远程劳动在传统劳动法框架下的困境与解决路径

张璐娴

(华东政法大学 经济法学院，上海 200333)

面对2020年一场突如其来的新冠肺炎疫情，全国上下均严阵以待，各部门出台了各种应急政策以顺利渡过困难时期。其中，春节假期因疫情而延长后，全国大部分企业几乎都停止作业，甚至包括关乎国民经济的产业。由于疫情传播可“人传人”，基于此特殊性，疫情在得到初步控制后，各企业的复工复产成为其面临的首要难题。借助于互联网技术的先进与发展，远程劳动成为了劳动者在疫情期间从事劳动的重要形式。远程劳动作为一种新兴的劳动模式，伴随着信息技术而产生，依赖于互联网及通讯技术而发展，实际早已出现，远程教育即为一种比较为人们熟知并极其典型的远程劳动的表现。

1 远程劳动的内涵

传统的劳动模式是在第一次工业革命的背景下产生的，在工业革命的推动下，机器取代了手工作坊的生产模式，于是出现了现代工厂制，劳动形式为劳动者们集中于统一的工作地点进行作业，而远程劳动区别于这样大工厂背景下的传统劳动模式，属于新兴事物，还未形成一种统一的、准确的定义，因而，对于其具体内涵，不同的国家与地区有着不同的解释，包括“电传劳动”“居家劳动”等等。在我国，虽远程劳动早已出现，但疫情期间的实施也只是属于应急手段，类似于一种非常规的强制性应用，很多企业对于远程劳动的具体运作依旧陌生且生疏，因此，明确远程劳动的内涵是首要之举。

远程劳动有广义与狭义之分，广义的远程劳动包括出差时的劳动作业、家内手工业劳动等，而狭义的远程劳动仅指利用电子通讯设备从事灵活性工作的形式。本文讨论的为狭义远程劳动。

首先，在远程劳动模式下，劳动者的工作地点脱离了雇主所控制的固定经营场所，更多见于日常生活的家庭环境中，雇主因而对劳动者的控制力弱化，这也是认定远程劳动者与雇主之间是否存在劳动关系的最大争议点之一。其次，远程劳动者的工作时间是极富灵活性的，甚至可以实现劳动者自由安排工作时间的愿景，可取决于劳动者与雇主的合意。与传统的劳动模式不同，传统的劳动者上下班需打卡，在两次打卡之间的时间几乎都是工作时间，这也与他们自身束缚于工作场所是有关联的，而远程劳动者有工作地点的自由选择权，自然而然地也就具备了时间安排上的自由性，当然，这种自由是以双方的合意为限度的。再次，远程劳动最易与家内手工业劳动产生混淆，同样是远离了雇主可控的工作场所进行作业，远程劳动之所以特殊，是因为其依托的是现代信息技术的进步而发展起来的，简而言之，即电子化，像车间生产工作，因工作设备以及工作地点等局限性，几乎是无法以远程劳动的形式来获得劳动成果的，同样，适用远程劳动最多的产业就是第三产业与新兴产业，尤其是在与互联网相关的产业里更是蓬勃发展。最后，远程劳动的状态必须是常态化的，这就与广义定义中，劳动者偶尔出差时需要离开固定的工作场所并利用电子设备进行劳动的情况相区分开来。

综上，远程劳动实际上就是一种在远离雇主控制的经营场所外，利用先进的通讯设备以及电子信息技术，在一定限度下可自由安排工作时间来从事劳动的常态化的工作形式。

2 远程劳动对现行劳动制度带来的挑战

我国现行的劳动制度均是为了适应传统的劳动模式而制定的，如工时制度、工伤保险制度等，当这些具体的制度应用于远程劳动时，虽在总体方向上并不会偏差于一般劳动法制度，但是其因自身的特殊性在个别劳动制度的适用上难免会产生困难。

2.1 劳动关系的认定

在传统的劳动模式下，认定劳动关系的主要标准为劳动从属性，包括人格从属性、组织从属性、经济从属性，相较而言，远程劳动的特殊性导致了从属性的弱化，因此，若继续以上述从属性来判断在远程劳动关系中劳动关系的存在与否，必然会将本属于劳动法范畴内的劳动关系划入到民事范畴中的民事契约关系，从而导致远程劳动者处于弱势地位。造成在劳动关系的认定上产生偏差的核心原因在于远程劳动的关键特征，即“远程”。因远离了雇主可控的经营场所而误认为失去了从属性特点，从而直接否定，这很明显是一种误区。受信息技术的发展，当今社会的各类关系呈现出高度智能化的特点，劳动关系也日趋复杂，这自然会造成从属性逐步弱化的结果。仅因从属性弱化就将远程劳动者与雇主之间的关系划为民事关系，未免太过谨慎，实践中亦如是。以远程劳动的另一新兴形式——网络直播为例，在中国裁判文书网上搜索关键词“网络直播”与“劳动关系”，截至2020年7月20日，共有121篇文书，其中，鲜有判定网络直播主与经纪公司之间存在劳动关系，大部分省市的判决均判定双方不存在劳动关系，判决理由多为“合作关系”，不存在“劳动法律意义上的管理”，因“劳动关系注重劳动提供的过程，用人单位对劳动者的用工过程进行全程的监督、管理、控制，但其他类似关系则注重劳务提供的成果”等，可见，实践中对于远程劳动中劳动关系的认定也持谨慎态度。

