法律政策学视域下健全文旅融合法律体系路径研究

于干千

自2018年3月文化和旅游部机构重组后，我国文旅融合体制机制改革的步伐不断加快，融合领域不断拓展，产业融合的叠加效应初显。文旅融合体制机制改革作为国家治理体系和治理能力现代化的有机组成部分，以法治化思维和法治手段来推进文旅融合发展，既是我国引领文旅高质量发展、满足人民对美好生活的新期待的必然要求，又是依法治国、提升治理效能的题中要义。面对我国文旅融合政策驱动性强、法律体系不健全、执法力有不逮以及新型法律纠纷涌现等一系列治理难题，需要深入思考政策与法律之间的互动和制衡关系，在法律政策学的视野下探讨文旅融合的制度构架和法治路径。

一、文旅融合法律缺位的治理困境

(一)文旅融合的演进轨迹

文化和旅游之间存在着紧密的联系，旅游的过程就是文化传播与推广的过程，文化事业的发展能够激发旅游产品的开发创新，(1)冯 健：《“文旅融合”该从何处着手》，《人民论坛》2018年第32期。从而形成文化与旅游业态的相互交叉、相互渗透，实现向新业态、新功能、新产品转型升级的融合过程。(2)桂拉旦，唐 唯：《文旅融合型乡村旅游精准扶贫模式研究——以广东林寨古村落为例》，《西北人口》2016年第2期。国外学者很少直接提出文化与旅游融合这一概念，而大多是通过对旅游业中文化维度的关注来分析文化(或文化产业)与旅游的相互影响，更多是从文化旅游的角度进行研究。

从国外文旅融合发展和研究的演进轨迹来看，可划分为萌芽阶段、起步阶段和发展阶段。萌芽阶段发轫于19世纪末，彼时文化和旅游的关系被视为一种社会现象得到了学术层面的关注。直至1977年，Robert W.McIntosh所著的《旅游学：要素·实践·基本原理》明确提出“旅游文化”概念，将其作为专用概念并列专章讨论，标志着文旅融合研究正式步入起步阶段，并自21世纪始迎来发展阶段。当前关于文旅融合的研究特点为题材丰富、视角多元、方法多样。研究题材不仅限于深入研究历史遗产旅游，博物馆旅游、演艺和节事活动也得到关注；(3)Joanne Connell,“Film Tourism-Evolution，Progress and Prospects”，Tourism management，vol.33，no.5，2012,pp.1007～1029.研究视角既包括宏观的产业融合路径，还包括某一特定地区的文化产业与旅游产业的发展；(4)Phlip W.Scher,“Heritage Tourism in the Caribbean：The Politics of Culture after Neoliberalism”，Bulletin of Latin American Research,vol.30,no.1，2011,pp.7～20.研究方法包括条件效率评估方法、(5)Calogero Guccio，Domenico Lisi et al,“On the role of cultural participation in tourism destination performence：an assessment using robust conditional efficiency approach”，Journal of Cultural Economics，vol.41，no.2，2017，pp.129～154.非条件性融合的系统测算法(6)Dani Rodrik，“Unconditional Convergence in Manufacturing”，The Quarterly Journal ofEconomics，vol.28，no.1,2013,pp.165～204.以及微观经济学的量化研究方法(7)Rostam J.Neuwirth,“Global Market Integration and the Creative Economy：The Paradox of Industry Convergence and Regulatory Divergence”，Journal of International Economic Law，vol.18，no.1,2015,pp.21～55.等。近期研究表明，成功的文化旅游案例需融合体验感、真实性、参与度、文化交流、美食吸引力和服务质量六大关键要素。(8)Siamak Seyfi,C.Michael Hall,S.Mostafa Rasoolimanesh,“Exploring memorable cultural tourism experiences”,Journal of Heritage Tourism,vol.15，no.3,2020.

我国关于文化旅游融合发展的实践和理论研究均晚于西方发达国家。从国内外旅游业发展生命周期来看，旅游目的地在达到稳定阶段后一般会出现停滞或衰退趋势。为使高速增长的中国旅游业跨越生命周期的“瓶颈”，实现从规模数量增长到高质量发展的转型，旅游产业升级转型的命题自然也就成为学界和政府不断探索实践的主题和研究方向，产品创新、技术创新、管理创新、商业模式创新等方式方法助推旅游业的转型升级，出现了“旅游+”“+旅游”等跨界融合发展的模式，确实给旅游业的发展注入了新元素。政府制定政策积极引导旅游业转型升级，以适应消费升级，其中将文化作为要素注入旅游发展的政策措施中是普遍的做法。

我国首次在国家层面提到文化和旅游的政府文件为1993年11月国务院办公厅转发国家旅游局《关于积极发展国内旅游业的意见》的通知(国办发[1993]75号)，体现了对我国旅游与文化事业发展的重视，对于满足人民群众文化需求意义深远。文化和旅游的关系早在2009年《关于促进文化与旅游结合发展的指导意见》中便有“灵魂”与“载体”的表述。但文化产业和旅游业分管部门不同，很难真正从推进二者融合发展的角度制定和执行政策，难以真正实现两者的融合发展。2018年4月8日，根据第十三届全国人大一次会议批准通过的《国务院机构改革方案》，文化和旅游部正式挂牌，为文旅融合发展扫清了机构性障碍。文化和旅游部成立3年多来，对文旅融合提出了“宜融则融、能融尽融、以文促旅、以旅彰文”、(9)雒树刚：《用文化提升旅游品质内涵 用旅游彰显文化自信》，人民网：http://travel.people.com.cn/n1/2018/1211/c41570-30458047.html，2021年3月5日。构建“文化和旅游相互渗透、交融，本为一体”新框架的发展思路，独立出台或联合出台了包括《国家级文化生态保护区管理办法》《公共文化服务领域基层政务公开标准指引》《文化和旅游规划管理办法》《关于实施旅游服务质量提升计划的指导意见》等部门规章和政策性文件，在统筹协调文化和旅游融合发展矛盾问题等方面作出了积极的回应。

