网络服务提供者著作权过滤义务研究——以欧盟立法实践及其对我国立法的启示为视角

马胜男

引言

避风港规则来源于美国《千禧年数字版权法》，指的是相关网络服务提供者在接到侵权通知时及时移除屏蔽侵权信息便可免于承担侵权责任的规定，即“通知—删除”规则。它开创了网络服务提供者不对著作权内容承担事前普遍审查义务的先例，在此后各国的网络著作权侵权立法中，都沿袭了这一先例。随着互联网技术的进步，网络侵权方式多样化及侵权行为的大量增加，作为事后救济手段的“通知—删除”规则难以有效保护著作权人的利益；同时，著作权内容过滤技术的发展也为网络著作权侵权的事前防范提供了可能。学界有关运用技术手段预防网络侵权的讨论也随之增加。欧盟《数字单一市场版权指令》 （以下简称版权指令）率先打破了网络服务提供者不承担事先审查义务的原则，开始赋予其一定的事前“过滤义务”，对于未取得授权的作品，网络服务提供者必须采取一定的技术措施，对平台内用户上传的信息进行内容过滤，使可能侵权的信息不被上传和公开。这种做法为版权保护提供了区别于传统避风港规则的新思路。

一、问题的提出

（ 一） 避风港规则的失灵

避风港规则自上世纪90年代诞生以来一直在网络版权侵权领域发挥着重要作用，也在打击互联网盗版和促进互联网产业发展方面取得了卓越成果。但随着网络传播技术的进一步发展，网络服务提供者对平台内信息的控制力和网络侵权情况都与互联网产业发展之初相去甚远，基于此产生的避风港规则也渐渐显现出了弊端。

1.著作权保护效率降低

随着互联网技术的发展，网络传播的形式与规模都都发生了巨大的改变。从形式上看，网络传播呈现众多新形式，如“P2P”技术的诞生，使用户之间随时随地分享音频、视频等成为可能，而在使用这种技术时，作品一般被保存于用户的计算机终端，而不是网络服务提供者的平台，“通知-删除”规则难以适用，从而加剧了侵权。从规模上看，网络传播日益呈现出分散和重复的特点，同一个作品可以在不同平台被不同用户反复上传，这就意味着一旦侵权作品被上传，便有可能被其他用户传播到其他平台，即使网络服务提供者依通知进行了删除，也无法遏制侵权作品的传播。作品一旦公开，其价值便会大大降低。避风港规则作为版权事后保护机制，实际上使这些作品的价值大大减少。①

2.权利人负担增加

随着网络平台、社区的多样化和普及，网络传播组织和受众不再像避风港诞生之初时那样单一，而是呈现出网络传播组织的离散性、传播对象非均衡性和转换性等特征。②这就意味着侵权作品一旦在网络空间出现，其传播速度与复制速度都是难以想象的。如果权利人要运用“通知-删除”程序来遏制侵权作品的传播，就必须要在海量的信息中将侵权作品的确切地址或位置找出来，而侵权作品的数量众多，形式多样，还可能存在于不同的网络平台或社区中，著作权人主动向数量庞大且目标模糊的侵权作品逐一发送通知需要耗费大量时间和精力，维权效果也往往不尽如人意。③因此，在如今的网络环境中，单纯适用“通知-删除”规则可能增加权利人负担。

3.网络服务提供者与权利人的利益失衡

随着自媒体时代的到来，每一位网络用户都可能是作品的再创作者和传播者，而这些作品很可能事先并没有取得著作权人的授权。用户未经授权上传大量受著作权法保护的作品或其他客体至网络平台，网络服务提供者通过其平台向公众提供与该作品有关的的网络服务大量营利，但并不向其支付费用。这就在网络服务提供商的与著作权人之间形成“价值差”，最终演化为二者之间的矛盾。④依据避风港规则，网络服务提供者只需要履行事后的“通知-删除”程序就可免责，即对于用户上传的侵权作品，网络服务提供者仅承担较小的侵权风险和成本，而其收获的利益则是巨大的。在这种情况下，网络服务提供者已经在某种程度上成为作品侵权的获利者，从而与作为受害者的权利人对立起来，背离了避风港规则 “促成版权人与网络服务提供者的合作，共同打击侵权”的初衷。

（ 二） 过滤技术的改善

技术的发展是一把双刃剑，它在使网络环境愈加复杂、避风港规则逐渐失灵的同时，也带来了解决方法。网络内容过滤技术随之发展，效率大大提高，而使用成本降低，使其大规模运用成为了可能，这也为欧盟《版权指令》赋予网络服务提供者“过滤义务”提供了基础。

