民法典时代夫妻财产中知识产权缺位的解决之道

何焕锋

(曲阜师范大学 法学院，山东 日照 276826)

知识经济时代，知识产权已成为与物权、债权相并列的重要财产形式。随着我国《商标法》(1982年)、《专利法》(1984年)和《著作权法》(1990年)以及其他知识产权单行法的制定，拥有知识产权的自然人不断增加，夫妻财产纠纷中涉及婚后一方所得知识产权归属的争议日益增多。然而不论是最高人民法院1993年《关于人民法院审理离婚案件财产分割问题的若干意见》(以下简称《若干意见》)还是2001年修正的《婚姻法》，都未明确婚后一方所得知识产权是属于共同财产还是个人财产。对此问题理论上争论不休，司法裁判也大相径庭。①本以为民法典的编纂能为此争议和困惑问题提供清晰的法律规则，以统一裁判和法律适用的标准。但最终通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)婚姻家庭编、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》(以下简称《婚姻家庭编司法解释一》)沿袭了此前《婚姻法》《婚姻法解释(二)》的有关规定，没有任何变化。②《民法典》刚刚实施，短期内不会修改，但婚后一方所得知识产权的归属问题依然存在。鉴于此，本文借助于《民法典》的体系统摄功能，探究夫妻财产中知识产权缺位问题并寻求解决之道。

1 知识产权在夫妻财产中缺位的现状

根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》，知识产权不仅为私权，而且从其使用“Intellectual Property Rights”或“Intellectual Property”看，知识产权还属于私权中的财产权，因此将知识产权规定在夫妻财产中是顺理成章的事。可是，《民法典》既没有将知识产权列入第一千零六十二条所列举的夫妻共同财产的范围，也没有将知识产权列入第一千零六十三条所列举的夫妻个人财产的范围，仅在共同财产中列举了知识产权的收益。一句话，知识产权在我国夫妻财产中缺位。

《民法典》婚姻家庭编、《婚姻家庭编司法解释一》列举的财产为“工资”“奖金”“劳务报酬”“收益” “医疗费”“生活补助费”“生活用品”“补贴”“住房公积金”“养老保险金”“破产安置补偿费”“伤亡保险金”“伤残补助金”“医药生活补助费”等，这些列举没有使用财产权利，而是使用财产的具体形式，而且都属于有形财产或者说属于物质形态的财产。就文义而言，《民法典》婚姻家庭编列举的夫妻财产中不包括知识产权，或者说并不涉及知识产权的归属，亦即知识产权在夫妻财产中缺位。

《民法典》第一千零六十二条和一千零六十三条都有一个兜底条款，能否将知识产权解释为囊括在“其他应当归共同所有的财产”或“其他应当归一方的财产”中呢？回答是否定的。首先，如果知识产权属于“其他应当归共同所有的财产”，则知识产权的收益自然属于共同财产，如此则有叠床架屋之嫌，不符合立法简约的要求，应该说有违立法的本意。其次，如果知识产权属于“其他应当归一方的财产”，则与知识产权的收益的规定存在矛盾。根据《婚姻家庭编司法解释一》，知识产权的收益是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。换句话说，知识产权的收益是指因知识产权获得的一切经济利益，只要通过利用知识产权，无论是转让，还是许可所取得的经济利益都属于知识产权的收益，如此一来，则知识产权被架空，失去了作为个人财产的意义。因此，将知识产权归入兜底条款中，不符合体系解释。

2 知识产权在夫妻财产中缺位的根源

2.1 既有观点评析

《民法典》婚姻家庭编没有规定知识产权的归属，学者从不同角度作了探讨，总体上存在三种观点：

2.1.1 知识产权的人身权属性说

该说认为：“知识产权是一种智力成果权，它既是一种财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性，与人身不可分离。婚后一方取得的知识产权权利本身归一方专有，权利也仅归权利人行使。比如作者的配偶无权在其著作中署名，也不能决定作品是否发表。”[1]这一观点在目前我国占据通说的地位，许多婚姻家庭法书籍、学者的文章以及人民法院的裁判都持此说。但这一观点值得商榷。