(二)法律依据缺失的省思

当前我国涉及文化旅游的法律法规约有40部，其中涉及旅游领域的法律法规16部：《旅游法》《护照法》《消费者权益保护法》《铁路法》《公共路法》《民用航空法》《旅行社条例》《旅行社条例实施细则》《导游人员管理条例》《风景名胜区条例》《自然保护区条例》《旅行社责任保险管理办法》《边境旅游暂行管理办法》《旅游投诉暂行规定》《中国民航旅客、行李国际运输规则》《铁路旅客运输损害赔偿规定》；偏文化领域的法律法规7部：《文物保护法》《非物质文化遗产法》《世界文化遗产保护管理办法》《博物馆条例》《博物馆管理办法》《国家级文化生态保护区管理办法》《公共文化服务保障法》；其他领域的法律法规15部：《民族区域自治法》《事业单位人事管理条例》《企业国有资产法》《森林法》《森林法实施细则》《草原法》《水法》《城乡规划法》《土地管理法》《地址遗迹保护管理规定》《历史文化名城名镇名村保护条例》《文物保护法实施条例》《导游管理办法》《水污染防治法》《环境影响评价法》；国际公约2部：《保护世界文化和自然遗产公约》《保护和促进文化表现形式多样性公约》。党的十八大以来，我国涉及文化旅游方面的国家级政策和规范性文件约有90份，然而至今未出台一部专门规范文旅融合发展的法律。通过发布政策和规范性文件的方式对文旅融合进行指导和管理虽然具备行政手段积极、灵活、高效之优点，但是功利主义的管理思路实难以前瞻的视角对文旅融合的发展理念、目标、价值等根本问题作出回应，多头治理的执行机制极易陷入各执一端、莫衷一是的境地，造成应对乏力、捉襟见肘之困局，难以有效发挥政策合力和释放产业融合的叠加效应。质言之，政策驱动性强、法律体系不健全成为阻碍我国文旅融合高质量发展的首要制约因素。

在执法和监管方面，行政机关的管理模式尚处于传统单一化的“命令—控制”模式，难以应对文旅融合下涉及多重主体和多种法律关系的复杂状况。文旅融合将进一步引发如何平衡文化资源的开发与保护之间的关系、如何通过知识产权制度保护和刺激文创产品的开发和创新，以及如何依托旅游载体对文创研发机构进行有效监管等问题。如果没有“法定”这一指针，抽象、孤立地加以判断，几乎难有共识。

在司法层面，因文旅融合行业规范性不足等引发的新型案件纠纷涌现，诸如旅行社假借经营旅游套餐产品名义进行非法集资、合同诈骗等案件，以及由生态恶化引发的公益诉讼问题、旅游灾害中的侵权责任事故、文创产品研发的IP保护、商标专利申请、不正当竞争、文化或旅游资源的物权归属确认等等。这些法律纠纷如若通过个案裁量进行救济，不仅所耗司法成本巨大，而且难以产生广泛的社会效应。法律制裁仅仅是法律责任的承担方式，对上述纠纷进行有效遏制并对文旅产业进行有序引导的首要任务和根本路径应当是加强立法，补足法律短板。

综上所述，如果不是基于社会发展和政治需要带来的实用主义与功利主义，而是试图以法治的思维和方式，可以明显发现我国文旅融合发展法治供给严重不足的问题渐成瓶颈，亟须立法加以完善，通过顶层设计和基层实践同频共振的方式推动文化和旅游深度融合和高质量发展。

(三)文旅融合法治保障研究现状

针对文旅融合政策为主导而立法不足的现状，我国学者已有诸多探讨并提出了相应的建议。譬如，有学者分别从政策、新型旅游关系、理念视角、国际社会经验等方面提出将政策法律化，修改不符合旅游业发展的法律，通过立法来引导社会转型的建议。(10)汤 静：《全域旅游之法治保障》，《时代法学》2017年第3期。有学者针对投融资与税收法律保障缺失，知识产权保护的法律风险防控，文化旅游产业专业人才培养缺乏政策支持，与相关行业融合的法律政策支持力度不足等问题,提出建立健全文化旅游产业法律体系、加强文化旅游产业投融资与税收法律制度保障力度等建议。(11)张胜冰：《文旅深度融合的内在机理、基本模式与产业开发逻辑》，《中国石油大学学报》(社会科学版)2019年第5期。有学者指出，需要进一步理顺政府职能部门之间、政府与市场之间的关系，明确相关职责。(12)黄 蕊：《论用法治思维助推西安文化旅游产业发展》，《现代商贸工业》2019年第27期。或提出应当从被动执法转向主动执法，从制约束缚向引导、服务转变，从事后监督为主向事前、事中、事后全方位监督转变，注重执法人员的素质培养以及旅游效益评价。(13)彭友锋，李 莉，赵青娟：《论青海高原旅游名省建设的法治保障问题》，《攀登》2009年第1期。此外，针对旅游关系中参与主体(从业者、消费者)的不文明行为，有学者强调，需进一步明确其法律属性，加强行政联合惩戒措施等。(14)朱兵强，喻 瑶：《旅游不文明行为记录制度的法治化》，《时代法学》2018年第3期。在司法方面，有学者提出在旅游的黄金季节设置专门的旅游纠纷审判庭或者巡回法庭，在纠纷的处理方式上采用速裁程序等建议。(15)宋 强：《我国构建旅游法治环境的现状、问题与对策分析》，《法治研究》2013年第6期。

