环境污染第三方治理模式中行政责任研究

刘连雪

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

环境污染第三方治理(以下称“第三方治理”)是指排污者支付对价将污染治理的责任转交给专业的第三方环境服务企业，由该第三方机构来进行污染物治理的方式。[1]我国由工业文明向生态文明转型过程中出现的第三方治理模式，完善了污染治理市场机制，弥补了以政府为主导的环境行政管控机制的不足。转型时期所带来的社会失序是难以回避的问题，[2]第三方专业治污机构成为游离于传统污染治理监管下政府同排污者之间行政法律关系之外的主体，其自身需要承担何种公法义务与行政责任是现有环境法律制度尚未明确的问题。权责明晰、责任界限分明不仅是第三方治理顺利推行的关键，也是公平正义法律价值的基本体现。

1 第三方治理中行政处罚的实践现状

最早涉及第三方治理模式中主体行政责任的是《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》(以下称《意见》)第(八)项内容，①此后2015年《燃煤电厂第三方治理指导意见》和2017年《环境保护部关于推进环境污染第三方治理的实施意见》(以下简称《实施意见》)延续《意见》精神，规定排污单位(燃煤电厂)承担主体责任，第三方承担因弄虚作假致环境污染或者生态破坏的相关责任。然而截至目前，国家尚未出台规章制度对第三方治理过程中有关违反环境行政法律的处罚对象、责任边界等作出更明确的规定，“主体责任”内涵的模糊性也使实践中环境主管部门各行其是。

1.1 第三方治理的行政处罚案例举要

在裁判文书网、威科先行及北大法宝中以“第三方”“第三方运营”“第三方治理”“环境服务”等为关键词对裁判文书和行政处罚案例进行检索、梳理，从中发现，对第三方治理行政处罚存在分歧。

污水处理厂特许经营者呼和浩特金川分公司委托第三方内蒙古阜丰公司运营维护污水雨水提升泵站，运营单位逃避监管超标排放含污水雨水，呼和浩特生态环境局依据《意见》和《实施意见》中的相关规定认为金川分公司作为委托方是承担主体责任的“排污单位”，这一意见也得到了法院支持。②有趣的是，浙江华康药业公司委托开化县国盛公司运营维护废气治理设施，同样发生了第三方运营维护导致污染物超标排放，执法部门则依据“向大气超标排放废气”的实施者应对违法行为负责的精神对第三方国盛公司作出处罚决定。在这一第三方治理案例中，开化县环保局还认为第三方属于负有保障大气污染防治设施正常运行的企事业单位，国盛公司未能保障酸雾吸收塔正常运行应受处罚。③

针对环保设施不正常运行的违法状况，检索案例中环境执法部门多以第三方运营机构为处罚对象，如绍市环罚字〔2019〕58号(嵊)、九环罚〔2019〕3号、新环罚字〔2016〕第132号、成环罚字〔2016〕75号等。④也有环保部门认为作为委托方的排污单位应是设施不正常运行的责任人，如济源市万洋(集团)有限公司委托河南华普澄源环保科技有限公司操作、运营维护自动检测设备，双方工作人员均参与了数据造假，执法部门仅以产权归属确定环保设施所有权人济源万洋公司为责任人。⑤宁环罚字〔2013〕182号案例中，南京天成环境科技工程有限公司运管污染源自动监控系统时擅自关闭进水阀门致使设施运行不正常，南京市原环保局处罚的对象非第三方而是委托方特胺菱天(南京)精细化工有限公司。

环境污染第三方治理还存在需要转移处理污染物的状况。在污染物转移处理过程中，受委托的清运方非法处置污染物招致的环境行政责任承担也存在分歧。艺洋环保公司受成都荣瞿泡菜厂委托清运处理生产污水，其工作人员擅自将未经处理的废水倒入市政管网，执法部门以“涉违法行为由第三方独自作出，与荣瞿泡菜厂无关”为由仅将第三方艺洋环保公司作为处罚对象。厦行终字〔2009〕号案例中，第三方鹭林公司为厦门水务中环污水处理公司清运污泥时擅自倾倒污泥应负的责任却是由厦门中环公司承担。

