品罪的共同犯罪。郭某在怀疑周某的反常行为可能为毒品交易行为时，仍然愿意提供服务，说明郭某与周某就运输毒品行为形成合意。客观上又有帮助运输毒品市的行为。

第二种观点认为，郭某成立贩卖、运输毒品罪的片面共犯。周某作为毒品犯罪实行犯并未邀请郭某参与其犯罪行为，二人因欠缺共同犯罪故意不成立共同犯罪。但郭某明知（推定明知）周某实施毒品犯罪仍提供帮助的行为符合片面共犯特征，可以认定为帮助犯。

第三种观点认为，郭某主观上没有参与毒品犯罪的意思表示，按照市场价格收取运输费用。中途郭某既未参与毒品交易，也没有实施望风、帮助藏匿毒品等行为。在驾驶回程中，遇到检查也没有实施弃车逃跑或抗拒检查等反常行为。因此，郭某的行为属于正常的运输行为，不构成运输毒品罪。

分析本案的关键就在于判断郭某是否存在参与意思。显然，在第一种观点与第二种观点下，郭某的“明知”是一种单方面猜测的结果，并未得到过周某的印证。而且郭某收受费用符合正常的运营活动收入，既未在事先和事中与周某达成共同犯罪的意思联络，也未在事后从周某的毒品犯罪活动中收益，无法认定共犯。

（四）共犯合意的内容是认定毒品犯罪的核心要素

共犯合意是成立共同犯罪的基础，但合意的范围与内容又是行为人承担刑事责任的内在根据。实践中，共同犯罪人达成的共犯合意内容并不一定完全相同。这就决定了共同犯罪成立范围不同。

我国刑法学直接将犯罪故意理论引入主体为二人以上的共同犯罪中，难免使共犯理论显得粗糙笼统。在考查单独故意犯罪时，只要把握行为人的认识要素与意志要素，即可判定其主观态度。共同犯罪属于二人以上复合主体的行为，共同犯罪故意反映多个主体的复数意志，分析各个犯罪参与人的主观故意时，要根据共犯的特点考虑其他主体的参与态度。考虑不同犯罪参与人彼此之间认识内容与意志范围是否一致，否则，就会出现偏差。

案例4：孙某与蒋某商量共同出资，由孙某购买毒品，蒋某负责本地贩卖。二人还邀请李某帮助运输毒品，承诺事成后向其支付5000元报酬。同年11月，孙某前往四川购得甲基苯丙胺共计280余克，让李某将毒品吞入体内。由于李某仅吞服200克毒品，孙某不得不将余下的80克毒品藏匿自己的行李箱内。二人乘客车返回，李某排出毒品后交给孙、蒋二人，获得4000元报酬。

本案中，合议庭在认定沈某运输毒品的数量上出现争议。一种观点认为，李某与蒋某、孙某事先有通谋，而后分头实施贩卖、运输毒品行为，故各被告人均对共同实施的贩卖、运输毒品罪承担刑事责任。涉案的毒品数量为280克。另一种观点认为，李某与孙某、蒋某三人的共同意志范围并不相同。孙某与蒋某共同出资购买毒品，继而出售毒品后的利润也由二人平分，因此，贩毒获利属于孙、蒋二人的合意内容。而李某只是应邀运输毒品，仅就运输毒品与孙、蒋二人达成合意，故不应当对贩卖毒品行为承担刑事责任。而且，李某最后仅运输毒品200克，孙某也是根据该数量支付运费，这意味着李某并未从余下的80克毒品中获利。即使认定李某成立运输毒品罪的共犯，涉毒数量也只能是200克甲基苯丙胺。

实践中，毒品犯罪形式各式各样，特别是贩卖毒品与运输毒品、制造毒品与贩卖毒品往往交织发生，增添了毒品犯罪的复杂性。只有全面考查共犯参与人的合意内容，才能准确界定共同犯罪成立的范围。本案中，参与共同犯罪的意志仅限于帮助孙、蒋二人运输毒品，获取利益。至于孙、蒋二人是否为贩卖而运输，还是帮助他人运输，均不在李某认识范围内，自然他不构成贩卖毒品罪。