首先，就我国现有法律规定，只有《著作权法》规定了著作人身权，其他知识产权单行法都没有人身权的规定，因此，知识产权中的人身权只存在于著作权中。 “至今也还没有人顺理成章地讲清楚商标权中的‘人身权’究竟指的是什么。至于一些论述中确曾提到的‘专利权中的人身权’，其实指的是发明人就其发明享有的‘署名权’等人身权。……发明人就其发明享有的署名权，一是产生在根本无‘专利’可言的获专利之前，二是即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着，这表明‘人身权’并非专利权的一部分。……所以只有在版权中(更确切些讲，在作者权中)，才谈得上‘人身权’或称‘精神权利’。”[2]那么，能不能因为著作人身权的存在，就得出知识产权具有财产权和人身权的双重属性呢？根据马克思主义理论，认识和把握事物的属性要从其本质出发。在界定事物本质属性时，允许例外存在。比如一般认为我国属于大陆法系，但我国立法中也有英美法系的痕迹，但这丝毫不影响“我国属于大陆法系”这一判断的正确性。知识产权是近代科技发展与商品经济发展的产物，是法律为了便于创造者收回投资、刺激其创造积极性，而非保护创造者的人格利益而创设的权利。虽然作者权体系国家如德国、法国等国的著作权法中包括作者人格权，但这“只是部分国家特定历史阶段形成的本土意识，并不具有普适价值”[3]。版权体系国家如美国等国的著作权法中就只有财产权的规定，而无人格权的规定。知识产权是一个庞大的权利体系，著作权只是其中一种权利。著作权中存在著作人身权无法从整体上撼动知识产权的财产权属性。故“所谓知识产权的私权属性，本质上还是针对知识产权的财产权属性，尤其是无形财产权属性而言的。进言之，只有从财产权特别是无形财产权属性方面认识知识产权的私权属性，才能更深刻地认识到知识产权的私权本质”。党的十八大以来有关政策文件，比如《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》明确指出：“保护产权不仅包括保护物权、债权、股权，也包括保护知识产权及其他各种无形财产权”，“加快推进民法典编纂工作，完善物权、合同、知识产权相关法律制度，清理有违公平的法律法规条款，将平等保护作为规范财产关系的基本原则” 。不仅如此，就著作权来讲，因我国著作权法采取二元制立法，著作权中的人身权和财产权是可以分离的，著作财产权可以单独转让。既然可以单独转让，就意味着可以与人身分离，为何不能成为共同财产呢？人身权说有以偏概全之嫌，不利于准确认识知识产权的财产权本质属性。

其次，《民法典》第一千零六十二条第三项规定继承或者受赠的财产属于夫妻共同财产。根据《民法典》有关规定，继承或者受赠的财产就包括知识产权。既然能够继承或受赠，就说明知识产权不具人身性或者说不全具人身性，人身权属性说对此无法解释。

2.1.2 知识产权专有性说

该说认为：“基于知识产权的专有性以及部分知识产权较强的人身属性，即使在夫妻关系中知识产权本身也不能当然地为夫妻所共有，双方能够共有的只能是夫妻在婚姻关系存续期间所得的知识产权收益。”[4]我们知道，知识产权的专有性强调的是权利人独享知识产品上的财产利益，排除他人对知识产品的利用。知识产权专有不等于专属，专属表明不能与人身相分离，该说实际上混淆了“专有性”与“专属性”。退一步讲，知识产权因其专有性而不能共有，自应属于个人财产，但《民法典》第一千零六十三条并没有将知识产权列入个人财产。故此，知识产权专有性说不成立。

2.1.3 《民法典》婚姻家庭编不调整说

该说认为：“在婚姻法中，既不能试图把知识产权当成一种‘财产’加以处分，也不能就知识产权的归属问题作出规定。知识产权的归属问题是知识产权法的调整范围，婚姻法不应当涉足其中。”[5]财产是婚姻家庭制度的物质基础，关系到夫妻家庭关系的和谐与稳定，故婚姻法不仅调整夫妻身份关系，也规定夫妻在婚姻关系存续期间所得财产的归属，否则，夫妻财产制就失去了立足之地。因此，知识产权的归属问题，既是知识产权法中的问题，也是婚姻家庭法中的问题，只不过二者调整的角度不同。知识产权法调整的是知识产权的原始归属，只解决知识产权产生后的初始权利归属问题。婚姻法调整的是婚姻关系存续期间，夫妻一方获得的知识产权在夫妻之间如何分配的问题。单从任何一方面研究或规范知识产权的归属，都是失之偏颇的。

