商业标识“搭便车”行为的竞争法规制探析

张婕龄

摘  要：新修订的《反不正当竞争法》为规制商业标识“搭便车”行为提供了法律依据，对保护经营者的商业标识起到了至关重要的作用。《反不正当竞争法》对于商业标识的保护属于补充性保护，在司法审判中，厘清商业标识“搭便车”行为的定性，在《商标法》與《反不正当竞争法》两部法律之间合理规制“搭便车”行为，对于保护具有一定影响的商业标识具有重要意义。实践中，应从整体视角切入，对商业标识“搭便车”行为进行利益衡量，确认该行为的定性前提，研究该行为与自由竞争目的之间的关系，并考察该行为对其他经营者、消费者以及自由竞争市场产生的影响。在明确商业标识“搭便车”行为的构成要件后，从《反不正当竞争法》的一般条款与混淆行为条款出发，对该行为加以法律规制。

关键词：商业标识;“搭便车”行为;混淆行为;不正当竞争

中图分类号：D923.43        文献标识码：A          文章编号：1671-9255（2021）04-0052-04

一、问题的提出

商业标识是一种能够将不同经营者所提供的商品或服务区别开来的标志，在商业活动中起到标明来源、彰显个性、宣传推广等作用。[1]商业标识具有重要的商业价值，能够为企业带来潜在的商业利益，保护商业标识的独特性不被消解是极其必要的。我国注重对商业标识的保护，对于侵害商业标识的行为有多重法律规制方式，其中《商标法》主要保护注册商标的专有权，《反不正当竞争法》侧重于保护有一定影响商品的独特标识。两部法律规制侵权行为的思路不完全相同，但二者的出发点均是为了保护商业标识的独特性地位，制止引起消费者误解的混淆行为，维护公平交易环境。[2]126从对商业标识保护出发看两部法律之间的关系，可以很清楚地了解到，商标法主要保护注册商标，而未注册商标主要通过《反不正当竞争法》进行保护，概括来说，在保护商业标识时，《反不正当竞争法》具有补足功能，是对商标法的补充。[3]644

2017年，为更好地适应飞速发展的经济社会，《反不正当竞争法》结合新时代新情况做了修订，修订后的法律对商业标识的保护给予了更多的关注。举例来说，新法第2条第2款明确了不正当竞争行为的定义，对不正当竞争行为的内涵进行了扩大，使得《反不正当竞争法》的调整对象范围较之前更为广泛。对于商业标识来说，法院创造性地利用该条款发展了“搭便车”理论，认为竞争者不正当地利用他人商业标识的商誉和市场影响力为自己谋取交易机会并从中获取利益的行为是违背诚实信用原则的不正当竞争行为。 [2]127由此，商业标识“搭便车”行为便有了法律规制的具体依据，《反不正当竞争法》中的原则性条款也具有了司法适用性，成为可以指导实践的法律条款。

从竞争法的角度看“搭便车”行为，可以这样理解：“搭便车”是模仿竞争者或利用其研发成果为自己谋利的行为。市场存在自由竞争，经营者为提高自己的产品知名度，可能会参考借鉴其他经营者的产品形式，经营者之间的不正当竞争可能随之产生。对于“搭便车”行为的过错认定需要掌握一个限度，既不能过度限制市场自由，也不能纵容“搭便车”行为扰乱市场秩序，妨碍正当竞争。因此，认定“搭便车”行为的过错实际上就是在竞争自由限度之内的模仿和超过自由竞争限度的模仿之间划出界限。[4]183

目前，我国的司法实践对于商业标识的“搭便车”行为并未有明确定性，对于相关行为的认定以及法律适用仍存在争议。在倡导市场自由竞争的当今社会，结合新修订的《反不正当竞争法》，认识商业标识的“搭便车”行为以及从竞争法角度出发规制该行为所带来的不正当竞争成为学界研究和探讨的热点。本文将结合《反不正当竞争法》的立法精神，对商业标识“搭便车”行为的法律规制进行探析，研究商业标识“搭便车”行为的法律定性，并探讨在司法实践中如何从竞争法角度规制该行为。

二、商业标识“搭便车”行为的定性及构成要件

为了追求商业利益，在付出较少商业成本的情况下打响产品知名度，经营者往往会模仿其他经营者业已形成的“商业帝国”模式，仿冒、复制其产品的包装装潢、字号、服务等商业标识，并利用其研发成果以实现自己的商业目的，获得商业效益，这种行为表现即所谓的商业标识“搭便车”行为。简单来说，“搭便车”是指：“竞争对手或者其他市场主体为了自己的商业目的，利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为。”[3]693为了规制这一行为，《反不正当竞争法》做出了相应修改，为保护商业标识提供了补充性的法律依据。