上述研究成果各有其侧重，然而多及于一斑而未见全貌，尤其是未能触及根本问题，也就是如何根除现有政策的掣肘效力以实现聚合效应？以及是否存在将现有政策中的有益经验进行法治转化的路径？可见，目前理论研究的滞后和不足已经不能有效满足文化和旅游融合发展的实践，需要学界重构文旅融合法治化的理论研究框架，提供正本清源的有力解释。应当直面法律制度供给不足的源头问题，通过政策梳理，运用新的研究范式——法律政策学，围绕如何逐步迈向文旅融合法治化这一逻辑主线进行释明和探析，为破解融合发展的治理困境，推动文化和旅游的深度融合和高质量发展提供借鉴参考。

二、文旅融合的法律政策学研究范式

(一)法律政策学的理论基点

法律政策学，顾名思义是政策学和法学融合之后的产物。法学与政策学均源于政治学，后经分途发展而形成了各自特定的研究范畴。其中，法学侧重于“权利本位”视角，政策学则着眼于“权力”范畴。法律政策学的产生，始源于为应对国家治理的多种公共性问题，在政策手段和法律工具的选择和运用中，二者之间形成的不断交织、相互联结的关系。

政策法律化的本质在于，利用法律工具承载国家战略或政策旨意，并基于法的正义、权威等价值对政策决定上升为法律进行规控的理论。因政策的制定和实施要经历现实的不断验证，更加具备现实性和客观性，故以政策视角审视法律，将更能体现制定的科学性和合理性。而法律自身的权威性、预测性、稳定性等特性也往往成为实现政策目标的不二选择。由是，政策和法律视角之间的“流连往返”，既可为政策制定者提供法学的考量与思维检视，也可为法律制定者提供具备实践价值的立法方案。总之，政策的法律化可定位为偏重于应用研究的立法学，包括法律解释学、立法过程学和法律执行过程学等。(16)[日]阿部泰隆：《政策法学と自治条例》，东京：信山社，1999年，第3～4页。其理论基础来源于“法律价值理论”和“法治理论”，“法律价值理论”意味着法律视野下对政策的考量，“法治理论”则强调为政策立法。(17)胡平仁：《法律政策学的学科定位与理论基础》，《湖湘论坛》2010年第2期。

实践表明，政策与法律的有机结合将在很大程度上为制度革新提供符合现实发展的依据。现行法中包括宪法或其他部门法，作为统治和治理国家的规范体系均或多或少蕴含着政策目标，并属于政策法律化的成果。法律以其最高的权威性和执行效力，愈发成为实现战略任务或政策执行的载体，成为构建政策延伸与长效保障的机能，而立法的目的与路径往往也遵循着制度改革或政策目标的导向。(18)鲁鹏宇：《法政策学初探——以行政法为参照系》，《法商研究》2012年第4期。

(二)法律政策学下对文旅融合的双重审视

在法治社会中，政策通常可以作为具有工具性的特殊规范，而法律往往具备普遍适用性和制度化的最高效力和执行力。法律政策学下对政策和法律两类工具的区分可以包含以下两个方面，即对法律和政策的双向审视:一是从政策的视角锚定法律的工具性和合目的性，分析政策制定的动机和目标、政策内容数量和发展趋势中蕴含的内在机理；二是从法律的视角审视政策的实施效果和适用情况等，进而考量将政策法律化的正当性、合法性以及可行性。(19)陈铭祥：《法政策学》，台北：元照出版公司，2011年，第5页。文旅融合提出后，在一系列政策的助推下，表现出势不可挡的发展潜力。但与此同时，也暴露出诸多问题，应验了仅有政策或规范性文件作为指引无法持续为文旅融合释放长期红利。但是，政策法律化不代表全盘否定或替代，而是应在政策的驱动之下，以法律视角审视政策存在的不足。

1.政策视角：文旅融合的目标导向

美国学者安德森曾提出，公共政策是为解决特定问题而采取的有目的性的措施手段，是具有连贯性、稳定性的系列行动。(20)[美]詹姆斯·E﹒安德森：《公共政策制定》第5版，谢 明等译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第3页。对于政策与法律的关系，美国著名法理学家博登海默曾指出：“公共政策也即政府等行政部门施政而制定出的政策方略与惯例，尚未或待于被归整至法律中，以制度化的形式留存。”(21)[美]E﹒博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第465页、第464～466页。我国国家层面关于文旅融合的现行有效政策文件约有90份，具有如下特征。

从政策制定主体来看，我国的文旅融合政策文件主要依靠原国家旅游局、原文化部、国务院以及新组建的文旅部制定。由于文化旅游涉及的领域广泛，包括资源融合、产业融合、人才融合、资本融合、科技融合等，近年来文旅融合政策开始注重与相关部门联合发文，逐步重视发挥其他领域对文旅融合的推动作用，进而推进深度融合的实现。然而各部门的多头政策出台，不可避免地存在对某一部分的“圈地保护”，而未顾及融合领域下产生的新问题。例如关于文物保护的政策或规范性文件往往重保护而轻开发，对于如何挖掘与利用文物潜在的经济价值、如何以旅游形式扩大文化传播影响力等方面尚存在体制机制的障碍。就旅游资源的项目开发经营等，相关管理部门更侧重于管控与严格审批。此外，由于涉及的部门多元、监管主体多样化，因此难免会造成部门利益牵扯与责任推诿等局面。故此，就如何明确不同层级的行政主管单位之间职责权限，如何规范不同经营主体和消费者、旅游者的权利义务等，均有待更高效力位阶的法律规则予以统筹。(22)Harold D.Lasswell，Myres S.McDougal，Jurisprudence for a free Society：Studies in Law，Science and Policy，Martinus Nijhoff/Kluwer Academic Publishers,1992，Preface.Michael Reisman，Siegfried Wiessner，Andrew Willard,“The New Haven School：A Brief In-troduction”，The Yale Journal of International Law ，vol.32,2007，pp.577.