2.2 知识产权在夫妻财产中缺位的根源

因我国没有《民法典》的“立法理由书”，我们无从知道立法者为何不将知识产权纳入夫妻财产的范围，故此只能从《民法典》的条文以及全国人大常委会法制工作委员会民法室(以下简称“民法室”)对《民法典》的有关释义或解读中进行分析。根据《民法典》条文和“民法室”的解读，知识产权在夫妻财产中缺位的真正根源在于如下几点：

2.2.1 立法者对知识产权的财产权属性的困惑

尽管《民法典》编纂过程中，曾讨论过将知识产权作为单独的一编编入民法典，但立法机关没有采纳这一观点，最终通过的《民法典》只是在“总则”“物权”“合同”“侵权责任”的个别条文中涉及了知识产权。综合这些条文进行体系分析，可以发现立法者对知识产权的财产权属性比较困惑。

“总则编”关于知识产权的规定位于第五章“民事权利”。第五章条文的安排是先规定人格权，后规定财产权。《民法典》第一百零九条至第一百一十二条属于人格权的规定，第一百一十三条属于对财产权平等保护的总括性规定，第一百一十四条至第一百二十五条规定的物权、债权、知识产权、股权和其他投资性权利等共同组成了不可分割的财产权体系。显然，“总则”将知识产权规定为财产权。

“物权编”关于知识产权的规定在权利质权一节。《民法典》第四百四十条规定，可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以进行出质。如果立法者认为知识产权属于纯粹的财产权，自然不会使用“知识产权中的财产权”的措辞。言外之意，知识产权除了包括财产权以外，还包括人身权。

“合同编”关于知识产权的规定在技术转让合同和技术许可合同一节。《民法典》第八百七十六条规定，集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用本节的有关规定。根据民法原理，人身权是不可转让的，“知识产权的转让”说明立法者将知识产权规定为财产权。

不仅《民法典》体现了立法者对知识产权财产权属性的认识摇摆不定，而且“民法室”对知识产权的认识也是前后矛盾。比如，“民法室”在对《民法典》第一百二十三条进行解读时认为：“知识产权具有以下特征：一是知识产权是一种无形财产权。二是知识产权具有财产权和人身权的双重属性，如作者享有发表权、署名权、修改权等人身权。”在对《民法典》第一百二十四条进行解读时指出，私人合法财产受法律保护。在自然人生存时，这主要通过对其所享有的物权、债权、知识产权、股权等一系列民事权利的保护来实现。[6]390-400在对《民法典》第四百四十条进行解读时指出，知识产权主要是一种财产性权利；但某些知识产权如著作权既具有人身性又具有财产性。[6]781在对《民法典》第一千零六十二条进行解读时指出，知识产权既是一种财产权，也是一种人身权，具有很强的人身性，与人身不可分离。[6]104

2.2.2 《民法典》婚姻家庭编的财产观为有形财产观

前文已述，《民法典》列举的夫妻财产全部属于有形财产或者说属于物质形态的财产，由此表明《民法典》婚姻家庭编的财产观为有形财产观。最高人民法院民事审判第一庭认为：“如果作者的手稿、字画、设计稿等在离婚时还未能出版或被采用，那它仅仅属于夫妻一方的精神财富，且具有人身性，由于不具有物质财富的内容，故不能请求分割。但由知识产权取得的经济利益，则属于夫妻共同财产。”[7]言下之意，知识产权的收益为物质财富，属于夫妻共同财产；而知识产权不属于物质财富，难以成为夫妻财产。因此，《民法典》婚姻家庭编 “将知识财产与传统的民事财产进行了区别对待。对于有体物，立法直接将其作为夫妻共同财产的构成部分加以对待；对于知识财产，立法仅选择将其转化产生的收益纳入夫妻共同财产” 。[8]

3 知识产权在夫妻财产中缺位引发的问题

《民法典》婚姻家庭编不规定知识产权而仅规定知识产权的收益的归属，舍本逐末，带来许多问题。

3.1 无法全面反映夫妻财产状况

科技进步和商品经济的发展使财产由有形财产一统天下的时代发展到有形财产和无形财产并驾齐驱的时代。作为知识财产化的产物，知识产权本质上是财产权，是无形财产的核心组成部分，具有使用价值和价值，能给权利人带来巨大的经济利益。无论在理论上，还是在实践中，人们都认为知识产权是知识经济时代的重要财富，是与物权、债权相并列的重要财产之一。