2.2 工时制度的适用

工作时间是指劳动者接受用人单位的指示，在用人单位的管理或拘束下从事工作或与工作相关的活动的时间[1]。由上文可知，远程劳动突破了空间的限制，相对地工作时间也同样脱离了控制，进入了一个弹性的状态，那么，是否会与现行的工时制度产生冲突呢？

我国目前实行三种工时制度，首先是标准工时制，规定在《劳动法》第36条和国务院在1995年修改的《国务院关于职工工作时间的规定》第3条中，内容为“每日工作8小时，每周工作40小时”，这是在传统的劳动模式下最受社会认可并广泛使用的工时制度。然而，从条文的具体规定也可看出，标准工时制的内容过于严苛，根据行业的不同、工作性质的差异，有些工种或群体的工作时间是无法适用标准工时制度的，于是，针对特定行业或特定群体，制定了不定时工作制和综合计算工时制度，分别规定于原劳动部在1994年颁发的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的第4条与第5条，为有条件的适用。

纵观上述三种工时制度与远程劳动的特点，首先，标准工时制度针对的是集中式工作模式，远程劳动者在工作地点的选择上具有自主性，雇主不能控制劳动者的作业，也就无法去准确地计算远程劳动者的“8小时”，因而要适用标准工时制几乎是不能完成的。其次，不定时工作制与综合计算工时制度是为了特定行业与群体而制定的，如“企业中的高级人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员”，如前文所述，远程劳动者的远程工作状态是常态化的，且其适用的工种并不罕见，只要是利用互联网技术可完成相关作业的行业即可采用远程劳动模式，同时，即使是兜底条款，也无法解释为包括远程劳动者。综上，远程劳动与现行的三种工时制度均不契合，存在不可调和的矛盾，且若沿用，便会对远程劳动的用工弹性和吸引力产生负面效应[2]。

2.3 劳动者隐私权的保护

由于在远程劳动中，劳动者的工作地点往往与家庭环境混同，在大多数情况下，工作时是不可能做到完全与家庭生活隔离开来的，因此，劳动者的隐私权有时甚至涉及一个家庭的隐私，那么，雇主更应当关注对劳动者隐私权的保护。

在远程劳动的实践中，有两方面的内容可能会涉及侵犯到劳动者的隐私权。一方面是办公软件的不足所导致的，众所周知，远程劳动以信息技术为基石，办公软件是其能够良好运作的前提条件。“工欲善其事，必先利其器”，若远程办公软件存在安全漏洞，那么作为使用者的劳动者除了会在工作过程中遇到障碍，还必然会面对隐私泄漏的风险，不单单是劳动者，与雇主相关的商业信息甚至是商业秘密也有可能会被不法人员窃取并造成严重后果[3]。另一方面与隐私权相关的则是雇主的监管，由于远程劳动突破了工作空间的限制，雇主无法实时获取到劳动者的劳动状态，为了企业的管理，雇主往往会落实日常监督、管理等，同样，为了保障劳动者的安全权益，劳动部门也会对远程劳动者的工作环境进行检查。工作环境在远程劳动中往往与家庭环境重叠，因而这势必会对劳动者的隐私权造成侵犯。当然，雇主不会愿意对此责任承担过多，但是监督管理责任又是无法推卸的，隐私权与监督责任之间冲突明显。

2.4 工伤认定

我国《工伤保险条例》第14条、第15条对工伤的界定作出了具体的规定。总结第14、15条的内容可提炼出工伤认定的核心要素：工作时间、工作地点及工作原因[4]。在传统的用工模式下，工作时间、工作地点这两种要素经简单查证即可确定，工作原因虽有时需要举证，但通过具有关联性的事由也基本可明确。反观远程劳动，劳动者的工作地点不在雇主的可控范围内，工作场所的移动性造成了风险的不可控性，工作时间相对自由而无法准确判断，是否具备工作原因更是因为缺乏有效的监督手段而难以考证，这使得在工伤认定上困难重重。同时，远程劳动者往往是面对着电脑进行作业，长期的坐立会导致颈椎病、腰间盘突出等肌肉骨骼类疾病，已知这些都并未纳入到《职业病防范法》的目录之内，若患上此类疾病，远程劳动者将无法合法地向雇主提出诉求并获得工伤赔偿，在法律制度层面上将无法全面地回应劳动者的权益保障要求。

