公司章程与股东间协议效力冲突与协调——以公司契约论为视角

安晨曦

(中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088)

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第41条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”与之相对应的是，《公司法》在第42条、第71条、第75条分别规定了“表决权分配”“股权转让”“股东资格继承”，但与第41条不同，这三条规定的例外情形仅有“公司章程另有规定”，而无“全体股东另有约定”。“章程另有约定”与“全体股东另有约定”显然存在差异，因此法律似乎针对以上四种事项中，分别赋予了公司不同的自治范围。

首先需要明确，“全体股东另有约定”指的是何种方式。在公司章程之外，仅有一种法定的需要股东合意的方式——决议。而实践中的股东间协议也符合“全体股东另有约定”的含义。那么《公司法》第41条是否可以看作对股东间协议的法律承认呢？其次，“全体”作为限定条件，会引起进一步思考：法律为何要求“全体”，“全体”是否是必要条件。

此外还需明确，立法者为何对“召开股东会会议的通知”与“表决权分配”“股权转让”“股东资格继承”进行区分。“召开股东会会议的通知”显然是程序问题，但“表决权分配”“股权转让”“股东资格继承”的性质并无定论；“召开股东会会议的通知”一般是内部问题，但“表决权分配”同样是内部问题；而在重要性上，“表决权分配”“股权转让”“股东资格继承”对公司的影响显然大于“召开股东会会议的通知”。可见，此种区分对待的正当性并无疑问。

基于以上初步分析，可以发现这些问题最终均指向公司自治。本文便着眼于“全体股东另有约定”中具有特殊性的股东间协议，从股东间协议与章程的效力关系的讨论中探寻公司自治的边界。

一、语义界定：章程与股东间协议

1.章程的含义与分类。许多学者区分形式意义的章程与实质意义的章程[1]，前者特指名为章程的文件，后者则是能够起到组织与约束公司作用的任何公司内部规范。[2]95显然，后一种类型倾向于将章程定义为公司的“宪法”。[3]55此外，章程还具有公示性，并且因为产生章程的决议行为能约束未同意的股东，从而区别于合同。[4]

然而，有关章程的定义存在普遍的问题：学者们往往以表决人数与意思合致程度区分章程与合同，却未区分初始章程与后续修订。在成立方式上，初始章程与后续修订存在明显区别。初始章程以全体发起人同意为成立条件，若发起人意见不一致，少数发起人可以“用脚投票”撤出资金，借助市场机制倒逼章程修改。[5]12然而，章程的修订仅需要代表三分之二以上表决权的股东通过，不要求一致同意。同时，反对修订章程的股东仅能通过异议股东评估权等方式维护自身权益。[5]33显然，这些救济措施不能完全避免损失。总之，在反映股东意思及其利益上，初始章程和后续修订存在显著差异。

初始章程是不完备的合同。初始章程的不完备性是毫无争议的。高企的协商成本和市场的快速变化，决定了发起人在拟定章程时，无法将所有可能性都纳入考量，因此，公司才需要修订章程以减少不完备性。但是，初始章程是否可以被认为是一种“合同”，却需要进一步讨论。传统观点认为，章程是宪章性文件，从而具有合同不具有的强制性和权威性；合同的成立更强调交易各方的真实意思表示，章程的制定则意味着各方的妥协。不过正如前文所述，初始章程真的会使投资人让步吗？当投资市场为卖方市场时，市场中充足的资本使得吸纳资本并不困难。然而，资本匮乏才是市场现实，发起人不得不使初始章程的内容符合全体投资人利益。因此，最有利于公司吸纳资本的情况，就是初始章程与全体发起人利益一致。此时初始章程实质上是投资人合意的产物，与合同无异。

章程的后续修订显然不具有此种性质。首先，合同在形式上需要参与方的合意，但后续修订并不要求合意。立法将修订章程的决议的成立要件降低为三分之二多数，其目的正是在于降低协商成本。毕竟，初始章程的不完备性使得修订章程具有必要性。“三分之二”虽无确切的法理基础，但在历史的经验积累过程中，实践作出了这一可以被普遍接受的选择。总之，在意思合致的程度上，初始章程高于后续修订。