1.智能内容分析过滤技术的出现和发展

目前，内容过滤方法大致有四种：基于网络内容分级平台（PICS）过滤、基于数据库（URL、IP库）过滤、不良关键字过滤和基于智能内容分析的过滤。⑤其中，智能内容理解过滤指的是对获取的网络信息内容进行识别、判断、分类，确定内容是否为需过滤的技术。⑥这种过滤技术精确性高，而且能够适用于文字、图像、音视频文件，能通过网络信息的对比有效隔离出侵权内容，从而达到过滤目的，能够在预防网络版权侵权中起关键作用。在诞生之初，其因为使用效率较低并没有得到普遍的应用，而随着技术的进步，其过滤速度显著提高，完全可以胜任版权过滤侵权信息的工作。提供过滤服务的美国Audible Magic 公司就曾宣称，该系统能够在短短几秒钟内识别出用户上传的内容是否与版权内容重合；识别概率超过99%，而且错报率极低，几乎为零；此类内容的识别技术基本不受媒体格式、编码方式、压缩技术的影响。例如，视频平台YouTube 就运用此项技术开发出了全自动的内容识别系统（Content ID）并投入使用，著作权人只需事先将相应文本提供给该平台，一旦上传的视频与其重合，便会立即作出处理。

2.过滤技术的使用成本降低

网络服务提供者进行内容过滤需要几方面的成本，分别是开发成本、使用成本和纠错成本。⑦随着技术的发展和普及，开发或采购网络过滤系统、维持系统运作的成本逐渐降低，而技术的精准度提高，使过滤错误减少，人工审查的成本也逐渐降低。以全球最大的网络视频平台YouTube 为例，其内容识别系统的开发、运营成本高达1 亿美元，对于许多网络服务提供者来说这是一个天文数字，也是许多学者反对过滤义务的一大理由。

然而，这种看似高昂的成本并非如想象般难以负担。首先，对于YouTube 这类大型视频平台来说，尽管适用内容识别系统的成本高，但其在视频播放中获利已经远超了成本，在最保守的估算里，YouTube 的年收入也已经破百亿美金，在Google 千亿美金收入里占比超过10%。内容识别系统的使用也使YouTube 避免了许多承担侵权责任的风险，给网络服务提供者带来的收益远远超出成本。2007年，Viacom 声称Youtube 上至少有15 万个视频未经授权使用了它的内容片段，累计被观看次数超过15 亿次，为此向Youtube 索赔10 亿美金——而当时Youtube 一年的收入还不到1 亿美金。其次，对于无法与YouTube 比肩的中小网络服务提供者来说，成本也并非是无法承担的，身份识别系统的开发是一次性的，其实质是计算机软件和数据库，在开发后可以进行零成本的复制，多家网络服务提供者可以选择共同开发和使用，共同分担成本。

综上，单一适用避风港规则显然已经不足以应付如今复杂多变的网络版权侵权情形，引发了权利人组织的强烈不满，这是欧盟《版权指令》作出改变的一大重要原因。此外，过滤技术的发展和成本降低也为其普遍使用带来了可能。为此，欧盟《版权指令》率先作出改变，明文规定了部分网络服务提供者的“过滤义务”。

二、欧盟对“过滤义务” 的具体规定

欧盟于2019年3 月出台的《版权指令》详细规定了在线内容分享平台的特殊责任机制，包括对其性质的定性和对版权内容的“过滤义务”，即此类平台对用户非法上传内容是以承担责任为前提的，必须进行事前内容过滤才能主张免责。需要注意的是，欧盟规定的版权“过滤义务”并不是一般性义务，其适用主体和前提有严格的规定，并没有摒弃避风港规则的适用。

（ 一） 明确规定“过滤义务”

尽管《版权指令》并没有规定网络服务提供者的直接过滤义务，但规定“在线内容分享平台存储、组织、推广用户上传内容的行为不再是‘宿主（hosting）行为’，而是向公众传播行为”⑧。因此，平台对于非法的用户上传内容以承担责任为前提，若主张免责必须满足以下要求：1.尽最大努力获得著作权人授权；2.在得到著作权人提供的相应版权作品内容信息后，按照本行业内较高标准的注意义务水平，尽最大努力保护该作品及其内容不被侵犯；3.对著作权人发出的实质侵权通知迅速作出回应，删除或断开侵权内容链接后还需确保相关内容不再被用户上传。⑨由此可知，在平台没有得到权利人授权的情况下，平台还必须尽最大的努力以高标准的注意义务水平来防止侵权信息的上传。尽管并没有明文规定平台应该采取过滤措施，但该规定在一定程度上强迫网络服务提供商进行过滤，由于用户上传作品数量过大，逐一寻求权利人授权成本过高以致无法实现，为避免自身承担直接侵权责任的风险，不得不对用户上传的内容进行过滤，运用准确高效的技术措施避免侵权信息的上传。⑩