从政策的效力层级看，在缺乏统一的专门性法律和上位法指引的前提下，当前文化旅游领域的规范缺乏法律效力，通常只具有贯彻落实上位法的权限，并不具备对“文化旅游”这一核心概念的界定权力，无权对文化旅游涉及的社会关系进行全面调整，或对有关监管部门进行统筹协调，无权健全和完善文化旅游领域的法律制度，呈现出政策数量庞多、内容冗杂的形态。

从当前政策在实践适用中的效果来看，自2009年8月原文化部和国家旅游局出台了《关于促进文化与旅游结合发展的指导意见》之后，10多年来有关文旅融合的政策文件无论在数量、质量还是范围上都得到了巨大的提升。但由于各地区旅游文化资源不统一，难以形成对差异化文旅融合需求的整体性回应和统筹。一方面，政策目标各异导致大量政策的关注点和侧重点均有所偏重，例如有的政策关注如何利用文化旅游来拉动经济发展，有的政策关注如何提升旅游产业的文化内涵，有的政策聚焦某一具体实践问题作出规定，处于点多面广的发展态势。另一方面，尽管政策自身具备因时因势调整的灵活性，但政策语言和规范模式通常较为原则化和纲领性，且大多表述模糊、适用宽泛，在稳定性上有所欠缺。此外，目前文旅融合的个别政策与原有的关于文化、旅游或文物保护的法律规范、政策文件之间难免存在衔接不恰、规范效力位阶矛盾、内容重叠或冲突、缺乏上位法予以统筹协调等问题。

综上所述，通过加快法律法规的体系构建，将能更好地匡扶政策难以协调和破除的机制改革壁垒，修正行政机关的行为规范和政策落实中的阻碍。(23)harles H.Koch Jr,“Judicial Review of Administrative Policymaking”，William & Mary Law Review，vol.44，2002，pp.375；LouisJaffe，Judicial Control of Administrative Action，Little，Brown & Co.，1965，pp.612～613.首先，法律的确定性、权威性和可预测性能够明确不同主体、职责权限、权力边界等核心问题。其次，通过法律这一效力位阶较高的规则，能够对文旅融合的法律关系形成高度的约束力。最后，针对目前政策和规范性文件冗杂繁多，且效力层级低下，缺乏可操作性等弊端，推进文旅融合的立法化进程将能够有效保障制度化和规范化运行。由此，需要将着力点放在融合的领域，通过专门性的立法或是修改相关部门法、制定必要的规范性文件等方式，达到对文旅融合这一新事物、新产业设置整体性、综合性的制度保障的目的。

2.法律视角：文旅融合的长效保障

在新时代下，文旅融合对实现国家发展方略和建设社会主义文化强国，对贯彻落实习近平总书记提出的自觉增强文化自信具有重要意义和特殊作用。党的十九届四中全会在《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，首次将完善文化和旅游融合发展的体制机制，纳入推进国家治理体系和治理能力现代化的全面部署当中。以文旅融合提升治理体系和治理能力现代化，本质上仍需遵循全面依法治国的要求。法律天然具备可预测性和稳定性等内涵，将文旅融合改革的目标、重大举措等纳入依法治国的法治程序，将有效避免和减轻文旅融合进程中的不确定性和非长效性，进一步触发文旅深度融合、释放长期红利。以法律审视政策，需着眼于文旅融合政策转化为法律的正当性、合法性和可行性。

从正当性角度回归至文旅融合政策设置的初衷，对实现国家发展方略和建设社会主义文化强国具有重要意义和特殊作用。2009年以来，在原文化部和原国家旅游局《关于促进文化与旅游结合发展的指导意见》、国务院办公厅《关于促进全域旅游发展的指导意见》等政策文件的指引下，文旅结合形成了新的文化创意产业。作为新兴融合产物，必然面临改革中的某些不适应性问题，具体表现为：一方面，文化产业和旅游业各自存在为数不少的固有顽疾，诸如旅游内容、营销、市场监管、游客权益保护、导游行业等方面乱象叠生，文化产业产品和服务单一化、同质化严重、附加值低等问题；另一方面，文旅融合之后，文物资源在旅游中开发与保护的矛盾、文创产品知识产权规范欠缺、文创研发机构的主体权益和监管关系等新问题无疑加剧了融合的复杂性。纵观现有文旅融合政策体系，难以为文旅融合的产业发展提供合法的环境，面临固有顽疾和融合新问题的双重钳制。故此，亟待在相关法律条文修订过程中加入文旅融合理念，增设相应可操作性的指引，完善配套的法律法规措施体系，将改革的目标、重大举措纳入依法治国的合法化程序，才能有效应对旅游市场混乱、文化资源开发保护不力以及文旅融合之后产生的新问题。

从合法性角度而言，文旅融合政策文件冗杂的单条腿治理现状，难以达到统筹规划、职权界分、机构协调的效果。现有规范集中于法律位阶较低的政策和规范性文件中，此类层级的文件往往只具有贯彻落实上位法的权限，属于具体的实施和执行层次，无权对既有体制机制作出变更，无法对文化旅游涉及的社会关系进行统筹协调，更难以创设应对文化旅游领域新问题的相关制度。虽然2019年6月28日，文化和旅游部公布了《文化产业促进法(草案征求意见稿)》，但意见稿仅有个别条目关涉文旅融合发展，条文内容偏重于强调单方面促进和推动文化产业发展，以及对文化旅游融合后的综合治理方式仅作出了原则性和纲领性表述，并未就新的负面问题作出相关可操作性的规定。因此，即便颁布了《文化产业促进法》，也无法与现行政策目标或治理效能形成有效联结，无法破解现有困境。由此观之，目前文旅政策与现行法律之间最本质的问题在于缺乏上位法统筹，导致无据可循、措施冗杂、创新不足等问题。因此，文旅融合长效保障机制的构建并非政策独木而能成林，必须在合法性审视下予以完善，上升为法律予以规制。