财产形式的变化必然要求《民法典》婚姻家庭编关于夫妻财产的规定予以回应，全面反映夫妻财产状况。 “在一个知识经济和无形资产已经日益并且可能是最为重要财产的社会中，如果婚姻财产的分割还仅仅局限于有形财产，那显然是一个时代的错误。”[9]

虽然《民法典》规定了知识产权的收益，但夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的知识产权没有获得知识产权的收益时，其就不属于夫妻共同财产，由此无法准确、全面地反映夫妻财产状况。

3.2 损害非知识产权一方的利益

3.2.1 无法制约知识产权的随意处分

知识产权属于权利人，基于意思自治原则，知识产权人可以任意处分知识产权。如果知识产权人无偿赠与或放弃知识产权以损害非知识产权一方的利益，则非知识产权一方对此毫无制约办法。

3.2.2 造成财产分割不公平

假设夫妻一方在婚姻关系存续期间一直从事创作或科技研发，只获得知识产权但没获得知识产权的收益，此外没有其他任何劳动收入，也没有其他财产，亦即没有共同财产。而夫妻另一方却有工资、薪金等劳动收入，亦即存在共同财产。那么，在离婚分割财产时，知识产权方要分割对方所得的劳动收入等，非知识产权一方却无从分割对方的财产，对非创造者不公平。从某种意义上讲，这是人为制造矛盾，容易造成夫妻关系的紧张，影响家庭稳定。

3.2.3 容易诱发恶意拖延利用知识产权

知识产权不属于财产，而知识产权的收益属于共同财产的规定会诱导获得知识产权一方在婚姻关系存续期间故意不进行知识产权利用而获得知识产权收益，却在离婚后再加以利用，从而规避夫妻财产有关规定。

3.3 损害知识产权人的利益

有关知识产权的收益的规定没有明确知识产权是婚前取得还是婚后所得。就文义讲，应该是婚前取得、婚后取得的知识产权都包括在内。最高人民法院法官认为：“认定一项财产是否属于夫妻共同财产，应该以该项财产取得是否在婚姻关系存续期间为判断标准，而不应以知识产权权利本身的取得为判断依据。”[10]据此，知识产权的收益是否属于夫妻共同财产的判断标准就是知识产权的收益取得的时间是否在婚姻关系存续期间。如是，则为夫妻共同财产；如否，则为个人财产。此观点应当说操作性极强，但因知识产权权利本身的取得和其财产性收益的取得往往并不同步会造成如下问题：

一是倘若知识产权人在婚前与他人签订了许可使用合同，在婚后被许可人支付了许可使用费，按照知识产权收益的规定，该许可使用费属于婚姻关系存续期间实际取得的财产性收益，应该属于夫妻共同财产，但该许可使用费作为夫妻共同财产的正当性何在？

二是知识产权的转让费属于知识产权的等值转化，倘若夫妻一方婚前获得知识产权后没有进行任何利用行为，而是在婚姻关系存续期间进行了转让，因此所获报酬却归夫妻共同所有，这就事实上使婚前一方所有的财产转化为夫妻共同财产，这与夫妻一方所有的财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的规定相违背。

三是假设甲在婚姻关系存续期间获得一项知识产权并与他人签订一份许可协议，约定了许可使用费，在使用人履行付费义务前，甲与其妻(夫)离婚，根据知识产权收益的规定，许可使用费属于已经明确可以取得的财产性收益，应属于夫妻共同财产。假设甲离婚后再婚，在再婚后知识产权被许可人支付了许可使用费，根据知识产权收益的规定实际支付的许可使用费应该属于甲与再婚配偶的共同财产。同一项财产既属于甲前一婚姻的共同财产，又属于后一婚姻的夫妻共同财产，其逻辑矛盾不言而喻。

4 知识产权在夫妻财产中缺位的现实应对

基于法典的稳定性要求，无法寄希望于《民法典》的修改来解决存在的现实问题。为实现夫妻财产利益的平衡，只能通过法律解释以克服《民法典》夫妻财产中知识产权缺位的问题。

4.1 将知识产权的预期收益/期待利益解释为 “其他应当归共同所有的财产”