（ 二） 明确规定“过滤义务” 的适用主体

《版权指令》明确规定了在线内容分享平台（online content sharing service provider）是版权内容“过滤义务”的承担主体，并将其定义为“为用户上传至其平台的包含受版权法保护作品的大量用户创造内容提供存储、组织和推广服务，并以此来达到营利目的的社会信息服务提供者。”1⑪因此，《版权指令》所称的“过滤义务”并非是针对所有网络服务提供者的普遍义务，而只是对某类网络服务提供者的特殊规定，即在线内容分享平台，如You Tube。《版权指令》同样排除了部分非营利平台的“过滤义务”，包括：1.向公众传播社会文明的非营利性的科普、教育资源网站等；2.基础网络服务提供者或电子通信服务提供者（一般指的是非特定公众提供网络接入、内容缓存、信号传输等服务）；3.为个人使用目的上传内容的非公开云服务平台；4.提供零售服务的电商平台。⑫此外，出于激励创新创业的要求，《版权指令》还规定了对中小型内容分享平台的义务豁免，如运营年限在3年以内且年营业额低于1000 万欧元的创业型平台。但也存在例外，当其月独立访问量超过500 万时，便需要通过过滤技术阻止用户上传侵权内容。

（ 三） 不排除避风港规则的适用

需要注意的是，尽管《版权指令》明确规定了在线内容分享平台网络服务提供者的“过滤义务”，但并没有排除避风港规则的适用。一方面，《版权指令》延续了避风港规则免除普遍审查义务的传统，对于侵权信息的技术过滤，需要以权利人与网络服务提供者的合作为基础，对于权利人拒绝提供相关信息进行过滤的情况，网络服务提供者不负责任；另一方面，在符合条件的网络服务提供者履行“过滤义务”的前提下，对于平台内出现的侵权信息，仍然适用避风港规则，即接到充分实质通知后迅速移除可以免责。

三、我国引入 “过滤义务” 的必要性与可行性分析

就我国而言，如何更加有效的在网络中保护版权一直是饱受争议的问题，是否在立法中引进网络服务提供者的“过滤义务”也一直都是其中的重点和难点。从必要性上看，现行立法不足以有效保护网络版权，导致司法中相关案例频发；从可行性上看，我国与欧盟有类似的背景，进行法律移植有理可循，进行技术过滤的条件也已成熟，有必要在立法中确立网络服务提供者的“过滤义务”。

（ 一） 引入“过滤义务” 的必要性

我国避风港规则与欧盟都来源于美国《数字千年版权法》的避风港规则，从我国关于网络版权侵权责任相关立法来看，也并不要求网络服务提供者承担事先过滤、审查义务。《民法典·侵权责任编》也对网络服务提供者承担责任的情形做出了规定⑬，据此需要网络服务提供者承担责任的情形有以下两种：一是接到通知后未采取必要措施，二是知道或应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，而“知道或应知”一般被解读为网络服务提供者只需承担一般理性人的注意义务，而非对用户上传信息的审查义务。⑭《信息传播保护条例》规定也与此大体相似，并不要求网络服务提供者尽事前过滤义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第2 款⑮也进行了类似规定。从技术实现上看，这里的“审查”，也包含了事前过滤。由此可见，我国立法以网络服务提供者不负有事前审查义务为原则。

此外，我国在引进避风港规则时存在疏漏，将“通知-删除”规则进行了移植，并未将制止重复侵权措施和标准技术措施作为避风港的适用前提，客观上促使网络服务提供者无法主动采取打击侵权的措施。⑯并且，各类网络平台飞速发展，在制造了大量经济利益的同时，网络版权侵权也愈加复杂和严重，出现了大量的纠纷，相对不成熟的立法带来了实践中权利人与网络服务提供者之间的利益失衡，造成了权利人与网络服务提供者利益的“价值差”，从长远看既打击了著作权人进行创作的积极性，也不利于网络传播的发展和升级。

在立法与现实的偏差下，司法实务中相关案例频发，2018年案由为“侵害作品信息网络传播权纠纷”的民事、刑事判决书共4785 份，网络版权侵权案件增长率连续两年超过80%，呈爆发式增长态势。以杭州市互联网法院为例，仅2018年一年就受理网络著作权案件4918 件，月均收案量409.8件，较2017年月均收案同比增长116%，案件数量持续攀升。某些法院开始突破网络服务提供者不承担事前过滤义务的原则，试图为相关侵权纠纷寻找新的解决路径。如在乐视网（天津）信息技术有限公司诉上海视畅信息科技有限公司案⑰、北京慈文影视制作有限公司诉广州数联软件技术有限公司案⑱、广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司案⑲中，法院虽无直接指明网络服务提供者需要采取事前审查、过滤技术措施，但皆因其没有采取合理措施防止侵权行为的发生而认定其应承担侵权责任，如在乐视网（天津）信息技术有限公司诉迈奔灵动科技（北京）有限公司案⑳中，法院认定迈奔灵动公司作为网络服务提供者，对于网络用户上传到其论坛网站的内容具有与其审查能力相匹配的审查义务，尤其是在其网络用户为非普通用户，且所上传的内容为热门影视作品的情况下，迈奔灵动公司应该及时进行审查，尽到监管义务。由此可见，传统的避风港规则已经难以应对实践中多样的网络版权侵权纠纷，赋予网络服务提供者一定的过滤义务不失为一个良好的解决方案。