1.2 现有行政责任负担的问题

传统污染控制行政法律关系中，由于“产污”与“治污”主体的同一性，一旦出现违反环境行政法规事件，则应由污染物产生单位承担相应行政责任，这是污染者负担原则在环境行政管制中的反射。第三方治理模式下排污企业将治污义务全部或部分以成本负担方式委托给环境服务机构履行，实现“产污”与“治污”主体的分离，但私法合同约定却无法实现公法责任的转移。[3]因而，当出现污染物超标排放、污染设施非正常运行或者转移污染物时擅自排放未处理污染物等违法情形，有生态环境部门遵循“谁污染，谁治理”原则和《实施意见》规定仅承认排污企业的主体责任，甚至在明知是污染物处理企业的过错导致环境违法却不追究该第三方的相应责任。但也不乏有关机关认为第三方治污机构可以作为环境违法状况之责任人，而未论排污单位是否存在可被归责处罚的理由。

环境污染第三方治理作为污染物专业化治理模式，其降低企业治污成本、增加治污机构效益的优势促使生产企业、治污企业相互选择共同协作治理污染物。但第三方治理模式不仅仅是环境服务市场发展的结果，政府也在国家政策层面成为促使第三方治理模式发展的推手，以期使该模式成为与污染抗衡的有效路径。如果产生的环境责任一刀切地均由排污企业承担，势必会打击排污企业委托专业机构治理污染物的积极性。更重要的是，对第三方的“零束缚”和“零追责”导致政府无法有效约束治污机构依法遵守污染物排放标准和环保设施操作技术标准等规范进行污染物治理，进而会引发严重的环境污染和生态破坏现象。这有悖于环境污染第三方治理模式的目的和初衷，亦不利于生态文明建设。因此，第三方参与污染物治理应当是“有边界”的，应受到追责机制的约束。

2 第三方承担环境行政责任的必要性

为实现环境污染第三方治理模式的现代化治理效果，第三方机构应当被纳入环境违法责任主体范围承担相应行政责任。从更深层次来看，风险预防和危害排除原则也有相同要求；同时，状态责任和行为责任从理论层面解释了第三方应承担环境行政责任的必要性。

2.1 现实需要：风险预防与危害排除原则

风险，指在一定时间内某种特定危害发生的可能性或者某种行为、物质引发危害的可能性。[4]环境污染的风险就是污染物带来损害的可能，此种风险贯穿于污染物产生、治理、排放的全过程。

迄今为止，现代社会已经形成了三类相对的风险治理机制模式: 政府模式、市场模式和社会模式，其中政府模式和市场模式发展得较为成熟。[5]严格来说，第三方治理最初是排污企业为减少治污成本自发委托第三方治理污染物的方式，并没有成为政府应对环境污染风险的市场工具。鉴于这一模式在污染治理专业化、效率化以及提高环境行政监管效率、降低执法成本等方面的优势，政府开始运用国家公权力或者优惠政策鼓励市场主体参与污染物治理，并在电厂烟气脱硫和工业聚集区污染处理等方面取得初步成效。

污染第三方治理的理想运行模式是：排污者、政府和第三方主体严格依照法律规定和合同约定，各司其职地完成环境污染治理任务。[6]第三方加入污染治理的风险在于，其作为一个基于营利动机参与到污染物处理的市场主体，极有可能采取自利性措施而实施环境违法行为，如利用污染治理设施不正常运行或者减少治理环节偷排污染物等。这种环境不法行为因违反双方治理合同给排污企业带来个体风险，但其不利后果会“外部化”影响到环境安全与公共利益成为公共风险。风险规制的背后是对安全的需求，当风险威胁到公共安全时，有必要以公共行政/行政法的方式予以应对。[7]当前，我国环境服务市场发展不完善，仅依靠双方合同约定应对环境污染的公共风险显得力不从心，政府的风险管制才是第三方服务公司认真履约、依法治理污染物的主要外部驱动力。

自治污公司进入污染物处理的环节，治理污染物并向环境排放污染的全过程，环境污染的公共风险都如影随形。对于第三方的风险规制可分解为三个阶段：风险预防、危害防止和危害排除。[8]28-30风险预防阶段，立法者基于行政管制的目的会对风险设置行政许可或者预防标准，政府在监管中有权取消环境污染治理设施运营资质。强制资质认定取消后，第三方市场将面临新兴主体的大规模涌入，而排污单位受制于缺乏专业性难以甄别第三方公司的技术水平，任由第三方开展活动会导致环境污染的风险持续增高。[9]对此，政府必须加强对第三方治理污染物的过程监管(危害防止)和事后追责(危害排除)来弥补资质认定取消的风险规制漏洞。可以说，环境风险外部化概率提高的现实可能要求政府对第三方进行监管的同时，也应通过合法公正的追责制度对第三方产生威慑与警戒作用，预防其实施环境违法行为。