知识产权在婚姻关系存续期间没有取得收益，但在未来有可能取得收益，这种收益就是知识产权的预期收益/期待利益，在某种意义上实际上也是知识产权本身的价值。鉴于《婚姻家庭编司法解释一》规定知识产权的收益不包括知识产权的预期收益/期待利益，在不推翻司法解释的情况下，可以利用《民法典》第一千零六十二条第五项的兜底条款——“其他应当归共同所有的财产”，将知识产权的预期收益/期待利益包括在内。

4.2 区分知识产权的取得时间

婚后一方取得的知识产权在婚姻关系存续期间取得的收益属于夫妻共同所有，没有任何争议。婚前一方取得的知识产权在婚姻关系存续期间取得的收益是否属于夫妻共同财产，应视情况而定。第一，婚前已明确可以取得知识产权的财产性收益在婚姻关系存续期间实际取得，不属于夫妻共同财产。第二，婚前一方取得的知识产权在婚姻关系存续期间转让所得的收益不属于夫妻共同财产。

4.3 将知识财产法益的财产性收益解释为 “其他应当归共同所有的财产”

第一，知识产品的创造与知识产权的取得不同步，已经创造的知识产品可能尚未提出权利申请，或者已经提出申请尚未获得授权，虽不能受到权利的保护，但可得到法律一定程度的保护，比如有一定影响的未注册商标、专利申请的临时保护等。这时受到保护的并非某一权利，而是知识财产法益。

第二，知识产权实行权利法定原则，必然会导致有些知识产品或者因法律没有对其进行类型化从而将其规定为某种权利的客体，比如域名、数据库等；或者因不符合法律设定的权利条件，比如没有独创性的作品标题、不符合商标构成要素的商业标志等无法得到权利的保护。但是这些知识产品是所有人付出人力、物力和智力而获得的，能够给所有人带来一定的市场竞争优势，从而带来一定的经济利益。如果因为没有被法律规定为权利客体而得不到保护，任由他人搭便车进行任意利用，将违反公平竞争原则，因此，法律也会给予其一定程度的保护，比如通过反不正当竞争法进行保护。这些尚未上升为权利但又受到某种程度保护的知识产品，实质上保护的是知识产品所蕴含的经济利益，即知识财产法益。上述两类受到一定程度保护的知识财产法益也能获得一定财产性收益，如果发生在婚姻关系存续期间，也应属于夫妻共同财产，可将其解释为属于“其他应当归共同所有的财产”。

5 知识产权在夫妻财产中缺位的未来解决之道

解释论的修修补补，总是使得法律适用过于复杂。着眼于未来，将来《民法典》修正时应将知识产权纳入夫妻财产制中，并规定其属于夫妻共同财产，才是根本之道。

5.1 婚后一方取得的知识产权应属于夫妻共同财产

如果夫妻财产包括知识产权，那么，婚后一方取得的知识产权应规定为夫妻共同财产还是夫妻个人财产？国外的范式民法典没有作出明确的规定，因各国夫妻财产制度不同，实践中的做法不一。笔者曾经认为婚后一方取得的知识产权属于个人财产[11]，经过多年的思考后认为知识产权在夫妻财产中的归属问题不是一个逻辑推演的问题，而是一个立法政策和价值选择问题，往往受到风俗习惯、立法传统、文化观念、夫妻地位、经济状况等多种因素的制约。综合考量我国夫妻财产制的立法目的、知识产权制度的宗旨以及兼顾夫妻双方利益，婚后一方取得的知识产权应属于夫妻共同财产。

5.1.1 婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产符合我国婚后所得共同制的传统

婚姻家庭制度的目的是保障婚姻秩序，维护婚姻家庭关系的稳定与和谐，为此我国一直以来奉行“同居共财”的家庭财产观。从新中国成立后的第一部《婚姻法》到1980年《婚姻法》再到2001年《婚姻法》以及如今的《民法典》，虽然夫妻共同财产的范围在缩小，但婚后所得共同制仍为我国夫妻财产制所推崇。因为婚后所得共同制最契合婚姻本质，最能体现公平原则，不仅符合我国国情，而且能增进家庭和谐与稳定，增强家庭凝聚力。就婚姻关系存续期间从事创作、发明或设计的夫妻一方来讲，如果没有夫妻另一方在从事家务、赡养老人、抚养孩子等方面的付出，没有夫妻另一方给予其在生活、精神方面的照料、关心和支持，一句话，如果没有夫妻另一方在其他方面的贡献，创造者要获得知识产权几乎是不可能的。换句话讲，婚后一方取得的知识产权是夫妻双方协力的结果，将其归属于夫妻共同财产完全符合婚后所得共同制的要求。