立法与现实的偏差同样体现在行政监管方面。由于传统的避风港规则并没有起到良好的打击盗版作用，国家版权局已经推行多年“重点作品版权保护预警名单”，要求相关网络服务提供者应对版权保护预警名单内的重点作品采取特别的保护措施。㉑这种规定实际已经突破了避风港规则的要求，为特定的网络服务赋予了事前审查义务，进一步反映出我国“通知-删除”规则在防治网络侵权方面的局限性以及适当的审查义务的优势。

（ 二） 引入“ 过滤义务” 的可行性

“过滤义务”源于欧盟《版权指令》，考量其是否在中国可行，要从两方面进行分析，一是从法律移植的角度分析，中国的现有立法状况、互联网发展状况、互联网信息传播现状与欧盟是否类似，即“过滤义务”解决的问题是否同样也是中国亟待解决的；二是从技术的角度分析，“过滤义务”这一制度的实现依托于互联网技术，只有技术的成熟程度、成本价格达到一定标准时才能实现。

1．法律移植的可行性

欧盟率先对传统的网络版权保护制度进行突破，是基于其特定的背景。首先，自媒体时代的到来使“用户创造内容”的传播形式兴起，这既使得无数网络用户成为作者，又让潜在侵犯著作权的可能。在线内容平台对这些内容进行存储、整合、传输，通过这种服务获得了高额利润，而在传统避风港规则的规制之下，网络服务提供者无需向版权人支付额外的许可费用，也无需承担相应的侵权责任，版权人要自己承担向数量庞大侵权用户追责的高昂成本，这就在二者之间形成了“价值差”，即对新媒体创作者与传统媒体同时造成了威胁，又难以有效保护著作权人的利益。其次，随着内容分享平台的发展壮大，欧盟内部网络用户激增，网络著作权保护也面临更为严峻的挑战。最后，以版权为中心的文化产业在欧盟市场中占据重要地位，建立一个信息流通、资源共享的单一数字版权市场也是欧盟实现一体化进程的必要环节。

我国作为互联网产业发展的大国，网络著作权保护形势严峻。截至2019年12 月，我国网页数量高达2978 亿个，本土第三方应用商店上架APP 数量为217 万款，苹果商店APP 数量为150 万款，而在各类APP 中，即时通信类、网络视频、短视频、网络音频、网络音乐、网络文学类APP 在用户使用时长对比中占据前六位。㉒这在反应行业繁荣现状的同时也折射出了版权保护的挑战。网络服务提供者在其中获取了高额利润，2019年工信部发布数据显示，我国规模以上互联网企业业务收入高达12061 亿元，其中信息服务（包括网络音乐和视频、网络游戏、新闻信息、网络阅读等服务在内）收入7879 亿元，互联网平台服务企业（以提供生产服务平台、生活服务平台、科技创新平台、公共服务平台等为主) 实现业务收入3193 亿元㉓，与之相对的是版权人在其中获得的微薄利润与高昂的维权费用，“价值差”显而易见。中国信通院发布的《2018年中国网络版权年度报告》表明，现行著作权法制度已经难以满足网络版权保护的多种情形，侵权盗版“去中心化”进一步增加了网络版权保护的难度。㉔网络著作权立法改革势在必行。

2．技术条件的可行性

关于我国引入“过滤义务”，学界并不乏反对意见，其中一大理由就是并没有太多的信息表明版权过滤技术已经成熟，而且现有技术尚未能很好地解决对合理使用的误伤、多种业务结合带来的误判、过滤标准设计对网络平台治理的影响等问题，以及难以建立有效的作品库。在立法层面规定一般过滤义务会造成用户无法有效应对算法、侵犯言论自由、侵犯用户隐私、妨碍营业自由、无法识别版权例外与限制的风险。㉕此外，过滤技术的使用成本过高也是理由之一。

对于使用过滤技术可能带来误伤误判的质疑，如前所述，过滤技术的精确性与速度已经发展到了一个新阶段，智能过滤技术与数据算法已经可以实现文字、音视频的精准识别、匹配与过滤，在建立起有效完整数据库的前提下，很难发生误伤、误判的情形。即使在合理使用等版权例外和限制的场景，也可以运用一定的算法技术解决，或辅以人工纠错机制。例如搜狐视频早在2015年就开始应用名为视频基因比对的技术，将现有的受著作权保护的视频建立基因母库，提取视频中的色彩特征和高级语义特征，每个新上传的视频都会与基因母库里的版权视频进行比对，若二者相似度较高，便可将其判断为疑似盗版视频。

