碳排放权的法理基础与我国碳排放权交易市场的完善进路

郑一格

(上海政法学院 经济法学院，上海 201701)

2020年中国首次作出承诺，力争于2030年前实现“碳达峰”，2060年前实现“碳中和”，为世界各国温室气体减排作出积极贡献。2021年的全国两会中，“碳达峰”和“碳中和”被首次写入政府工作报告，成为我国未来几十年内经济发展和社会建设的纲领性目标之一，在社会公众中引起热议。

我国于2011年首次在政府工作报告中提及碳排放权交易制度的构想，提出借鉴国外先进治理经验，采用市场手段治理严重的环境污染现象。经历了多年的探索，现如今全国碳市场启动交易，发展出了一套符合我国国情的、具备可操作性的碳排放权交易机制。但我们也应当清楚认识到，我国在充分运用这一机制的实践中依然存在不足之处，同时碳排放权交易机制本身也存在许多理论争议和固有缺陷。

1 我国碳排放权交易市场制度的发展历程及现状

自核准《京都议定书》起，我国的碳排放权交易制度发展便一直处于积极探索的状态，取得了一些显著的成效。

1.1 清洁发展机制阶段

在我国，碳交易制度是典型的舶来品。我国于2002年8月核准了《京都议定书》，并于2004年开始认可其中唯一一个涉及到发展中国家的减排方式，即清洁发展机制(CDM)项目的实施。

在这一阶段中，我国并未承担《京都协定书》中的强制性减排义务，因此是作为CDM项目的承接国，与承担强制性减排义务的发达国家展开合作，获取发达国家的技术和基金支持，在国内建设减排项目并接受核验，或是在建设的减排项目通过核验后将减排的指标量卖给发达国家获得利益，通过核验的项目减排量可以计入发达国家的强制减排义务中。这样的机制初步催生了我国前期不完善的碳交易市场。根据统计，2004—2017年，历经十余年的发展，国内共计建设了3 764个CDM项目，其中光伏160个、风电1 512个、水电1 322个，余热回收209个等；签发了1 606个项目，总签发约11亿吨。[1]

CDM机制作为碳交易制度在我国的发端，在当时取得了极其可观的功效。在思想觉悟方面它引导教育了社会公众及各类市场主体，引起了公众对于碳排放、全球变暖、气候变化的重视；在经济可持续发展方面，许多企业通过CDM项目指标量的交易实现盈利，也因此获得了技术和资金支持，实现了一定程度上的良性循环，一时间风电、水电、光伏发电等许多可再生能源项目如雨后春笋般出现。

1.2 碳排放交易试点阶段

但是随着2012年《京都议定书》第一阶段的到期，全球的CDM项目市场逐渐降温，碳价格也相应回落。经过一段时间的发展和实践探索，我国发现以项目为计算单位的碳交易方式终究难以形成可纳入政府管理体系的碳市场，在国际上也无法真正掌握碳配额的定价权，始终处于被动接受发达国家议价的地位；而且一些盲目追逐利润的企业可能在局部地区大量开展建设同一类型的项目，并未考虑该地区整体的生态功能是否被破坏，也难以保证项目在长时间尺度上的减排有效性。同时，我国CDM项目还存在技术转让水平低、难以获得联合国注册等缺陷。[2]

在此过程中，国家在发展中也逐步意识到我国作为世界最大的发展中国家在国际上应担负的义务。虽然发展中国家在《京都议定书》第一阶段不承担强制减排义务，但作为最重要的温室气体排放大国之一，随着经济发展和人口增加，我国将面对来自国际和国内越来越大的减排压力。

因此，我国于2011年发布了《控制温室气体工作计划》，陆续批准了北京、天津、上海、广东、深圳、湖北和重庆七个试点省市进行碳排放权交易制度的探索构建。在碳排放权交易试点的这一阶段中，七个省市各自根据自身的市场特点和国家政策要求进行制度探索，都取得了各具特色的创新突破。

碳排放制度助力我国在这一阶段取得了可喜的成果。统计数据表明，截至2014年10月底，7个试点省市碳交易市场配额拍卖合计成交量1 521万吨，共获得拍卖收入7.6亿元人民币。2017年我国的碳强度比上年度下降了5.1%，相比2005年累计下降约46%，提前完成了到2020年碳强度下降40%—45%的承诺。[3]

1.3 全国碳排放权交易市场阶段

多个试点省市的碳排放权交易市场虽然在许多方面都探索出了独特的制度设计，也在很大程度上能够协调好温室气体减排和当地的经济社会发展需求，做到了因地制宜。但是区域性市场相互隔离且独立，不论是从技术标准和法律制度的构建上，还是从被人为分割的整体性市场上看，都明显限制了碳排放权交易这一市场化机制的灵活性及其功能的充分发挥。从2011年至2017年，我国的多个区域性碳排放交易市场试点取得了相当的成效，这使我国得以继续稳步推进全国性的碳排放权交易市场建设。