5.1.2 婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产能够实现夫妻双方利益的平衡

不论物权等有形财产，还是知识产权等无形财产，只要在婚姻关系存续期间所得，都属于夫妻共同财产，能够全面地反映夫妻共同财产状况。

婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产，基于该知识产权派生的知识产权收益自然属于夫妻共同财产，无论是实际取得、明确可以取得，还是未来期待取得的财产性收益。如此，则不会出现非知识产权一方因知识产权未取得收益而在离婚分割财产时遭受不公平对待，也可以平息目前知识产权期待利益归属的争议。

婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产意味着夫妻一方婚前获得的知识产权属于婚前个人财产，不因婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产，也就是说，在婚后的转让所得不应属于夫妻共同财产，只有使用和许可所获经济利益才属于夫妻共同财产。当然，知识产权婚后转让所得同有形财产一样，也存在主动增值与被动增值之分，主动增值部分应该属于夫妻共同财产，被动增值部分则应属于个人财产。 如此，则可以合理界分婚前财产和婚后财产，减少夫妻财产中的不公平现象。

5.1.3 婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产不会违背知识产权的激励机制

知识产权制度创设知识产权的目的是激励创新，只有创造者享有知识产权才能达致此目的。有人担心婚后夫妻一方所得的知识产权属于夫妻共同财产，不利于知识产权制度对创造者的激励功能。其实这种担心是不必要的。一方面，夫妻共有是继受取得，而非原始取得。婚后夫妻一方根据知识产权法取得知识产权，成为知识产权人时，经“逻辑上的一秒”，夫妻一方的配偶又基于婚姻法的规定，成为该知识产权的共有权人[12]。婚后夫妻一方所得知识产权的原始权利仍然属于创造方，只不过因婚姻关系而成为夫妻共同财产。另一方面，在有形财产领域从没听说过因婚后夫妻一方所得的物质财富属于夫妻共同财产而影响其创造财富的积极性。同样道理，婚后夫妻一方所得的知识产权属于夫妻共同财产也不会影响发明创造者的创造积极性。相反，婚后一方所得知识产权属于夫妻共同财产，不从事发明创造的一方会积极配合对方安心从事发明创造活动而不会掣肘，从而有助于知识产权创造。

5.2 婚后一方取得知识产权的确认

我国《民法典》夫妻财产制关注的是财产的取得原因[13]，故不能仅从形式上判断，认为夫妻一方只要在婚姻关系存续期间获得的知识产权就属于夫妻共同财产，还要关注知识产权的实质来源。因为有些知识产权，比如专利权、商标权、植物新品种权等需要申请经登记(或注册)才能获得，如果夫妻一方在婚前就进行申请，只是在婚后有关部门才授权，如将其认定为共同财产不公平。因此，应当从智力劳动、资金来源和财产转化的角度解释婚后一方所得知识产权的范围。对于夫妻一方在婚前取得的智力成果，尽管知识产权的取得 (专利权、商标权等) 发生在婚后，但仍应被视为夫妻一方的个人财产。因为，该方在婚前已取得了该智力成果，而权利只是该智力成果的外壳[14]。同理，若夫妻一方在婚姻关系存续期间取得了智力成果，但其在婚姻关系终止后才取得知识产权，那么，该知识产权仍应被视为该方与原配偶的共同财产。

5.3 夫妻对共同所有的知识产权的管理

根据《民法典》第一千零六十二条规定，夫妻对共同所有的财产享有平等的处理权。未来立法如果将知识产权规定为夫妻共同财产，有可能会制约权利的行使，不利于知识的利用和传播。对此虽有学者主张由知识产权人单方管理，但笔者认为有违夫妻共同财产的基本原理。故未来立法可规定，知识产权属于夫妻共同财产，在夫妻一方无正当理由予以阻止的情况下，另一方可以单独实施(或利用)或者以普通许可方式许可他人实施(或利用)；许可他人实施(或利用)的，收取的许可费应属于夫妻共同财产，但转让或独占许可知识产权需要双方平等协商，意思一致。从效率和利用角度讲，只要知识产权的普通许可不受另一方制约，就能实现知识产权法的目的。