从可行性角度来看，将政策转化为法律的内在驱动和时机已经成熟。从国家层面来看，首先，《文化产业促进法(草案征求意见稿)》第八条提出，国家鼓励文化产业与科技及其他国民经济相关产业融合发展，拓展文化产业发展广度和深度，发挥文化产业在国民经济和社会发展中的重要作用。第二十四条和第五十一条明确提出促进文旅融合、文化科技融合。《关于加强文物保护利用改革的若干意见》也明确了促进文物旅游融合发展，推介文物领域研学旅行、体验旅游、休闲旅游项目等规定。其次，《关于进一步激发文化和旅游消费潜力的意见》出台了通过确立一批试点城市，探索如何以扩大城乡居民消费为动力、促进文旅融合产业开发的模式；《关于促进乡村旅游可持续发展的指导意见》提出将文物资源融入乡村旅游开发的模式。《博物馆条例》明确提出博物馆可以从事商业经营活动，将文化创意、旅游等产业相结合；《关于推动文化文物单位文化创意产品开发的若干意见》以及助推文旅融合的专项文件对于文物保护利用的改革、文物文化单位在文化创意开发试点方面的制度突破，均为文化创意类旅游商品的结合与创业创新等提供了空间与条件，并且公益性质的文物单位如故宫在文化创意开发试点方面的有益创新，为文物保护利用改革提供了先试先行的表率。从地方层面来看，地方各省尤其以传统旅游大省为代表，也作出了有益尝试。例如，浙江省在《浙江省基本公共文化服务标准(2015～2020年)》中表明，要加大文化遗产保护传承力度，为着力推动中华优秀传统文化提供更多创造性的发展空间，拟定《关于加强文物保护利用改革的实施意见》《关于推进革命文物保护利用工程(2018～2020年)的实施意见》并组织实施完善现代文化和旅游产业体系，着力培育双万亿主导性产业。并牵头制定实施浙江省《关于进一步深化文化市场综合执法改革的实施意见》等举措。又例如，云南省为加快文化产业和旅游产业的转型升级，制定《云南省旅游文化产业发展规划(2016～2020年)》，建设一批旅游文化融合示范，推出“九大工程”。总体来看，文化和旅游部成立以后，既为文旅融合的后续立法提供了坚实的体制机制基础；同时，中央和地方相关规范性文件的出台也进一步推动了文旅深度融合的实践。

3.动态关系之相互制衡

在政策推进文旅融合产业发展的进程中，仅由政策或者规范性文件予以指导和支持所暴露出的缺陷，彰显了政策上升为法律具有机制改革需求的必然性。政策法律化的正当性和必然性基础正是在于二者的辩证统一，政策可以作为法律的依据和内容，法律通常蕴含着政策的导向。在现代法治社会中，“国家和执政党政策的内涵与旨意，通常都应作为立法伊始或法律出台需参考和糅合的要领”。(24)陈金钊：《法治中国建设与法理学研究》，《社会科学战线》2015年第1期。回溯马克思主义法学原理的逻辑起点，通过正当法定程序，法律以国家强制力保障国民意志实现。质言之，法律代表人民意志的权威性，不得随意废止或修改，其作为实现政策目标的方式之一，能通过设定权利义务，界分责任归属，进行行为约束和必要制裁，倒逼机制合理化、规范化运行。

在文旅融合这样庞大的机制运行过程中，政策或法律不是对立矛盾，而是逐步发展中形成的统一。首先，我国始终主张并坚持依法治国的基本要求，党的十八届四中全会的决定中也表明，在新时代的发展需求下，二者既要保持原本的特点，也要加强联动形成各自制度优势下的合力。其次，我国历来的改革基本遵循政策先行，后逐步达到政策与法二者齐驱的路径。由于政策本身具有因势而变的灵活特性，面对新兴棘手的社会问题，以政策作为先行治理手段往往更能应对和解决“当务之急”。(25)杨登峰：《我国试验立法的本位回归——以试行法和暂行法为考察对象》，《法商研究》2017年第6期。随着这些政策经过实践检验，并被认为是成熟、有效的时机达成时，立法机关再依据法定程序将其上升为法律，这一过程即政策的法律化或政策立法。

因此，文旅融合的体制机制改革既需要政策指引，亦离不开法治的保障。关于各方主体的法律责任、政策目的中经济效益、文化宣传、旅游促进等各方利益的平衡与保障、法律风险的防控等均需要法律予以明定，以保证融合机制的改革于法有据，对各项制度和政策之间的衔接不恰或规范冲突等予以统筹。申言之，法治化的总体思路可梳理如下：将文旅融合理念纳入法律条款中，明确相关行政机关、事业单位、市场机构、旅游消费者等各方参与主体的权责义务、行为规范；增设对文旅融合机构的设立、监管职权厘定、未来发展趋向等规则，并作为指导政策落实的基本遵循；在上位法原则的基础上，配套出台文化旅游产品、文化主题公园开发等各类专项的法律法规或政策文件，构建理性规范的法律法规体系；对已经不适应时代发展和需求的监管模式予以修正，将获得良好经验的实践做法进行规范化、制度化的总结，从根本上破除机制改革和运行在实践中的阻碍，达到依法治国的要求。

三、文旅融合立法模式及制度设计

文旅融合既具有天然的耦合性，又具有各自产业的发展规律和逻辑，不应“体用”二分，更不应强融。从权利属性上看，旅游是一种私权，而文化是一种公共利益。根据经济学的外部性理论，公共利益具有正外部性，对于具有正外部性的公共利益，公众并不具有主动保护该利益的动力，而是通过搭便车的行为分享这种利益，因此，公共利益的守护需要通过公权力进行保障。进而，文旅融合既需要公法提供制度保障，又需要认真权衡公权力的规制边界，使旅游产业在文化产业的附加值和变现能力的推动下，使文化产业在旅游资源的盘活和利用下，共同推动经济和文化的可持续发展。由于法律体系的健全涉及问题众多，下文仅结合立法实践就立法模式和制度设计提出一些设想，既解燃眉之急，也为制度的长远发展锚定方向，勾勒框架。