3 远程劳动困境的解决路径

远程劳动对现代社会而言，体现诸多益处，于雇主，可节约企业的运行成本，保障远距离优秀人才的工作。于劳动者而言，可在自由选择的工作环境以及时段内实现劳动，不仅提高了工作的满意程度，还能在自我调度下对生活的期待值上升，从而减少工作压力。正因为互联网的发展是无法阻挡的趋势，远程劳动必然会愈发流行，其在未来的劳动制度改革进程中占据重要角色，因此，要结合远程劳动在实践过程中遇到的难点来思考应当如何对其进行立法，力求推动劳动法制度的转型与重构。

3.1 微观角度

根据上述远程劳动在现实中面对的困境，逐一分析其解决路径。

3.1.1关注实质以认定关系

首先，实务中,在劳动关系的认定路径上较多侧重于形式要素的审查, 如，双方当事人是否签订了书面劳动合同，据合同内容判断双方协商一致的确切意思表示[5]，这是远程劳动中认定劳动关系的难点，实则是陷入了固定思维的束缚，虽在传统的劳动模式下，从属性是判断劳动关系存在与否的决定性因素，但是随着时代的变化，若一成不变则会被时代淘汰。因此，认定劳动关系应当重实质轻形式，重点考察的应当是该劳动者在本质上是否与雇主存在劳动关系，而不是通过表面的合同来最终定论。深入探究劳社部2005年颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一条中，认定劳动关系的核心要素，应当解释为劳动者获得报酬是因为自己实施的劳动行为，而不应当生硬地去套用从属性原则，最终误将劳动合同判定为民事合同，使远程劳动者的权益未得到保障。

3.1.2区别适用以明确工时

为了契合远程劳动者能够自由安排工作时间与地点的特点，可以考虑采用劳动者与雇主提前约定工作地点的模式，建立远程劳动的办公室管理制度，这样就能够相对确定工作地点的确切位置，方便雇主的监管，也有利于工伤事件的查证。在工时方面，不应当一刀切地只应用一种工时制度，如前文所述，远程劳动不能够完全适应三种工时制度，因此，应当分别讨论，根据工种的不同，来分别确定劳动时间的计算方式，更可以采取高科技手段，要求劳动者定时、实时地通过技术软件汇报，以确定工作状态。此外，对于加班，应当采取事前申请制度，得到了雇主或企业的允许，劳动者才可加班。这既可保障员工工作时间的灵活性，又可保障雇主对工作时间的总体把握及控制权限[6]。可规定劳动者需遵守，否则将无法获取加班费，更无法对工伤进行认定，这是在这种弹性工作模式下的严格要求，避免了发生特殊事件的责任不明。

3.1.3注重合意以保护隐私

劳动者的隐私保护不仅是劳动法，在宪法中也有明文的规定，若想实现雇主的监管责任、安全保护责任与劳动者隐私权的两全状态，应当注重两者的合意，雇主与劳动者提前商定日常监督的形式与范围，以防对劳动者的生活造成叨扰。

3.1.4侧重因果以认定工伤

工伤保险制度是在传统的劳动模式下就易产生争议的内容，更不用说是在远程劳动中。对于工作场所的监督检查，雇主应当事先通知，将安全风险的防范提前控制，在需要对工伤进行认定时，侧重于对因果关系的考察，查实劳动者是否出于工作的需要，为了雇主的利益而发生的身体受伤等事件，若劳动者只是为了个人的需求，并在严重偏离了自己的工作职责的情况下，则不应当认定。

3.2 宏观角度

我国对于远程劳动的官方统计数据较少，导致立法没有现实的依据，相关部门应当对此重视，学习日本政府或相关部门的做法，明确远程劳动的定义，并及时更新相关统计数据，为立法提供参考。同时，纵观日本、美国等国家或地区对于远程劳动的立法态度，均是出台补充性的文件对劳动法律进行细化，并未出台专门性法律，以免破坏已建立的劳动制度体系的整体性，我们应当借鉴此种做法，利用规范性文件等对远程劳动的工作时间、工伤认定等作出更加细致的调整。

总之，以此次疫情为契机，我们要重视远程劳动这一重要的劳动模式，借鉴域外经验，加快现代劳动法制度的改革，寻求不同的劳动模式下的平衡状态，增强企业的竞争力，保障劳动者的切身利益。