2.2 理论基础：行为责任与状态责任理论

传统污染治理模式中，环保部门基于“为或不为的义务→违法行为→行政责任”的逻辑追究相对人行政责任。德国法上一般认为“引起危害之方式，不外是经由人之行为，或是因物(包括动物)之性质或状态所致，前者一般称为行为责任，后者称为状态责任。[10]

行为责任指的是因作为或者不作为导致公共秩序或者公共安全受危害的责任。此可归责性来源于行为导致危险的发生，但该行为并非一定由责任人自身所为。换言之，责任人有可能因为自己的行为承担公法责任，也有可能因为他人行为成为归责主体，这主要是因其与他人之间的特殊关系而被纳入行政责任人范畴。[11, 12]根据实施行为人的不同，行为责任可以区分为自己担责、为他人担责和附带担责。[13]296其中，违法行为人为自己的行为招致的后果负责是行政法责任的典型类型，为他人行为担责来源于未履行法律规定的危害防止义务所产生的责任。附带担责是指有权支配他人行为的义务人因被支配人实施违法行政行为而承担责任的情形，如被代理人、雇主因监管失职为代理人、受雇人的行为负责。事实上，附带责任是负有法定监督义务的主体因为其自身监管义务不履行或者履行不到位产生的。从这一意义上说，附带责任的本质是自己责任。[13]300

状态责任指的是对物具有支配力的人应承担排除危险、恢复其安全状态的责任。[14]这种危险来自于物本身的状态，而对物具有支配力的人即状态责任人包括所有权人、对该物享有其他权利的人以及对物具有事实管领力的人。[15]立法者对于此类主体课以行政法义务与责任的理论基础在于，对物具有支配力的主体不仅更了解物之具体状况，对物的支配通常情况也会排除其他人对该物的利用和接触，一旦物破坏秩序导致危险发生，其通常能够更及时有效排除危险、防止危害的发生。在实施第三方治理过程中，无论是污染物还是治理污染设施会不同程度地处于第三方的管控之下。如果第三方的这种控制达到支配且排除排污单位接近、干涉的程度，那么当污染物或者治污设施不正常运行跨过了正常状态带来了危险，[16]第三方即须对此负起责任。

环保秩序行政在立法上课以相对人排除危险的义务，并设置了不履行义务受到行政处罚的责任，期待以此来实现维护环境安全与秩序的目的。而要求特定人履行行政法上义务包括两大类因素：特定人的行为(包括作为、不作为与容忍等)，或是特定人对“物”(包括动物)的支配力，[17]前者系行为责任，后者为状态责任。污染物产生单位在委托治污机构对污染物进行处理的过程中，对污染物、污染治理设施的控制权在排污者和治污者之间出现转移，同时治污过程本身是多个污染治理行为的组合，因此行为责任和状态责任理论要求第三方治理模式中的双方均须负起排除危险之义务，否则承担相应的环境行政责任。

3 第三方治理环境行政责任的界分

行为责任与状态责任不仅是第三方承担环境行政责任的理论支撑，同时也是厘清环境污染第三方治理中排污方和治污方责任界分的依据。当然，不加区分地探讨责任划分缺乏针对性和说服力。因此，首先需要明确环境污染第三方治理不同的治理模式。

3.1 第三方治理模式的分类

状态责任理论强调只有当特定人对“物”形成支配力才能成为状态责任人，第三方治理中双方对污染物和治污设施都有支配控制的可能。但由于污染物通常处于从污染物产生单位向治污单位流转的状态下，相对地，污染处理设施具有一经建成便难再变动的确定性，因此，笔者主张根据对环保设施的支配权对第三方治理模式进行区分，包括委托运营模式、厂界内委托治理模式、厂界外委托治理模式。

根据国家部委办公厅联合印发的《环境污染第三方治理合同(示范文本)》，我国将第三方治理分为建设运营和委托运营两种模式，其区别在于环境保护设施的所有权归属不同。委托运营模式是指排污单位以支付对价的方式委托专业的环境服务公司对自身所有的污染设施进行运营维护、改造并以实现达标排污为目标的一种模式。建设运营模式也称委托治理模式，指由排污方承担相关费用，第三方融资新建污染设施，拥有设施所有权并对其运营和管理的治污模式。这种服务模式除在厂界内，更多应用于排污企业范围外，处于第三方服务企业的控制区域，即厂界外委托治理模式。[18, 19]