在毒品共同犯罪中，共犯合意的内容往往决定了共犯的成立范围，也体现了共同犯罪人之间不同的刑事责任。

三、客观行为归责之反思

认定毒品犯罪共犯，除了全面考察各行为人是否达成共犯合意外，还要判断是否存在协同、相互帮助的行为，共同促进犯罪结果发生。如果部分行为人之前的“共谋”对犯罪结果并未产生实际影响力，而后也未参与实行行为中人，显然不宜再认定共同犯罪。因果性应作为判定共犯成立的关键性要素。

（一）因果关系是判断共犯成立的前提要素

近年来，以因果关系解决共同犯罪问题似乎成为德国刑法学通说观点。德国有学者在检讨共犯因果关系论的基础上提出“创造不被允许的危险论”[4]，要求只有当“参与者实施的结果（直接或间接地）引起不被允许的危险，且该危险实现于构成要件该当结果中，主张成立可罚的共犯。三种可罚的参与形式——正犯、教唆、帮助，全部以创造不被允许的危险为要件”。[5]

该理论下，共犯的违法行为可以独立于正犯的违法行为，即使正犯创造了“不被允许的危险”，也不能必然地认定共犯的行为也是“不被允许的危险”。[6]对此，德国学界存在着两种主要观点，一种观点是以犯罪参与行为是否具有“犯罪的相关意义”作为评判标准，单纯具有促进犯罪意义的行为才成立共犯。如果行为有其他意义，则不属于共同犯罪。另一种观点与此类似，只是表达上略有不同，认为“参与行为对于正犯行为而言具有实现构成要件的意义，那么就肯定该参与行为创造了不被允许的风险，反之，则不能认定。”[2]

运用“创造不被允许的危险”理论来认定毒品共同犯罪，从根本上讲，就是以行为与危害结果间的因果关系判断共犯关系。如例1中的乙虽然提供了制毒工艺图，但是他的帮助行为并未在甲的制毒活动中真正发挥作用。“共犯的特点在于群策群力，是二人以上合为一体实施犯罪，由此各个共犯人才承担起整体共同犯罪的罪责。”例1中危害结果的发生显然非群策群力，而是甲一人的行为。乙仅有帮助甲制造毒品的故意，并无有效帮助行为，对此，不承担制造毒品罪既遂的责任。

例2中的丙因年龄未满14周岁不负刑事责任，但不能就此免除丁的刑事责任。对于丁而言，其主观上具有帮助丙贩卖毒品的故意，客观上也通过丙的行为实现了他的主观故意。犯罪行为与危害结果之间既可以存在物理上的因果关系，也可以是心理上的因果联系。作为共犯丁，他的帮助行为具备了“单纯地促进犯罪的意义”，因此丁应当对贩卖毒品罪既遂承担刑事责任。这既符合了主客观相一致原则，也契合罪责自负原则。

（二）犯罪阻止义务是判断共犯过限归责问题的核心要素

共犯过限，又称作共同犯罪中的过剩行为，是指共同犯罪中，行为人的一方实施了超出共同犯罪故意的行为。实践中，毒品共同犯罪过限包括的情形有：一是部分共同犯罪人实施了超出预谋范围的毒品犯罪或是临时起意实施其他毒品犯罪。二是部分共犯人实施了超出共同犯罪故意的行为，另一部分共犯人目睹却以不作为的方式放纵了该过限行为。三是部分共同犯罪人在合谋范围内实施了结果加重的犯罪。

案例5：戊与己合谋报复老板，于是二人打算在一次聚会时，偷偷在老板的女儿庚（未成年人）的饮料里放入致幻剂，让其当众脱衣服出丑。但己在投放毒品时，擅自加大了投放的剂量，最终导致庚昏迷造成脑损伤。