直至2019年，全国已有2 225家发电企业被列为了重点排放单位，被强制纳入碳市场的交易范围之内。之后交易范围会将继续扩大，最终将覆盖石化、化工、建材等七个行业。在具体的制度设计方面，我国将采用更加科学的“基准线法”评定初始配额量而非“历史排放法”，初始配额分配采取的也是目前国际常用的免费分配和有偿分配相结合的方法。

根据生态环境部发布的消息，全国碳排放权交易市场将主要包括两个部分，其中全国碳排放权交易注册登记系统 “中碳登”将落户湖北，交易中心将落户上海，两项交易基础设施正倒排工期紧密建设中。基本制度框架包括《碳排放权交易管理暂行条例》《全国碳排放权交易管理办法(试行)》等法律文件届时也会通过“中碳登”平台进行发布公开。

2 碳排放权交易的法理基础

碳排放权交易机制作为一种成本控制机制由来已久，但是国际上各类法律文件不约而同地选择了回避碳排放权的法律定性问题。“碳排放权的私权属性从何而来”，这一问题也一直在民法、行政法和环境法等部门法学界引发思考，众说纷纭，有关碳排放权、碳配额、减排单位、核证减排量等相关概念也并未得到厘清。

在国际法律文件方面，美国《清洁空气法修正案》第403条f款规定配额不构成财产权，但并未正面明确其法律性质；加州空气资源委员会将配额认定为“履约工具”，不构成财产权；《欧盟排放交易指令》中将配额定义为一个“交易单元”[4]。这类文件在提及碳配额时更多是作为一种经济学制度上的概念进行阐述，并未从法学层面进行清晰定义。事实上，在国内被翻译为碳排放权交易的英语原词是emission trading，在各类国际法律文件中也并未见到类似emission rights的表述。

国内学者早在2007年《物权法》制定施行之前便已就碳排放权等概念的法律定性进行过探讨，争议持续至今。不同部门法领域的学者都曾对这一问题进行过深入探讨，相关的意见涉及准物权、用益物权、混合财产权、债权、特许权、发展权和行政许可等。[5-6]

经过多年的实践验证，可以看出各种理论都有其显著的优势所在，例如行政法视角的行政许可或特许权观点有助于解决碳排放权交易市场受国家管理和配额发放受政府监督清缴的法理问题；民法视角的准物权或用益物权观点有助于构建以碳配额的定价、交易和抵押行为为核心的二级市场。[7]

笔者认为，虽然各种理论的最终观点结论不同，但是对于碳排放权进行法律定性研究时遇到的核心困境都是相同的，即无法在现有传统法理框架内寻找到可以兼顾碳排放权的公共利益和私人利益两种属性的合适位置。针对碳排放权的二重属性，如果简单地认为这是公法私法化或私法公法化的产物，最终就会导致概念的混淆不清。相比之下，笔者较为赞同崔建远教授的观点，对碳排放权进行法律定性并不是为了找到唯一的正确，只是因为立法方案有上策、中策和下策之分，最终还是应当回归到如何最合适、高效地解决现实问题上来，因此应当从不同法学视角和问题导向的维度出发，在不同的情境中有针对性地强调某一个要素上公法或私法的属性。

首先，应当强调碳排放权的法律属性本质为发展权。虽然如今在各类报道和文章中出现的“碳排放权”概念直接对应的主体已经是各类排放温室气体的企业，但是“排放权”这个概念最初源自《京都议定书》，是“公平但有区别”原则的体现，气候变化领域的发展权代表的应当是人人都享有同等的向大气环境容量中排放污染物以获取自身发展的权利。因为从历史上看，发达国家消耗了大量的大气环境容量资源才达到了今天较高的发展水平，而发展中国家消耗的大气环境容量资源较少，因此在公约中赋予发达国家的强制减排义务，正是对发展中国家公民享有的发展权的保障。

在这样的背景下，为了更有效率地配置和利用大气环境容量资源，公约体系才在国际范围内构建了碳排放权交易制度，企图通过效益最高的方式达成温室气体减排的总量目标。在这一制度的语境下，碳排放权的主体才转化为了需要进行碳排放权交易的工业企业等大量温室气体排放主体。因此设置碳排放权的初衷就是为了达成特定的国家温室气体总量控制目标，是国家政策的直接产物，因此具有非常鲜明的公权力属性。事实上将碳排放权认定为准物权的学者也承认碳排放权准物权化的实现是为了达到公约目标的人为设计，因此必须受到公约目标的限制。