(一)文旅融合立法模式探析

对于构建文旅融合机制的法律保障路径，原则上既可以通过制定专门的文旅融合发展法律，也可以就现有的法律体系进行修订和解释。由于《旅游法》是我国旅游行业的基本法，奠定了我国旅游法律体系的基本框架，因此将文旅融合的理念和要求融入现有法律体系，首当其冲就是修订《旅游法》。针对文旅融合制定个案立法或修订《旅游法》两种模式，可引入经济学中的成本效益理论进行研究。该理论由经济分析法学最早将其引入法学当中，作为指导法律实践活动的重要政策分析工具。尽管学界对该方法运用到立法决策中的观点莫衷一是，但从治理者的角度而言，法律同样是一种公共产品，具有稀缺性，其运行亦需一定成本，(26)刘瑞瑞：《立法成本的法经济学分析》，《经济纵横》2006年第8期。因此对使用成本收益方法仍持鼓励态度。国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中也规定了鼓励通过对立法的制定、施行等进行成本和效益的双重评估，也有部分地方政府相继出台类似的规范性文件。可见，在实践层面政府对于立法的成本效益评估持推动立场。

1.专门立法与修法之比较分析

如若制定专门法律，需要考虑立法时机和立法成本问题。其一，制定专门法律需考虑能否保持长期的稳定性，并作出全方位的规定。由于文旅融合发展仍处于因势利导的变化之中，因此应待制度趋于成熟的阶段再行制定专门立法，以防止在立法之后，由于文旅融合机制的内涵或具体制度设计等发生变化，导致程序繁复，违背了立法的基本原则要求。其二，专门立法需要对我国文旅融合的现状进行全面调研和梳理，在此基础上提出适合我国实际需求的草案文稿。文本内容不仅需要慎重权衡立法价值、立法原则，通过法律技术的运用对复杂的法律主体间的权利义务进行分配、对法律制度进行有效设计，以补足现有机制的缺漏，还需通盘考虑该法与其他相关法律之间的关系，以及在数次草稿修改和审议过程中接受不同利益主体之间的博弈和妥协，立法成本和立法难度可见一斑。

如若从修订现有法律入手，在修法时机方面，则可以通过问题导向倒逼相关法律的修订时机，例如在《旅游法》总则中增加促进文化旅游产业发展的原则性规定；在《科学技术进步法》中增加鼓励文化旅游产业与科技融合的法律规定；对文创产品营销方、消费主体方等的权益保障方面，统筹《消费者权益保护法》《知识产权保护法》和《文物保护法》等相关领域的部门法的原则性规定，增设促进文旅建设发展的专门条款，促进部门法之间的联结和法律体系的规范化，以步步为营的方式将文旅融合理念和制度渗透到各相关法律之中。在修法成本方面也更具有优势，面临的阻力也更小，可以快速启动实践。

总体来说，通盘考量立法和修法进路，就当前的政策背景和治理现状，修法方式既切合现实需求，又无损法律体系的完整性。

2.修法之具体思路

修法步骤为，将《旅游法》作为文旅融合法治保障的统领性法律进行修缮；围绕新修订的《旅游法》，就其他关涉文旅融合机制各个环节的部门法的章节或条款进行修缮与解释；各地在中央法律的顶层引领下，针对各地特色和实际，制定或修订完善地方相关文旅融合立法。

首先，我国当前《旅游法》的规定俨然不能涵盖和回应文旅融合发展需要，亟待全面修订。一者，在立法价值和立法目的上，既要根据我国现行《旅游法》的总体结构与安排，保持法律的理性品质，将文旅融合的基本理念贯彻到总则中，同时也要防止过度政策化，避免重蹈新兴改革“遍地开花，却落地无果”的覆辙。建议在《旅游法》原则中体现文旅融合的精神和要求，具体为：在《旅游法》第一章“总则”第四条“旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则”中加入“文化效益”，即变为“旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益、生态效益和文化效益相统一的原则”。通过四位一体的整体效应，挖掘文化内涵，增强文化自信。二者，在具体内容方面，建议在第二章“旅游者”中增设文化权利内容。实证研究表明，个人的文化世界观对其文化体验具有积极影响，进而可以对文化旅游业产生影响。(27)Chao Wei,Shanshan Dai,Honggang Xu,Hui Wang,“Cultural worldview and cultural experience in natural tourism sites”，Journal of Hospitality and Tourism Management，vol.43,2020.因此，增加文化权利有助于提升公众的文化世界观，丰富其文化体验感，助力文旅产业的良性发展。在第三章“旅游规划和促进”中，增加提高公共服务保障、丰富文化内涵以提升旅游产品质量、推动文化创意产品开发和设计服务等内容。文化创意产品不仅能拉动消费，其作品展示的文化特性也有助于促进文化多样性。(28)Yueh-Cheng Wu,Sheng-Wei Lin,Yi-Han Wang,“Cultural tourism and temples：Content construction and interactivity design”，Tourism Management，vol.76,2020.在第四章“旅游经营”中，增加发挥市场在文化资源配置中的积极作用等内容；在第五章“旅游服务合同”中，增加提高旅游服务质量、文明旅游等内容；在第七章“旅游监督管理”中，针对文旅融合后出现的执法难点，增加“柔性”执法，如开展行政指导、探索行政契约等监管措施；在第八章“旅游纠纷处理”中，针对文旅融合纠纷救济渠道不尽完善的问题，增加“诉转案”、行政执法与刑事司法衔接的有关规定以完善权益救济内容；在第九章“法律责任”中，认真研判处罚幅度，发挥法律的惩罚和警示作用。