2.股东间协议的适用范围与分类。合同的核心是当事人的意思表示一致[6-7]，并且设定了效果[8]79，还有观点认为合同需要由“相互对立的人”达成。[9]但是，并非所有情况下合同当事人都具有对立的交换关系，合伙协议同样可以被理解为一种合同。

另一方面，股东间协议的含义存在争议。有学者以规范的内容定义股东间协议的内容[10]，有学者则以股东身份作为识别标准。[2]101但这两种观点都有所偏颇。“股东间协议”(Shareholders’ agreement)自域外引进，来源于对美国公司法的研究。[11]以上理解都偏离了美国法中的原义。

美国法经济学者并未将股东间协议限制在特殊的公司类型中，但倾向于认为股东间协议在封闭公司中的适用应当比公众公司更为宽松。有学者认为封闭公司等同于我国法上的有限责任公司，公众公司等同于股份公司。[12]105但根据《美国示范公司法》§7.32(d)，股东间协议的适用范围为“未在国家证券交易所或被一个或多个国家或附属于国家的证券协会会员维护的市场中”交易。而封闭公司的含义为：“公司股权证券由少数人持有，并且不在市场上频繁交易的公司。”[13]7可见，是否上市交易比股份划分方式是更为合理的分类标准。

美国法对股东间协议适用的公司类型加以限制的原因是，在管理人与投资人重合度高时，投资人合意与管理人行为冲突的可能性较低。在相反情况下，投资人未参与公司经营，其合意可能不符合实际经营状况，从而发生决策冲突。同时，结合达成协议的可能性，对适用范围的限制标准应当是股东人数。而且，区分公司治理结构和自治程度标准同样在于股东人数。[3]77因此，本文认为对股东间协议讨论范围的限制不应以是否公开交易为标准，而应以公司股东人数为限。

在公司治理结构中，股东可以决定的事项通常被划分为公司经营、公司监督、公司形式变更等内部事项。但以上分类较为传统，且以“三权分立”为核心。本文认为较为妥当的分类方式，应当以权利为标准，将公司治理中须股东合意的事项分为涉及经理及经理权的事项与涉及股东内部权益事项。在这两个分类下，还需区分具体事项是否具有外部性，若涉及公司外部第三人的利益，就需要特殊对待，以维护第三人利益和市场交易安全。

综上，在各方“相互对立”不是合同的要素的前提下，章程与合同无异，而且与作为有限公司全体股东合意的股东间协议存在内容冲突的可能性。因此，应以其内容为基础分别讨论。在此之前，需要回到最基础的问题：公司自治的边界是什么？形式上的章程具有公示性并赋予其权威性，但是股东间协议并无这些特征。在程序性要求与股东间的自由合意之间的拉扯，体现的正是公司自治边界的模糊性。公司自治的含义则进一步指向最基础的两个问题：公司的本质是什么，公司法的本质是什么。

二、基础理论：公司与公司法的本质

1.公司的本质。有关法人本质的传统理论主要有两种，然而法人本质说在法律实践中并无意义[14]，只有法人实在说能够满足市场交易对市场主体有限责任的要求。[8]559无论如何，“法人”都是一种人为设置的概念。[15]

公司作为法人的一种，同样应服务于人的需求。不过，有限责任并非与“法人实在说”捆绑，而是投资的特征。[16]只要存在与投资人剩余财产相独立的一部分独立财产，并就该部分财产能够独立承担责任，就可以实现有限责任。[16]因此，实现有限责任的关键在于对独立财产的切割，而非主体地位的存在。

与传统观念不同，公司契约说不强调公司的主体地位，而认为公司是“合同束”，是一组“明示”或“默示”的合同。[5]65公司的功能在于替代消费者与生产要素提供者之间建立在单独询价基础上的数个契约，以此降低交易成本。[17]可见，公司实际上是基于市场需求产生的，投资人只是资本要素的提供者。与其他生产要素的提供者不同，投资人承担市场风险并享有获得剩余利益的权利，因此涉及投资人的契约是组成公司的契约集合体中独特的一部分。但这意味着投资人并非公司的全部，公司与其余的契约主体同样存在着不可忽视的关系。问题的关键在于，投资人以外的参与人与公司作为“中间人”的性质有关，而与公司本身的剩余利益无关，后者仅与投资人相关。[16]因此，公司自身的利益其实就是投资人的利益。