其次，将碳配额等相关概念与作为发展权的碳排放权作一定程度上的区分，将其视为碳交易市场中的交易工具，反映了碳排放权准物权属性的一面。因此，可以在碳排放权交易的框架内探索如何尽可能放大碳排放权的准物权属性以充分利用其优势。在这样的目的指导下，为了达成国家的减排目标，便可以使用私法手段对碳配额进行初始分配和价格调控，并依其准物权的属性来构建丰富立体的碳金融二级市场。

总而言之，笔者认为发展权属性是碳排放权的本源属性，但它的发展权性质并不与具体制度设计中体现的物权和准物权性质相冲突，因此碳排放权交易制度也并非在法理基础上站不住脚。

3 中国碳排放权交易市场制度设计存在的潜在问题

从我国在碳排放权交易试点阶段进行的实践探索来看，要在全国范围内推广的碳排放权交易制度还远未达到成熟，存在着许多亟待解决的问题。

3.1 碳价和碳市场的长时间稳定难以保证

碳价是碳市场中温室气体排放权的交易价格，稳定的碳价可以作为企业如何处理持有的碳排放权的判断依据，可以帮助企业更好地规划未来的生产经营和升级减排计划，是碳排放权交易市场健康发展，充分发挥自身作用的前提。

首先，交易热度持续走低现象明显。截至2014年7月，北京市碳二级市场配额成交量仅占年度配额总量的3.22%，天津为0.12%，上海为0.97%。[4]以上海的碳市场试点为例，在探索配额的跨年结转制度时，因为政府在初期对配额总量的预估失误，导致初试配额出现了过量的分配，导致在7、8月的往年交易活跃期，当年却几乎没有交易，碳交易市场实质上失去了促进企业节能减排的作用。

其次，碳成交量在一个交易年度内随时间变化明显，碳价难以保持稳定。根据统计，广东碳交易二级市场2014年8—10月配额的月平均成交量为43 116吨，月平均成交额200万元，而到了履约期临近的2015年2—4月，配额月平均成交量急剧增加至126 215.67吨，月平均成交额也攀升至259万元，增幅分别达到了193%和29%。[8]这很大程度上说明了被纳入碳排放权交易市场的各企业对于这样新颖的调控方式和政府设立的减排目标并未产生全面的认可心态，也可能是对复杂的履约机制缺乏充分的了解，才导致对碳排放权的使用和购买缺乏计划性，在平时都采取被动、观望的态度，只有临近履约期，才纷纷进入市场“抢碳”，以避免违约带来的行政处罚。从市场构建的角度，也体现出我国的各个试点碳市场的碳交易品种过于单一，未形成成熟的市场金融体系，无法吸引更多样化的交易主体入场。

由图6分析可知，锚固剂-围岩界面剪应力沿锚固长度方向逐渐减低，由外端口向锚固深处逐渐递减。由此可以判断，在界面抗剪强度较低的情况下，由于界面剪应力集中且在外端口处出现峰值，锚固剂-围岩界面将成为最容易发生剪切滑移部位。外端口发生剪切滑移直至脱黏后锚固段长度变小，在轴向载荷作用下继续循环发生递进剪切滑移破坏，最终导致锚杆沿锚固剂-围岩界面滑移脱黏失效。

3.2 存在碳泄漏和碳污点等负面效应

在一个国家或某一地区采取温室气体减排措施时，企业考虑到不同选择的成本高低问题，可能并不会当然地选择遵从碳市场的设计初衷进行设备升级和节能减排，而可能会选择将高碳排放的设备向单位碳排放成本较低的地区转移。发生这样的现象时，碳排放在系统内局部地区聚集就被称为“碳污点”，碳排放向系统外转移就被称为“碳泄漏”。

例如在美国的区域清洁空气激励市场项目(RECLAIM)中，就曾出现过类似的情况。厂区位于惠灵顿、圣佩德罗和埃尔塞贡多地区的四家石油公司为了避免更新升级昂贵的汽油回收设备，因此在二级市场中大量购买排放配额，以至于原本应由较大面积区域分散承担的污染，因排放权交易机制集中于这几个地区之中，导致高额的温室气体排放和相伴随的污染物排放对当地的环境造成严重污染，形成了极为明显的碳污点现象。

由于未来中国依然会处于经济社会高速发展的阶段，各地的地理生态环境和经济社会发展水平差异显著，因此各区域间经济发展和碳减排压力必将存在严重的不平衡，碳泄漏和碳污点问题将更加突出。在接下来的碳排放权交易机制建立时，我国在这一问题上面临两个重要的课题：一方面，要积极探索如何面对发达国家的成熟碳市场的碳泄漏输入并提出适用于国际环境的方案；另一方面，也要避免我国的碳排放权交易市场对其他国家产生碳泄漏效应。