其次，立法并非万能，仅一部《旅游法》势必难以实现对文化保护和旅游各方面活动的全方位的详尽规制。因此在立法模式选择上，通常需制定具有较大关联度的同位阶法或下位法、规范性文件等解决立法能力不足的客观问题，也能在很大程度上促进法律实施的可操作性。(29)汪全胜：《〈旅游法〉配套立法析论》，《武汉科技大学学报》(社会科学版)2018年第1期。在中央层面修订《旅游法》的基础之上，还需就其他关涉文旅融合机制各个环节的部门法的章节或条款进行修缮与解释。统筹修订《消费者权益保护法》《文物保护法》《非物质文化遗产法》《公共文化服务保障法》《城乡规划法》《土地管理法》等法律，适时出台《旅游法实施细则》或专门的管理办法，将《旅游法》中关于文旅融合方面的原则性条款转化成具有可操作性的具体规定。例如将《旅游法》第十八条、第二十一条和第二十三条分别对旅游文化建设、文化资源的保护和旅游业发展的关系以及旅游与文化的融合方面的原则性规定进行细化和落实。

最后，地方文化旅游法律规范体系尚存在如下问题：政策文件条目众多、冗杂且不完备，具有临时性、片面性，导致政策或规范存在交叉、矛盾或重复。有的规范侧重保护，有的侧重开发，有的强调并重，由此导致管理机构冗杂混乱、部门职权交叉。总体而言，地方制定政策过程中缺乏协调统筹，使得管理无序化、机械化、被动化。而且不同地区立法水平不一，文旅融合发展程度不同，在制定规范性文件过程中难免存在随意性，因此，有必要清理不合时宜的文件。此外，全国多个省、市、自治区制定了旅游条例，如《山东省旅游条例》《云南省旅游条例》等，设区的市诸如太原市也制定了相关旅游条例。再如邯郸、呼和浩特、拉萨等具备地方立法权的政府亦出台了相关旅游管理办法。(30)汪全胜：《〈旅游法〉配套立法析论》，《武汉科技大学学报》(社会科学版)2018年第1期。这些立法作为地方旅游业的综合性立法，需要在符合上位法修订原则的基础上，积极融入文旅融合的发展理念和制度，完善符合本地特色和实际需求的配套措施，共同优化促进文旅融合机制发展的环境。

(二)文旅融合法律制度设计

日本学者平井宜雄曾指出：“法正当性多在于经过实践反复验证而得到的经验，既非学者的权威著述，也不是白纸黑字的判决定论。而法政策学便旨在研究政策与法律融合或共同推进当中，为法律制度设计提供可论证性和批判性的探讨方式与空间。”(31)[日]平井宜雄：《「法的思考様式」を求めて―三十五年の回顧と展望》，《北大法学論集》47卷(6)，第148页。所谓法律制度的设计，其内涵在于为解决现实社会治理等问题，以模式化、程序化的手段对法律制度进行不同环节的分解，以解决的问题对应到各个环节，进而作出符合需求的制度决定，并预留一定空间以便应对变化中的问题；或以实定法上的专门化的法律技术语言，创新并套用至原有法律制度中尚不存在的决定模式。继而，平井宜雄提出了三种类型的法律制度设计，分别为基于市场决定、权威性决定以及处于中间形态的程序性决定三大方面。(32)解 亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。通过对我国中央及地方有关文旅融合发展政策的梳理，亦可运用平井宜雄的类型化整理方法对不同的政策决定进行归类，并考察对其进行法律制度设计的具体路径。

1.基于市场性决定的政策之法律制度化

以市场为导向的发展通常伴随着高风险、强竞争，并伴随资源高效分配、信息充斥与不断更替的应对、变革引导等多方面变动的适应要求。文旅融合治理中如何高效发挥政府依法行政的作用，需首要明确其职能范围与责任权限边界，谨防越位缺位，克服推诿扯皮，做到有所为也有所不为。2019年9月18日，北京市出台《关于推进北京市文化和旅游融合发展的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》规定了研究制定资金、土地、人才、技术等全要素的资源支撑体系，建立文化旅游融合发展的统计与评价机制。《意见》中的相关规定，包括监督评估、产权归属、投融资法律风险防控等规则均可借鉴至文旅融合市场性决定的法律制度设计中。2016年4月4日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于进一步深化文化市场综合执法改革的实施意见》，提出了加强制度供给、优化宏观指导、稳抓行政综合执法的模式，包括明确综合执法适用范围、健全综合执法制度机制、推进综合执法信息化建设、完善文化市场信用体系、建立健全综合执法运行机制等。今后，在制定文化市场综合执法管理方面的法律时，可参考《意见》提出的模式进行制度设计。

此外，一旦选择了市场性决定，就应当努力设计诱导竞争的法律制度。(33)解 亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。文旅产品对文化旅游消费具有显著的正向影响，进而能够对文化再生产产生正向影响，消费则在文旅产品对其再生产的影响中起着中介作用。(34)Ke Zhang，Mu Zhang，Rob Law，etal,“Impact Model of Tourism Production and Consumption in Nanjing Yunjin：The Perspective of Cultural Heritage Reproduction”，Sustainability,vol.12，no.8,2020.