3.2 不同模式下的排污方与第三方的责任承担

3.2.1 委托运营模式下的责任界分

委托运营模式中，排污企业看似退居幕后，实际上有权决定环保设施的运行方案，且对第三方专业资质、具体计划、人员安排有一定审查权，⑥从而在设施运行、排污方案及治理过程对第三方形成了有效的监管。若第三方在排污单位授权下违规排放污染物，此时处罚排污方自不必待言。若第三方擅自偷排或超标排放污染物，此时行政责任也应由排污方负担。理由是，委托运营期间污染物和防治污染设施、自动监控设施均处于排污单位的控制下，第三方实际扮演着义务履行辅助人角色，[20]对外不具有独立性，此时仅追究排污方因监管失职招致的附带环境责任。环保设施不正常运行通常是“人的行为”引起的危险，无论是第三方或是排污方过错导致环保设施不正常运行，排污企业作为负有监管义务的行为责任人和设施所有权人(状态责任人)，都必须对不正常运行设施承担行政责任。这是由行为责任与状态责任的同一性即双重滋扰人⑦优先原则决定的，并且在无法律明文规定的情形下，环保部门没有可裁量的余地。

3.2.2 厂界内委托治理模式下的责任界分

排污企业厂界内的委托治理模式中，第三方是环保防治设施的所有权人和管理人，但这无法改变其处于排污单位监管的局面。首先，污染物作为企业生产的副产品为排污方所有和控制，环保设施的建设、运营维护以及污染物处理方案必须配合委托企业的生产要求。同时，我国排污许可制度要求持证排污的企业对污染设施的运行状况、污染物实际排放的情况予以记录掌握，⑧该模式下排污企业作为排污许可持证方亦不例外。加之防治污染设施以及污染物治理全过程在排污企业的厂域内，第三方工作人员若擅自实施违法行为极易为排污方发现并制止。可以说，排污方对于第三方的监管不仅是法律要求，实践中也完全可以对污染物和第三方治污过程形成相当的控制力。此时，因污染物造成的危险即违法排放引起的行政责任仍由排污单位承担，此为因监管失职承担的自己责任。而第三方环境服务公司在该模式下基于对环保设施的支配权需要对其非正常运行承担状态责任，这一责任划分不同于委托运营模式。当发生环境保护设施不正常运行无违法排放，如建设非法定排污口、监测设备停止工作但未排污的，此时存在附带行为责任人(排污方)和状态责任人(第三方)两类责任人。原则上应当遵循行为责任先于状态责任，但若状态责任对于危险或损害控制更为有效，且符合行政裁量比例原则之要求时，则行政机关可优先选择状态责任人。[21]出现环保设施不正常运行后的首要任务是令其恢复正常运行状态，如封闭暗管、恢复监控设备工作等，这与状态责任危害防止和恢复安全状态的目的契合。第三方作为对污染防治设施和自动监控设备的所有权人和直接管理人在客观上能更迅速实现这一目的，因此笔者主张应由状态责任人即第三方来承担污染设施不正常运行引起的行政责任。

3.2.3 厂界外委托治理模式下的责任界分

排污企业厂界外的委托治理模式主要适用可储存、转移的污染物处理，根据污染物的转移阶段不同环境行政责任承担有所不同。上文分析，排污单位作为污染物的所有者，始终负有防止污染物产生危害的状态责任。如果污染物在企业范围内造成外界环境污染，此时排污企业作为双重责任人需要承担全部环境行政责任。当污染物离开排污企业厂区进入运输转移阶段，作为污染物所有人排污单位必须保证其不对周遭环境造成危险，这种状态责任不因污染物运输合同约定转移。但如果第三方作为运输者擅自实施了违法排放、丢弃污染物等不轨行为，环保部门则应优先追究违法者的行为责任。进入第三方厂区后，排污单位的监管无法延伸至第三方内部干涉其运营，污染物的实质控制权转移给第三方治污机构。基于有效排除危险原则⑨，对污染物具有事实上支配管领力的第三方优先于其所有者排污企业成为第一责任人。[8]37此外，第三方基于效益考量通常同时处理多家污染物，若污染物经过物理混同与化学反应后导致污染，很难认定各家排污企业的行政法律责任，追究第三方的责任足以实现环境行政在个案中打击环境污染之目的且符合有效行政原则。而无论导致环保设施不正常运行的原因为何，作为环保设施的所有人和管理人的第三方均是唯一的行政责任主体。