3.3 碳排放权交易机制单一效用有限

首先，碳排放权交易机制旨在通过市场化手段以最低的成本降低温室气体排放，但运行初期的行政成本以及相关主体的制度学习成本较高，如若运行不善，容易导致生产贸易抑制或公司企业倒闭等不良效应。因此需要搭配其他效果直接、行政成本低廉的行政方式共同发挥作用。

其次，碳排放权交易机制无法直接作用于社会生活生产的能源消耗结构化改善，市场内私人企业对于温室气体排放成本上升的应对往往没有长远的总体性规划，缺乏社会认同和政府决策的方向引导，分散在各个企业内部的单独科研项目缺乏资金支持和技术交流，新能源技术的发展将大打折扣。

4 我国碳排放权交易制度未来发展的进路

4.1 完善碳交易市场的私属性制度构建

首先，充分利用信息时代互联网的功能效用，加快扩大信息公开以降低交易成本。在实践中应当采取阶段性、行业性的区分规则，建立统一标准的碳排放权交易系统，及时公开各省市、各地区的配额分配、实时交易量等，方便各交易主体及时查询履约情况，并对整个市场进行预期。[9]这不仅有助于企业在交易时的信息获取，也可以增进市场的交易活力，促进碳市场向科斯定理中预言的最佳资源配置状态靠近。

4.2 明确碳交易市场的工具性定位，完善多元碳排放治理体系

首先应当明确，碳排放权交易终究是一种凭借市场化来降低减排社会总成本的工具，不应当过度迷信，以免由于缺乏严谨的调研实证而盲目推广。在制度设计时应当坚持法治原则，明确交易市场边界，在规定的特定行业和范围内稳步推行，在各项制度的执行步入正轨、碳市场进入平稳期后，再去考虑逐步将行业和企业体量标准放宽。如若强行扩大强制交易的企业主体范围，可能会因为市场内交易主体的杂乱而导致监管成本激增。对于暂时不适宜纳入碳排放权交易市场的主体，可以尝试探索采用碳税、政府激励和公益基金等行政或社会手段进行衔接和规制，以达到类似的减排功效。

其次，针对碳排放权交易制度可能会导致的碳污点和碳泄漏现象，笔者认为可以借鉴RGGI在应对此类问题时采取的“安全阀”机制，即当履行减排义务的成本超出了某个提前设定的阈值时，采取某些介入措施以充分降低特定方面的减排成本，允许企业采取较为缓和的方式或其他替代性方式履行应尽的义务，以控制企业在温室气体减排方面投入的成本不会严重超出预期。[11]这样的制度设计可以有效防止碳泄漏现象的出现，也很大程度上保护了企业对减排技术进行投资的积极性。

4.3 投入研发资金，优化能源消耗结构

以欧盟为例，它非常注重“协调发展原则”的运用，既主张完成减少温室气体排放的全球共同目标，又在具体执行中照顾各成员国的经济发展现状和长远利益。例如，欧盟通过一系列法律与政策措施，推动成员国大力开发可再生能源技术，使自己在这一领域始终走在世界前列。同时在碳排放权交易制度之外，欧盟一直以来运行着许多与这一制度相平行和相衔接的制度。例如，提供资金旨在促进提高能源利用效率的“SAVE”项目，促进可再生能源发展的“ALTENER”项目，均为大力推进提高能源效率技术和新能源技术开发的制度保证，最大程度上做到生态环境保护和社会经济发展双赢。

在这一方面，建议学习欧盟的思路，贯彻落实“协调发展原则”。首先应当防止将温室气体减排固定为一个孤立的目标，而是将温室气体减排同经济社会发展的需要相结合，推动社会生产生活中能源消耗的结构优化；其次应当明确碳交易市场的工具性定位，在削减温室气体排放的同时吸收社会资金，定向用于促进基础能源技术研究开发的项目。

5 结语

全国范围的碳排放权交易市场建设是我国“十四五”规划绿色经济建设中的关键一着，也是实现“碳达峰”和“碳中和”目标的必由之路，更是我国在世界气候变化领域增进话语权、议价权的有力武器，因此具有不言而喻的重要性。通过借鉴我国自身的试点交易实践经验和国际各大碳市场的经验教训，我们应当在全国市场建立之初便认清机制目的，厘清相关概念，以完备的制度设计避开一些弯路，建成具有中国特色的、稳定高效的全国碳排放权交易市场。