在保护商业标识时，针对不同的标识类型可以适用不同的法律。关于反不当竞争法在商业标识保护制度中的地位，有以下三个特征：第一，组成性，即《反不正当竞争法》的保护仅是我国商标保护法律制度的一个组成部分;第二，补充性，即《反不正当竞争法》的保护只是我国商标法律保护制度的一个补充部分;第三，有限性，即《反不正当竞争法》的保护范围有限，仅适用于未注册商标，并且其保护理念不得与商标法的价值目标相冲突，特别是不能对商标权的注册取得机制产生较大冲击。[5]

（一）商业标识“搭便车”是否必然属于不正当竞争

商业标识“搭便车”并不必然属于不正当竞争。对于商业标识“搭便车”行为，在经营者目的、市场混乱程度、消费者混淆情况不同的情况下，可能会有不同的行为定性。在探讨商业标识“搭便车”行为在何种情形下属于不正当竞争前，需要明确以下两个问题：第一，商业标识“搭便车”适用《反不正当竞争法》是否要求双方当事人之间存在同业竞争关系？实际上，适用《反不正当竞争法》处理商业标识“搭便车”行为时并不要求双方当事人之间存在竞争关系。人们通常将竞争关系理解为经营相同或相似商品的经营者之间所形成的商业关系，并将竞争关系局限于同业竞争者之间的关系。[6]71传统竞争法认为只有同类竞争者之间才可能存在“搭便车”现象。随着商业交往的不断拓展，加之经济社会快速发展，狭义的竞争关系显然不足以满足实际需求，对于无法纳入同业竞争关系保护的经营者来说，其正当权益无法通过《反不正当竞争法》加以保护，这必然限缩《反不正当竞争法》的适用范围，不利于经营者法益的保护。因而，为保护经营者的正当商业利益，应当从广义角度定义竞争关系，将竞争行为拓展到非同业竞争者之间的商业关系中去。

在“卡地亚案”中，广义竞争关系得到了很好的诠释。在该案中，原告卡地亚公司是一家经营珠宝首饰的国际知名公司，其“Cartier”注册商标是经过合法认定的驰名商标，被告卡地亚婚纱公司是一家从事摄影、摄像及后期制作等服务的公司，其在广告宣傳中将“Cartirena”用作自己的商业标识。虽然两家公司的经营范围不同，所提供的商品和服务种类也不属于同一行业或类别，但二者均与时尚文化领域存在一定联系，其所涉及的公众具有关联性，因此二者之间的关系属于广义的竞争关系。基于广义竞争关系，二审法院认为：“卡地亚婚纱公司使用与卡地亚公司的驰名商标完全相同的文字作为企业名称的行为，实际上利用了卡地亚公司基于该商标所产生的良好声誉，违背了《反不正当竞争法》第2条规定的诚实信用原则和公认的商业道德，已经构成不正当竞争。”由此可见，在认定商业标识“搭便车”行为时，经营者之间的关系并不局限于狭义的同类竞争关系，而是可以拓展到广义的竞争关系中，以扩大商业标识的保护范围。这种认定经营者之间关系的方式实际上是自觉向竞争行为本身回归的一种表现。不正当竞争行为的产生主要取决于是否存在现实的竞争，即行为人是否利用受害人的知名度或创新成果来实现自己的商业利益并损害了受害人或消费者的经济权益，而不再依赖于经营者之间同业竞争关系的形成。

第二，“搭便车”行为和自由竞争目的之间的关系？实际上，商业活动中的“搭便车”行为并不罕见，在市场经济体制下，追求商业利益是经营者的首要目的。为达成这一目的，经营者往往会模仿、借鉴甚至复制知名经营者的经营模式、运营理念、包装装潢和企业字号等，可以说，在适当的限度内，“搭便车”行为被看作是市场自由竞争的一种手段和方式，并被市场经济所容许。2017年新修订的《反不正当竞争法》进一步明确了立法目的，即促进市场自由竞争和减少政府对于相关市场行为的干预。我国《反不正当竞争法》总体奉行市场自主、有限干预的原则，注重效率价值取向。举例来说，对于仿冒行为，新法更加强调以引人混淆为要件，并不一般性地禁止商业标识淡化和“搭便车”模仿行为。[6]66因此，为符合竞争法的立法精神，适当放宽“搭便车”行为的规制范围和倡导市场自由竞争以减少不必要的法律干预是未来反不正当竞争司法实践的发展趋势。“搭便车”行为与自由竞争目的之间存在一定的动态平衡。

综上所述，法律在一定程度上允许商业标识“搭便车”行为的存在，并不意味着“搭便车”行为完全合法合规。针对不同竞争关系（同类或非同类竞争），搭便车”行为有不同的利益衡量方式，关注竞争行为本身而非竞争关系是解决商业标识“搭便车”行为的关键所在。理解和适用《反不正当竞争法》时，应注重对是否扰乱市场秩序、是否损害其他经营者或消费者的合法权益这两个要件的判定。