对于过滤技术可能带来损害用户权益的质疑，诚然，内容过滤作为一种机械的技术，在应用不当的情况下的确可能损害用户言论自由，或者对用户个人信息进行不当处理。然而，过滤技术所针对的内容并非是用户的不当言论或用户本身的信息，而是用户所上传的有关版权的内容，是通过与特定的作品库比对，并达到一定程度时才会实现过滤的效果，因此并不会对用户言论自由和个人信息的损害。

对于过滤技术应用的成本问题，过滤技术的开发和使用成本已经大大降低，而且可以采用共同开发、使用的模式降低成本。从长远看，规定“过滤义务”能使司法认定更具确定性。此外，“过滤义务”并非适用于所有的网络服务提供者，而是针对特定服务类型、经营模式和规模的网络服务提供者，即使是在欧盟《版权指令》中，也明文规定了对创新创业型小企业和特定网络服务提供者的豁免。在合理的制度安排下，过滤技术成本过高对互联网产业造成的负面影响完全可以在一定程度上避免和抵消。

综上，无论是在制度上还是技术上，我国有已经具备引入“过滤义务”的条件，在互联网技术发展的大势所趋下，我们不能再墨守成规，而是要积极创新。无疑，“过滤义务”也会带来一定的负面影响，但并非是不可避免的，如何选择适合的模式、进行合理的制度安排，达到扬长避短的效果是学界研究应当重点关注的问题。

四、我国引入 “过滤义务” 的制度设想

（ 一） 选择“依请求过滤” 的规制模式

对网络服务提供者施以“过滤义务”的规制模式一般有两种，一种是主动过滤模式，即要求网络服务提供者对自己平台上的所有用户上传内容进行主动过滤，这就意味着网络服务提供者要主动寻找可能被侵权的作品，并纳入到作品库中与上传内容加以比对；另一种规制模式，则是欧盟在《版权指令》中规定的自愿合作模式，即网络服务提供者原则上不承担过滤义务，只是在版权人自主提供作品纳入作品库时才承担对其的过滤义务。这实际上是版权人向网络服务提供者发送了一个过滤的请求，网络服务提供者仍然是“依请求”对与之相关的上传内容进行比对和过滤，换言之，版权人不向网络服务提供者主动提供作品的，视为未请求，网络服务提供者未能有效过滤出的侵权作品，只要符合事后的“通知—删除”规则要件便能免责。

对比两种规制模式，自愿合作模式更具合理性。首先，从技术的实现可能性上看，网络服务提供者采用过滤技术对自己平台上的用户上传内容进行过滤，需要满足技术上的前提，即要存在与上传内容对比的作品库，如果要求网络服务提供者主动过滤，则其要承担巨大的成本将可能被侵权的作品纳入作品库，这种成本对大多数企业来说都是不可想象的。其次，从用户数量上看，中国是互联网发展的大国。中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第45 次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2020年3 月，我国网民规模为9.04 亿，互联网普及率达64.5%㉖，这就意味着每时每刻都有大量信息被上传。即使其可以不计成本进行过滤，也不一定能将所有的作品覆盖，对网络服务提供者来说著作权侵权的不确定风险仍然很大。再次，自愿合作模式更有利于保护用户言论的表达。主动过滤模式可能会促使网络服务提供者进行更加严格的过滤，以消除作品库不完整带来的风险，这不仅会影响用户言论的合理表达，更会阻碍互联网产业的长期发展。最后，自愿合作模式能够有效促进著作权人与网络服务提供者的合作，维持双方的良性互动。自愿合作模式下，著作权人要向网络服务提供者提出请求，而网络服务提供者并非是完全被动的承担义务，其可以选择对著作权人及作品的资格进行审查，再决定是否要纳入作品库。例如，Youtube 就规定，申请者必须提供证据证明他们拥有受版权保护的内容的专有权，否则不能使用Content ID 系统，这种模式能较好的控制网络服务提供者的使用成本，并有效促进双方的合作。

自愿合作模式符合互联网行业的市场效率需求。网络服务提供者在接到请求后可以视情形选择是否过滤，不过滤并不必然产生侵权责任，但如果选择不过滤，则要承担日后上传信息被认定为侵权的风险。出于效率的考虑，网络服务提供者作为实施过滤技术成本的承担者，在采取过滤措施和“自担风险”之间选择能够实现最有效率的结果。㉗