2018年6月5日，北京市发布《关于推动北京市文化文物单位文化创意产品开发试点工作的实施意见》，对事业单位开展文创产品研发、可营利性、绩效奖励机制等作出鼓励性规定，这为激发文化创意产品市场活力提供了自由化与合法化的空间，为扫清该领域今后创新发展的机制障碍提供了保障。

此外，海南省根据《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》，借助海南丰富的文化资源，制定了相关举措以稳步推进释放文创产品发展潜力。今后，在依法治国要求下，有必要以效力位阶更高的规范为文化和旅游融合发展营造更合法化、自由化的空间。

2.基于权威性决定的政策之法律化

权威性决定的构造前提通常包含三方关系，分别是不同等级下的支配方、服从关系的分配决定者与被分配方，并且分配决定者和被分配人之间存在不同优先级的效用满足。通常，面对安定环境中的某类常见问题，则应适用组织中具有集权性的决定。而后，随着组织规模的扩大，便能进一步探讨分权性决定的可能性。(35)解 亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。由于技术赋能和法定义务的不断增加，网络平台不再是纯粹的信息传输管道，网络平台权力也不是普通的私权利，而是具有管理监督性质的私主体权力，并且网络平台的运行存在更高的示范风险。2019年11月18日，国家互联网信息办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局联合发布《网络音视频信息服务管理规定》，为加强网络音视频服务行为和市场的合法合理化运作，明确设立以日常监督检查结合定期检查的管理制度。

云南省在宏观政策上制定了《云南省旅游文化产业发展规划(2016～2020年)》，探索产品开发新模式，破除文旅产品管理壁垒，提升红色旅游整体影响力；在文旅资源保护方面，整合提升文创附加值和加大知识产权保护力度；于司法层面创建了“全国首家旅游法庭”等。浙江省文旅厅2019年出台《浙江省基本公共文化服务标准(2015～2020年)》，强调“加大依法保护文化遗产传承力度，优化行政审批制度，严格报批程序”等具备依法行政法律色彩的政策规定。这些都可供参考利用。在立法方面，《云南省澜沧拉祜族自治县景迈山保护条例》于2015年正式公布施行，条例规定设置澜沧县人民政府景迈山保护区管理机构，职责范围包括负责对景迈山保护区内的科学考察、文艺活动、影视拍摄、旅游服务、经营项目及公共设施建设等活动的监督和管理以及做好景迈山保护区文化遗产管理的相关工作。可见，基于权威性决定的政策之法律化具有较强的可操作性。

3.基于程序性决定的政策之法律化

处于中间形态的程序性决定是基于拥有不同资源的等级下，处于资源较少的群体因受到等级不同的客观约束，而与更高等级者进行需求交换，或作为参与者，与更高等级群体共同做出分配决定。通常形成行政指导、行政程序法以及关涉契约与合伙关系的私法制度等。(36)解 亘：《法政策学——有关制度设计的学问》，《环球法律评论》2005年第2期。研究表明，文旅规划者应当将利益相关者之间的竞争和冲突作为一种可通过操作达成共识的主观问题，而不仅仅停留于职业分工不同的认识层面。(37)William Cannon Hunter,“Syncretism and indigenous cultural tourism in Taiwan”，Annals of Tourism Research，vol.82,2020.再以《云南省澜沧拉祜族自治县景迈山保护条例》为例，其“开发利用”章节规定了当地集体经济组织和村(居)民从事旅游、商业、食宿、广告、娱乐、专线运输等经营活动，在同等条件下享有优先权，以及制定有利于景迈山保护区可持续发展的产业政策，加大景迈山保护区旅游业的投入等。

此外，即便是在目标不甚明确或者只是大体上确定，以及解决手段不明的情形下，只需设计和依赖程序性决定就可以对权利义务和财富进行分配。2019年5月7日，文化和旅游部印发的《文化和旅游规划管理办法》，明确了其适用范围以及总体规划、专项规划、区域规划、地方文化和旅游发展规划的编制单位，对文本起草的各个环节作出限制性规定，分别就规划作出时的衔接协调机制、报批程序和要件、执行中的规范、实时评估跟进、如何修订和加强监督等予以明确，并构建了组织和经费保障。《文化和旅游规划管理办法》充分发挥了规划在文旅发展中的重要作用，并通过部门规章的方式进行了科学化、规范化、制度化的规定。2019年1月16日，文旅部出台《文化和旅游部关于实施旅游服务质量提升计划的指导意见》，加强了对旅游市场的司法保障，设立多种投诉渠道，加强行政执法与刑事司法的衔接，规范“诉转案”的高效运转机制。

综上所述，我国典型旅游城市在推进文旅深度融合的举措上均有所成效。整体的模式可以归纳为：加大对文旅资源保护的制度供给，制定鼓励政策，构建执法和司法等法律保障，为文旅深度融合创造优良氛围。上述类型化后的政策内容为法律制度的制定提供了丰富的规制工具和样本案例。只待不同法律修订过程中根据所需要的具体法律制度类型，通过法律技术的转化，便能为文旅融合法律文本所借鉴和运用。

四、结 语

自2018年文化和旅游部机构重组后，进一步深化了文旅融合体制机制改革，从而能够更好地发挥融合发展的聚合效应，引领文旅高质量发展，满足人民对美好生活的新期待。文旅融合已成为党和政府高度关注及学界热议的焦点问题。然而，在文旅融合发展的进程中，暴露出诸多现实治理困境。这些治理困境，追根溯源，很大程度上生发于法律体系的不健全。文旅融合发展作为一项具有复杂性的系统工程，在我国加快推进治理体系和治理能力现代化的进程中，亟待以法律这一具有国家强制力的手段予以规制，从源头上治理文旅融合发展的问题。依托现行政策和制度规章，根植我国当下文旅融合发展实际，借助法律政策学的分析架构和研究视角，建议立足于现有规范体系，修订和解释关涉文旅融合发展的法律法规以及规范性文件，充实相关配套制度规章，鼓励地方积极制定促进文旅融合发展的激励政策和法规，以期为文旅融合机制持续、稳定发展和高效运行提供法律保障。

鸣谢：感谢普洱学院姚俊颖老师、梭娅老师对本文提供的大力协作。