（二）商业标识“搭便车”行为的构成要件

1.利用他人便利成果实现自己的商业目的

此处的“便利成果”包括他人的知名度、前期投入或创新成果。只要行为人“不正当地利用他人商誉为自己谋取利益”，便产生了可责性。[4]而对于“搭便车”利用他人知名度或研发成果，在方式上既可以是直接使用他人商业活动中的部分元素，例如直接复制他人商品的外包装装潢，也可以是间接使用他人成果中的部分元素，例如改编商品中的部分元素加以宣传。只要足以引起消费者对他人商品或服务的联想即可认定符合利用他人便利成果这一构成要件。在利用效果上，行为人只需借受害人的商品知名度提升自己的商品定位、满足对商品档次的提高，并吸引部分消费者产生购买商品或服务的可能性即可，无须真的实现企业的商业效益。[4]181

2.行为足以引起消费者混淆相关商品或服务

经营者实施商业标识“搭便车”行为主要是为了提高自己商品或服务的曝光度，吸引消费者群体购买其产品以达成商业盈利的目的。在维护自由市场竞争的前提下，规制“搭便车”行为实际上是为了避免因行为人的不法行为而导致其他经营者或消费者的合法利益受损，因此，某一商业标识是否利用了他人品牌的知名度或产品的创新成果，不仅要在客观上判断经营者的商品或服务是否与他人的相关产品之间存在关联，是否足以引起消费者混淆相关商品或服务，使经营在一定程度上获得了竞争优势，而且要从主观方面出发，判断“搭便车”行为的实施者是否具有利用他人知名度谋取商业利益的主观恶意。当经营者客观上仿冒他人商业标识足以引起消费者混淆，存在获得商业效益的可能性，影响到市场的实质竞争，且主观上确是出于对他人的恶意模仿或利用时，应当认定该行为构成商业标识“搭便车”行为。而对于不易引起混淆，符合市场自由竞争理念的“搭便车”行为，则不宜完全禁止。“搭便车”行为规制的并非模仿借鉴行为，而是不劳而获、抄袭他人创意成果、扰乱市场竞争秩序的行为。正如学者所指出的：“搭便车”理论的本质在于惩罚不劳而获，利用他人投资或创新成果获得竞争优势的行为，这种行为注重对行为人恶意和对他人成果利用行为的评价。”[4]185

3.行为客观上造成了竞争紊乱

现代经济社会推崇自由竞争原则，注重交易效率，对不会造成恶性竞争或竞争混乱的行为并不会加以强制性的约束。我国《反不正当竞争法》在修订之后，降低了政府干预的力度，提高了市场竞争的自由度，对符合自由竞争精神、不违背商业道德的“搭便车”行为不加以过度干涉，而是交由市场自由调节。不过，即便是在自由竞争市场环境下，也要适度把握商业标识“搭便车行为，避免恶意仿冒行为借由自由竞争之便引发竞争紊乱。参考借鉴外国“搭便车”理论，划定“搭便车”行为的边界，是当下我国《反不正当竞争法》适用的关键点之一。以法国为例，其“搭便车”理论和司法实践均认为不正当竞争行为会造成受害人竞争优势减损的严重后果，当行为人借助“搭便车”行为获取了一定的竞争优势后，存在于经营者之间的平等竞争关系将被破坏，竞争紊乱现象便会随之产生。[4]178竞争紊乱会带来一系列的社会问题，因此有必要对此类“搭便车”行为加以规制，故“行为客观上造成了竞争紊乱”是认定商业标识“搭便车”行为存在的要件之一。

三、商业标识“搭便车”行为的竞争法规制路径

根据新修订的《反不正当竞争法》，可以从“一般条款”和“混淆行为”两个方面出发对商业标识“搭便车”行为进行规制，以充分发挥市场调节能力，维护正常的市场竞争自由。

（一）“一般条款”的适用

《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为下了定义，并明确了此类行为的具体表现，即违反商业道德、违背诚信原则、扰乱市场秩序、损害他人合法权益等。在司法实践中，该条款被认为是《反不正当竞争法》的“一般条款”，对符合不正当竞争行为构成要件但并未被《反不正当竞争法》具体化、类型化列举出来的不法行为起着兜底的惩罚作用。关于商业标识保护制度，我国的《反不正当竞争法》是《商标法》的补充和完善，在法律适用方面二者存在着明显区别，并非同一性质的法律。《反不正当竞争法》属于行为规制法，其立法目的和精神在于规制不正当竞争行为以维护公平、健康的市场竞争秩序，而《商标法》作为设权法规定了注册商标专用权的取得、行使、侵权救济等内容。两部法律侧重点不同，因此在适用时应当注意法律场景，避免二者产生适用冲突。