（ 二） 引入“ 过滤义务” 的具体制度安排

在选择了合适的模式之后，法律还需要通过一些具体的制度安排来限定“过滤义务”的范围，包括“过滤义务”适用的主体、过滤标准的设置、过滤成本的控制及对错误过滤的救济，来降低“过滤义务”带来的负面影响，最大程度的发挥效用，又不至于给网络服务提供者造成过重的负担。

1.严格限定适用的主体类别

网络服务包括许多种类型，我国《信息网络传播管理条例》对此进行了详细的分类，包括基础网络服务、链接、搜索服务及内容存储和发布服务等，与之相对应的网络服务提供者类型也多种多样。由于他们提供服务的技术路径不同，对平台内用户上传信息的控制程度也不同，如果对所有的网络服务提供者都施加“过滤义务”不仅在技术上行不通，也会造成利益失衡，影响互联网产业的发展。因此，对何种网络服务提供者施加“过滤义务”，要针对每类网络服务提供者的特性从技术可行性、成本控制方面进行考量，还要在此基础上考虑“价值差”的大小，保护互联网新兴产业的发展。

从技术可行性和成本控制上看，内容过滤需要算法直接接触用户上传内容，并在这个基础上将相应的内容过滤和拦截。对于基础网络服务提供者来说，其提供的是底层网络通讯技术服务，有时甚至与上传信息的用户没有直接联系，只是为其他网络服务提供者提供技术服务，如果要求其承担过滤义务，则意味着其要对网络用户未公开的内容和其提供服务平台上的内容都进行获取和过滤，这不仅在技术上难以实现，影响正常的通讯传输，更是会损害网络用户的通讯自由和隐私。因此，不应对基础网络服务提供者施加“过滤义务”。

对于提供链接或搜索服务的网络服务提供者来说，因为不直接接触用户上传内容，如果要实现内容过滤，该类网络服务提供者必须利用网络爬虫等工具在平台链接内进行信息爬取，这不仅工作量巨大，成本高昂，且如果设置链接的网络服务提供者采取了Robots 协议等措施反对站内信息爬取，则不能获取信息，也无从实现内容过滤。此外，提供链接或搜索服务的网络服务提供者即使获取了网站内容并进行了比对也不能针对侵权内容实现有效过滤，而只能屏蔽或移除相应链接，既无法阻止侵权内容的传播，也会对合法内容造成屏蔽。

对于提供基础网络服务和链接、搜索服务的网络服务提供者都不适合施以“过滤义务”，而为用户提供内容存储和发布服务的网络服务提供者是最适宜的主体。首先，其作为用户上传内容的直接接触者，可以在户上传信息的第一时间直接获取并从技术上实现对侵权信息的有效识别和过滤，阻止其传播；其次，为用户提供内容存储和发布服务的网络服务提供者从用户上传信息中直接或间接营利，其对侵权行为提供技术帮助的行为也是直接的。因此，为此类网络服务提供者施加“过滤义务”合理且妥当。

然而，出于保护互联网新兴产业的要求和“价值差”的考虑，也并不是所有为用户提供内容存储和发布服务的网络服务提供者都需要承担这个义务，欧盟《版权指令》就只对部分主体进行了豁免。首先，过滤技术的实施需要较大的财力物力支撑，对于规模较小、流量不大的平台，作品的传播范围不是特别广，且营利不多，为保护新兴产业，可以根据流量、营利状况酌情免除这项义务。其次，著作权的保护旨在防止侵权作品的公开和传播，因此相关网络服务应具有公开性质，为个人的非公开目的提供服务的无需承担。最后，提供电子商务服务的平台，营利的途径是商业交易而非用户上传信息，网络服务提供者营利与著作权人获利之间不存在冲突，二者之间不存在“价值差”，因此，可以免于承担“过滤义务”。同理，非营利的百科全书、科普资源库、教育资源分享网站等也可免于承担此项义务。

2.建立合理的过滤成本分摊机制

如前所述，过滤技术的建立和适用需要巨大的人力物力成本，即使随着技术的发展成本已经大大降低，对某些大型网络服务提供者来说已经不是障碍，但“过滤义务”的设置是针对于全行业的，这项技术的开发和使用对于某些网络服务提供者来说仍然是不小的负担。我国当前互联网行业发展参差不齐，不同的网络服务提供者的营利模式和营利水平也相差甚远，因此，必须建立合理的成本分摊机制，以免对互联网产业造成冲击。

过滤成本主要来源于开发过滤技术与使用过滤技术两个环节。如前所述，开发过滤技术是一次性的过程，一次开发后的过滤系统可以同时被多个平台使用，因此，可以由国家版权局等相关行政部门制定技术标准和要求，开发或委托他人开发过滤系统，在一次开发过后有偿许可符合要求的网络服务提供者使用，或者允许其他网络服务提供者开发过滤系统，以合理价格允许相关网络服务提供者使用。一次性的技术开发成本固然巨大，但以这种方式能够有效降低每个网络服务提供者的负担，亦能够保证过滤系统应用的统一化和标准化。