4 结语

第三方治理是我国环境治理的理念与制度创新，是对政府以“命令——控制”为中心的传统环境行政管制模式的超越和变革，但第三方市场主体的引入也导致环境责任承担超出了原环境法律体系的调整范围。单一行为责任体系在环境污染第三方治理环境执法中功能失灵，难以通过有效的责任追究机制倒逼企业和治污机构严格遵循环境行政法律法规。污染者应对污染物排放等损害生态环境行为付出被罚款、被责令停产停业等代价，这可以理解为“行为责任”的具体适用。当产污者和治污者非为同一主体时，其需要为给自己未尽到的污染危险控制义务担责，此时状态责任弥补行为责任的不足，可与行为责任结合作为判定具体责任人的依据。因此，笔者建议环境行政法律在修订或者修正时，可以考虑将状态责任人入法，将其与环境违法行为人一同作为可能的环境违法责任主体。

行政处罚对象的适格与否关系到行政处罚行为的合法性，以及行政处罚的目的能否实现，行政处罚对象的法定化能够避免行政机关任意裁量选择行政处罚对象。[22]行为责任与状态责任同时运用会导致多个责任人的存在，环境法律规范应明确“行为责任优先于状态责任”的原则和“如果状态责任对于危险的控制更有效则状态责任人优先”的例外。行政主管机关环境执法在选择行政相对人时应遵守必要性原则和有效性原则，避免处罚失格和行政裁量权的滥用。立法先进性和执法公正性才能更有效追究第三方治理模式下真正的责任人，激发治污机构进入环境服务市场的积极性，促进环境治理和生态环境保护的良性发展。

注释：

①《意见》(八)：排污企业承担污染治理的主体责任，第三方治理企业按照有关法律法规和标准以及排污企业的委托要求，承担约定的污染治理责任。抓紧出台第三方治理的规章制度，对相关方的责任边界、处罚对象、处罚措施等作出规定.

②呼环罚决字〔2018〕第154号；(2020)内01行终55号，呼和浩特金川资源经济开发总公司与呼和浩特市生态环境局行政处罚二审行政判决书；此外，常环罚字〔2019〕20号、厦环(同)罚决字〔2017〕212号案例的处罚对象也是委托方，处罚理由与呼环罚决字〔2018〕第154号相同.

③开环罚字〔2016〕18号；开环罚字〔2016〕36号.

④绍市环罚字〔2019〕58号(嵊)：南京环美科技股份有限公司运营维护嵊州市生活垃圾填埋场一期的渗滤液污水处理设施及配套的废气装置，南京市执法部门以废气收集装置风机不正常运行处罚运营方环美公司；九环罚〔2019〕3号：江西都昌金鼎钨钼矿业有限公司委托丰城市恩泽煤炭有限公司锅炉环保设施，生态环保局依据《大气污染防治法》第二十条处罚了保障环保设施正常运行的义务人第三方恩泽公司；新环罚字〔2016〕第132号：杭州中环环保工程有限公司管理和运行维护浙江三花制冷集团有限公司废水处理设施时不正常适用废水处理设施，杭州市生态环境局对其作出处罚；成环罚字〔2016〕75号：成都中山创环保实业有限责任公司运营维护邛崃大中环保科技有限公司在线监测系统时，通过不正常运行氮自动监控设施伪造检测数据，环保执法部门明确排污单位和运营单位均负有保证污染源自动监控正常运行的义务但仅处罚第三方中山公司.

⑤济环罚决字〔2019〕82号.

⑥参见委托运营模式合同模板第八条：双方责任和义务。根据官方精神反映出委托运营模式下第三方服务公司的主动权较小.

⑦双重滋扰人是指造成原因行为之人同时是支配物的人，此人既是行为责任人，也是状态责任人，又称双重责任人.

⑧参见《排污许可管理办法(试行)》第三十五条.

⑨有效排除危险原则是指，主管机关在进行选择责任人的裁量时，应该要以最能有效排除危险作为裁量准据.