刑法学通说观点认为，如果存在共犯过限，只需追究过限行为实施者的刑事责任。因为共犯过限是部分共犯人实施的超过共同犯罪范围的行为，属于超出共谋范围的临时起意，因此惩罚的对象也只能是形成新的犯罪故意的部分犯罪嫌疑人。但也有学者持不同意见。如陈兴良教授就指出，“虽然过限行为人系临时起意，但其他同案人并非全然不知，在明知状态却采取一种容忍的态度，表明过限行为并不违反其意志，故应当对过限行为承担责任。”[7]

研究共犯过限，首先厘清，“共犯过限”与“过限共犯”两个不同的概念。后者又称作临时起意的共同犯罪[7]或共同犯罪故意的转化。是指全体共同犯罪人重新达成新的共同犯罪故意，共同行为均超出预谋范围，意味着原来的共同犯罪扩展形成了新的共同犯罪。二者的主要差别在于实施过限行为的主体不再仅限于部分共同犯罪人，而是全体成员。如甲乙二人同共替丙运输毒品，途中甲与乙临时合谋，共同从运输的毒品中盗窃一部分后用于贩卖。这就属于过限共犯。在这种情形下，由于全体共犯人达成新的共犯合意，共同实施了新的犯罪行为，因此认定共同犯罪不成问题，只是罪名与之前有所不同而已。

共犯过限更多关注部分共犯人实施过限行为时，其他共犯人是否负有阻止义务，进而判断该过限行为的结果是由全体共犯人承担，还是部分共犯人承担。案例5中的擅自行为导致出现庚重伤的严重犯罪后果。在考查戊是否需要对加重的犯罪结果承担责任时，需要判断戊是否可能预见到己的失当行为，以及戊是否有阻止己投放过量毒品的义务。由于投放毒品行为是戊、己二人经协商决定，那么戊就有责任保证投放的毒品是合乎剂量的。如果戊在现场看到己投放的物质剂量有超出限度之嫌，那么戊也有阻止己的义务。否则，说明戊对己的失当行为采取了一种放任和容忍的态度，属于间接故意，那么戊也需要对加重的犯罪结果承担责任。但如果投放的毒品本身就是戊提供的，己觉得毒品剂量不够而擅自更换了毒品。那么显然戊对己的失当行为不可能预见，更遑论阻止义务，那么就不属于共同过限行为，只能按照己的单独过限处理。

可见，广泛地要求共同犯罪人彼此之间存在着犯罪阻止义务显然不够现实。如果是共同犯罪人共同负有保护法益免受侵犯的先行义务，若被害法益面临的危险是由共犯人先前的共同行为（既可以犯罪行为，也可能是合法行为）引起，且此时对被害法益的保护又必须依赖其他犯罪同伙，那么可以认定其他共同犯罪人对实施的过限行为负有阻止义务，否则不宜认定。

四、结语

对共同犯罪行为的认定，归根结底是分析两个以上共犯参与人在对同一法益造成侵害时，如何因各人具体行为以及加功作用不同而确定各参与人的归责问题。在处理过程中，各国刑法理论与实践发展形成了单一制与区分制两套理论体系，出发点均是对构成要件的符合性予以诠释，只是在判定各行为人应当在多大范围对法益侵害结果负责时存在差异。然而，无论基于哪种理论，仅在文本层面探讨却忽视共犯的归责问题无异于浮寄孤悬。特别是在区分制与单一制形式特征日渐融合的今天，探求隐藏于条文背后的归责理念方为其本。共同犯罪本质是两个以上犯罪行为在不法事实层面有联结，从而对各参与人在规范层面予以同时评价。这种同时评价需要考量行为人的主观不法，以及客观行为与法益侵害间的因果关联性。否则可能导致归责不合理，或放纵犯罪，或导致共同犯罪打击面扩大。研究毒品犯罪共同犯罪，有助于实现刑事司法资源配置合理化。