使用过滤技术需要长期且持续的资本投入，总体来看是一笔巨大的支出，有观点主张版权人应当适当承担过滤成本㉘，这种观点具有合理性，过滤系统的使用在一定程度上会打击用户在平台内活动的积极性，这就相当于网络服务提供者在维护版权人利益的同时流失了用户带来的利益，在合理范围内由版权人支付一定费用可以形成对网络服务提供者利益的补偿，且能给版权人施加压力，抑制不合理的过滤请求，从而降低网络服务提供者的运营成本。但需要注意的是，如果收费标准过高使版权人难以负担，便会形成反作用，即使网络服务提供者承担了这项义务，也可以以版权人不能支出过滤费用为由进行抗辩。因此，如何制定一个合理的收费标准是留待我们进一步讨论的重要问题。

3.设置适当的过滤标准

在确定了相应网络服务提供者的过滤义务后，接下来需要回答的问题则是过滤的标准，即平台内信息与版权作品的重合度应达到何种标准才能被屏蔽。如果标准过高，则容易对合法言论自由造成损害，也会对蓬勃发展的互联网平台和社区造成冲击，反之则不足以进行有效的版权保护，制度形同虚设。因此，制定适当的过滤标准便显得尤为重要。

对于这个问题，欧盟《版权指令》也未给出明确的答案，只是笼统的规定“平台应尽最大努力以高标准的注意义务水平”来进行过滤。这样的规定具有较大的灵活性，一方面为司法的自由裁量留下了较大的余地，使裁判者可以综合更多因素进行衡量；另一方面也促使企业更加关注有效过滤的结果，在技术发展和实践中对标准时时进行调整，以适应法律的要求。然而，立法可以在明确规定“过滤义务”后不直接规定过滤的技术标准，但在司法实践中仍然要对网络服务提供者的“过滤义务”进行量化，即使不能对所有网络服务提供者的“过滤义务”给出一个“一刀切”的标准，也要形成一个明确判定“过滤标准”的思路。因此，在理论上必须解决两个问题，一是过滤标准的影响因素，二是过滤标准的表现形式。

关于过滤标准的影响因素，排在首位的影响因素应当是技术水平，过滤技术的精准度与速度都影响了过滤结果的准确性，过滤标准确定的前提是技术标准的确立，在司法实践中，无论网络服务提供者应用何种标准对平台内信息进行过滤，首先审查的应当是网络服务提供者采用的何种技术，精度与容错率如何，再在此基础上判断其过滤标准是否合理，不同的技术应对应不同的过滤标准。法院作为司法机关，其职责在于查明案件事实、解释相关法律法规，从而做出公正的裁判。从行业规制的专业性和高效性来看，国家版权行政主管部门是制定网络版权内容过滤技术标准的更适宜主体。㉙此外，受保护作品与用户上传信息的类型也是过滤标准的一大影响因素，应根据不同作品类型的特点与版权侵权认定标准来区别制定过滤标准。

在确定过滤标准的因素之后，仍然要明晰过滤标准的表现形式，即过滤标准的表现形式是数量、比例抑或是其他。有学者主张用内容重合的比例来判定，理由是在目前国内的实践中，根据比例来进行侵权判断的标准已足够成熟，如百度文库使用的反盗版DNA 比对识别技术，将文档排查范围控制在500 字以内，范围内内容相似80%以上时，系统就会自动删除。㉚值得注意的是，以重合比例来设定过滤标准，前提是对文本的数量进行界定，版权制度保护的是作品的独创性表达，而独创性表达在内容重合的数量较小的情况下，仅仅根据比例来进行过滤会大大增加错误过滤合理使用作品的几率。因此，另有学者认为过滤标准可以从“绝对数量”和“相对比例”两个维度来设定。既根据不同作品的特点设定重合内容的最大值（可以参照通常情况下合理使用的范围），超过这个数量内容就会被过滤，又在此基础上设定适当比例，进一步降低合法利用行为被阻止的可能性。㉛这种数量与比例相结合的方式目前来看是最合理的，也最具有灵活性，可以兼顾文字、音视频等不同作品的特点。

无论是过滤标准的影响因素还是表现形式，以上关于过滤标准的讨论，都旨在为立法或司法实践提供一个可供选择的思路，而具体的数值尚有讨论空间，需要结合相关行业特点、各方利益权衡及技术手段，留待今后更深入的研究来解决。

4.建立错误过滤救济机制

尽管过滤技术整体上已经达到了可以对信息进行精准有效过滤的水平，但过滤的实现是依靠算法的比对和筛选，在机械化执行指令的情形下，仍然会出现误判，从而对用户的言论自由造成损害，这也是部分人反对向网络服务提供者施加过滤义务的一大原因。因此，如何对错误的过滤结果进行救济，也是过滤制度应当重点解决的问题。