在适用《反不正当竞争法》的“一般条款”调整商业标识“搭便车”行为时，应当遵循立法宗旨，对违背商业道德、减损他人商业信誉、扰乱市场公平竞争秩序的“搭便车”行为进行规制。《反不正当竞争法》第2条之规定并非是一条单纯的宣示性或价值导向性的原则性条款，而是可以、能够而且应该在司法实践中结合具体案情直接适用的法律条文，其可作为裁判说理的法律依据，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖的、违背了诚实信用原则和商业道德的其他不正当竞争行为进行规制。从这个意义上说，《反不正当竞争法》第2条才能发挥一般条款的效力，作为裁判的具体依据。在适用一般条款对商业标识“搭便车”行为进行规制时，不能无限扩大规制范围，阻碍正常的自由竞争行为。对此，在适用一般条款时，应当明确三个要点：

第一，《反不正当竞争法》第2条可作为一般条款在司法裁判中直接适用。适用一般条款认定不正当竞争行为的关键在于“衡量”，而不能像绝对权侵权判断那样简单清晰，尤其是不能简单以经营者权益受到竞争行为的损害来反推竞争行为不正当，而必须综合考量竞争秩序和消费者利益等各种关系。[6]70

第二，该条款的适用以法律对相关竞争行为未作出具体规定为前提。《反不正当竞争法》第二章对“不正当竞争行为”进行了明确的列举式规定。为了避免架空规定了具体不正当行为的法律条款，影响《反不正当竞争法》的体系化规范，为实现一般条款与其他条款的协调配合，最大限度地打击不正当竞争行为和保护消费者利益，对于《反不正当竞争法》第2条一般条款的适用应当持审慎态度，适用该条解决法律纠纷也应当以相关法律对涉案竞争行为未做出特别规定为前提。

第三，应严格把握一般条款的适用，避免因不适当地扩张其规制范围而阻碍商业自由竞争。在“马达庆”案中，最高人民法院认为：“虽然人民法院可以适用《反不正当竞争法》的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。”由此可见，法官在司法裁判中对一般条款的适用仍持谨慎态度。相较限制竞争行为，提倡开放、包容、自由的市场经济才是竞争法的主流价值。就《反不正当竞争法》的立法宗旨而言，一般条款的适用是为了维持公平自由的竞争环境而非一味地规制、打压“搭便车”行为。对于一般条款的适用，司法政策和主流裁判始终保持限制适用的态度。

（二）“混淆行为条款”的适用

新修订的《反不正当竞争法》第6条为纯粹的混淆行为条款。在多数学者看来，《反不正当竞争法》第6条所保护的“有一定影响的商业标识”并非是一种权利，而是一种法益。实际上，经营者并不享有商业标识权，只是在特定情境下，法律禁止他人非法使用有一定影响的商业标识为自己谋取商业利益、打破公平竞争的市场环境，才会给经营者带来了某种反射利益。

在适用混淆行为条款对商业标识“搭便车”行为进行法律规制时，应当明确该条款所规制的行为对象。《反不正当竞争法》对于商业标识的保护仅起到补充作用，因此，不宜过度扩大混淆行为条款的适用范围，否则可能会导致商标法对于商业标识的保护措施被架空，有损商业标识保护制度的体系性。我国《反不正当竞争法》保护已经具有一定影响的商业标识，包括商品名称、包装、装潢、企业名称等，不过，由此带来的问题是：当此类商业标识具有一定的知名度、能够被大众所熟知时，是应当将其认定为《反不正当竞争法》所规定的“具有一定影响的商业标识”还是将其定性为《商标法》所保护的“未注册的驰名商标”呢？其实，这两种保护路径均可采用。当法律处于竞合状态时，不应限制当事人的诉讼选择，应给予经营者自主选择权，让其能够根据自身情况在两部法律中选择一项加以适用。[7]

综上所述，在商业标识“搭便车”行为构成不正当竞争的情况下，经营者可以选择《反不正当竞争法》或《商标法》作为法律依据对行为人提起诉讼。法院在确定法律依据时应当充分尊重当事人的意愿并结合实际情况做出全面衡量。

参考文献：

[1]吴汉东.知识产权法学 [M].北京：北京大学出版社，2019：273-275.

[2]周樨平.商业标识保护中“搭便车”理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入[J].法学，2017（5）.

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[4]冯术杰.“搭便车”的竞争法规制[J].清华法学，2019（1）：183.

[5]王太平，袁振宗.反不正当竞争法的商业标识保护制度之评析[J].知识产权，2018（5）：5.

[6]孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学，2018（1）：71.

[7]张玲玲.论未注册驰名商标的司法认定与保护——兼评《商标法》第十三条及《反不正当竞争法》第六条第一项的适用[J].法律适用，2019（11）：127.