5.4 知识产权在离婚时的分割

婚后一方取得的知识产权属于夫妻共同财产必然会面临离婚分割问题。根据《民法典》婚姻家庭编的精神，夫妻双方协商处理知识产权显然是最好的方式。因知识产权在未来能否转化为经济利益具有不确定性，可能未来价值连城、获得巨大利益，也可能无人问津、一文不值。在夫妻双方对知识产权价值无从把握时，很难达成协议。如果协商不成，向人民法院起诉要求分割时可采取以下方式进行分割：

夫妻双方都要求持有知识产权，可采取竞价的方式解决。竞价高者持有知识产权，同时给予对方一半竞价价款的补偿。

一方主张持有知识产权的，可由双方委托评估机构进行评估。根据专业机构评估知识产权的经济价值，持有知识产权一方给予对方一半评估价值的补偿。

双方均不主张持有知识产权的，可由夫妻双方申请拍卖，所得价款进行平均分割。

知识产权评估在实践中受多种因素制约，比如知识产权价值的不确定性、夫妻双方提供的材料和信息、评估机构的能力等，可能导致无法评估或评估结果难以获得双方的认可。此外，在采取拍卖方式分割时，可能出现流拍的情形。对此，有人主张暂不分割，由双方共有，人民法院确定分配比例，名义知识产权人获得收益后，非知识产权一方按比例请求予以分割收益。但离婚后双方信息不对称，非知识产权一方无法知道对方何时获得收益，收益为多少。另一方面，知识产权可分项获得收益，还可反复许可获得收益。如果只要涉案知识产权产生收益，未取得知识产权一方就向法院提出收益分割的诉请，会增加当事人的诉讼负担，也增加人民法院的工作量。而双方已经离婚又不能就财产分割达成协议，必然导致离婚后在知识产权利用上互相拆台，不利于充分发挥知识产权的价值。故从案结事了和激励创新的宗旨出发，宜将知识产权判给创造人(即名义知识产权人)持有，由创造人予以合理补偿。补偿数额应当考虑权利的类别、婚姻关系存续期间的长短和离婚时有无可分财产等因素。如果知识产权创造方没有财产补偿的，可以在离婚后分期补偿。这样，既实事求是地承认了非知识产权方从事家务劳动的价值，又考虑了知识产权创造方自身的不同实际情况，能够达到公平合理地实现对非知识产权方家务劳动价值的经济补偿[15]。

时代在前进，财产形式在不断变化。立法者不能拘泥于有形财产而裹足不前，应顺应历史潮流、与时俱进，果断地将夫妻关系存续期间夫妻一方所得的知识产权列为夫妻共同财产。如此，方能有利于稳定夫妻关系以实现家庭和谐，进而使社会稳定得到更大的保障。故建议《民法典·婚姻家庭编》在未来修改时将夫妻共同财产的条款中“知识产权的收益”修改为 “知识产权(人身权益除外)”或者“知识产权中的财产权”。

注释：

①主张个人财产的观点参见郑成思.知识产权论(第三版)[M].法律出版社,2003：114-118；裴桦．也谈离婚时知识产权尚未取得的收益的归属[J].当代法学，2010(5)；河南省开封市中级人民法院(2017)豫02民终3508号民事判决书；北京市第二中级人民法院( 2017) 京02民终6962号民事判决书；甘肃省武威市中级人民法院(2016)甘06民终59号民事判决书。共同财产说参见张学军.论夫妻一方婚后所得财产性知识产权的归属[J].浙江工商大学学报，2013(3)；陈国强，王连喜．法官说法——婚姻家庭纠纷案例[M].北京:中国经济出版社，2006；陈飏.身份关系前提下知识产权作为夫妻共同财产之判定[J].西南民族大学学报(人文社会科学)，2017(3).

②《民法典》第一千零六十二条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：(一)工资、奖金、劳务报酬；(二)生产、经营、投资的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权” 。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释(一)第二十四条规定：“民法典第一千零六十二条第一款第三项规定的‘知识产权的收益’，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益” .