根据欧盟《版权指令》的相关规定，对错误过滤的救济与“通知-删除”规则中错误移除救济机制类似，可通过用户申诉、平台受理、恢复信息三个环节实现。这就对网络服务提供者提出了以下四点要求：其一，网络服务提供者在提供服务时应充分告知用户过滤系统运作的机制，不合格信息过滤的后果以及用户申诉、沟通渠道，以便用户充分了解过滤系统为自己上传信息带来的影响；其二，网络服务提供者应建立有效的响应通道，能够顺利接收用户的申诉通知；其三，同侵权删除的通知类似，对于用户的申诉通知，网络服务提供者也必须及时作出回应，对可能被错误过滤的信息启动人工审查机制，如果认为不存在侵权，则应在合理期间内及时恢复，反之则继续维持过滤的结果，并告知用户可以通过诉讼维护权利；其四，无论是内容过滤还是救济中的人工审查，只要网络服务提供者在审查中尽到了合理注意义务，秉持技术中立的原则，无论其行为客观上是否阻碍了著作权人或网络用户的权利实现，都无需因自己的决定向二者承担责任。同“通知-删除”规则类似，网络用户在进行维权申诉也应满足一定的条件，如申诉通知应当包括自己的账号信息、没有侵权的初步证据及声明等。

结语

受限于早期互联网产业发展与技术水平，美国《数字千年版权法案》奠定了网络服务供者不承担任何事前审查义务的基础。但随着技术的发展，单一的“通知-删除”规则非但难以有效保护著作权人的利益，甚至还加剧了权利人与网络服务提供者之间的矛盾。在这种情形下，向网络服务提供者施加事前审查义务既具必要性又具合理性，“过滤义务”作为一种操作性强、技术难度不大、成本相对较低的方式，可以有效解决这个问题，而针对“过滤义务”的质疑，譬如成本问题、影响言论自由问题等都可以通过辅以配套机制加以解决。通过立法确立“过滤义务”势在必行，真正留待我们讨论的是如何通过优化相关立法和配套机制将“过滤义务”的价值发挥到最大而负面影响减少到最小。

注释：

①Lital Helman ＆ Gideon Parchomovsky，The Best Available Technology Standard，Columbia Law Review，2001，111(6)，pp.1194-1243.

②眭海霞、孙清：《大数据时代下的网络文化传播分析》，《成都理工大学学报》 （社会科学版）2017年第1期。

③赖名芳：《“剑网”持续亮剑：构建网络版权生态环境——访国家版权局版权管理司司长于慈珂》，《中国新闻出版广电报》2016年7 月14 日第5 版。

④⑩㉕谭洋：《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于〈欧盟数字化单一市场版权指令〉》，《知识产权》2019年第6期。

⑤孙艳、周学广：《内容过滤技术研究进展》，《信息安全与通信保密》2011 第9期。

⑥田武斌：《网络不良信息过滤技术与应用》，《无线互联科技》2011 第8期。

⑦㉗㉘㉚㉛崔国斌：《论网络服务商版权内容过滤义务》，《中国法学》2017年第2期。

⑧⑨⑪ Directive on Copyright in the Digital Singles Market，Chapter IV，Article 17，p.1，p.4，p.1.

⑫司晓、曹建峰：《欧盟版权法改革中的大数据与人工智能问题研究》，《西北工业大学学报》 （社会科学版）2019年第3期。

⑬《民法典·侵权责任编》第970—972 条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。……网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。……网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据服务类型的不同采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。……网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

⑭ 孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2012年版，第256—257页。

⑮《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8 条第2 款：网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。

⑯虞婷婷：《网络服务商过错判定理念的修正——以知识产权审查义务的确立为中心》，《政治与法律》2019年第10期。

⑰天津市第二中级人民法院（2017）津民终2735 号民事判决书。

⑱福建省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第355 号民事判决书。

⑲上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第7 号民事判决书。

⑳天津市第二中级人民法院（2017）津民终2038 号民事判决书。

㉑国家版权局：特别保护措施一般包括：直接提供内容的网络服务商未经许可不得提供版权保护预警名单内的作品；提供存储空间的网络服务商应禁止用户上传版权保护预警名单内的作品；提供搜索链接的网络服务商、电子商务平台及应用程序商店应加快处理版权保护预警名单内作品权利人关于删除侵权内容或断开侵权链接的通知。

㉒㉖中国互联网络信息中心：第45 次《中国互联网络发展状况统计报告》。

㉓中华人民共和国工业信息部：《2019年互联网和相关服务业运行情况》。

㉔中国信息通信研究院：《2018年中国网络版权年度报告》。

㉙叶亚杰：《网络服务商版权内容过滤的基本设想与实现路径》，《编辑之友》2018年第9期。