公司是否是独立的法律主体涉及公司是否存在与股东无关的独立利益，而公司是否存在独立利益决定了股东自治的边界。若公司不是独立的法律主体，则公司无法拥有作为独立主体的自身利益，公司利益就等同于股东的集体利益。那么，由股东集体行为造成的任何利益变动，就相当于对自己利益的处分。因此，除非涉及善意第三人或公共利益，公司行为均不应受到限制。相反，若公司是独立的法律主体，则股东与公司在人格上相互分离，公司可以拥有与股东利益无关的独立利益。在公司行为时，需要考虑的就不仅是股东利益最大化，还包括公司自身利益。那么，股东无法完整地将自己的利益体现在公司的行为中，也无法借助集体意志干预公司行为。

以上讨论仅是理论假设。正如公司为满足市场需求而产生，公司是否存在独立利益的关键在于市场是否需要其存在独立利益。支持公司主体独立者通常认为，若公司不具有独立利益，公司就会沦为股东谋求利益的工具。尽管这一论点颇为有力，但是利益相关者理论补足了相反观点。[18]该理论仅仅认为利益相关者享有合法权益且值得保护，但不要求公司是否具有独立利益。

公司作为能够永续存在的事物，其制度设计与利益考量的重点确实不应局限于短期经济利益。不过，相关者的利益可以作为外部因素影响公司决策，但并非是公司本身的利益。因此，公司所谓的独立利益只能是股东的利益。这就意味着公司应当绝对自治。

2.公司法的本质。公司的本质是“合同束”，作为规定公司相关规则集合体的公司法，是对这些合同的保护还是约束，值得商榷。最为“自由”的主张是，公司法是公司契约的模板。[16]在一个假定的竞争充分的市场中，未制定良好条款的公司会面临股价下跌、投资人放弃投资等后果，由此不适当的条款会被放弃。[16]在经过市场竞争淘汰后，会在经验的基础上形成一套合同模板。因此，合同模板属于公共产品，应由社会共同享受，并应以法律的形式提供。[12]158

正如前述，初始章程是不完备的合同，需要后续修订补充。同理，由于偶然性因素的存在，后续修订的章程仍旧是不完备的[19]，而法律恰好可以整合经验并提供备用方案。但是与之相同，在公司法的制定中，同样受到理性有限性的约束。而且，市场存在自我更新机制，但法律变革缓慢，不具有自我更新的可能性。[5]154因此，公司法可能落后于市场实践。以此为基础，公司法可以被定位为一种足以提升效率的工具，由公司选择是否适用。

公司法是否仅起到备用方案的作用值得反思。上述假设前提值得怀疑：市场的竞争其实是不充分的。在理想情况下，公司选择的条款会反映到股票价格上；但在现实中，市场的竞争受到多方面影响，股票价格不能迅速反映章程条款。显然，这对于希望成为股东的相对人而言不存在参考价值。尽管在相当长的时间内，不充分的市场竞争对价格的干扰会逐渐趋于零，不合适的条款终将被淘汰，但这种结果不应以现在的相对人的利益为代价。[5]169因此，在较长时间内，市场竞争可以自行解决问题；在较短时间内，市场仍然需要外在干预。

另一个重要问题是成本：管理权和所有权的分离使得代理成本成为公司无法回避的问题。公司制度使得“几乎没有控制权的财富所有权”与“几乎没有所有权的财富控制权”并存[20]。为了防止管理人损害投资人利益，公司需要设立监督制度。不过，即使公司能够制定良好的监督制度，也必然面临成本问题。信义义务应运而生。公司不再需要制定管理人的行为细则，只需要借助概括的信义义务约束管理人的行为。然而抽象的信义义务需要在实践中落实：若解释的权利归属于公司，管理人就可能处于投资人任意解释的威胁下；若解释的标准以市场习惯为准，则不够稳定与细致。因此，由相对中立的立法者与司法者制定法律并提供裁判是最为合适的解决方案，公司的部分成本也可转移给政府。

然而，以上仅能说明市场需要公司法的维护，不能说明市场在多大程度上需要公司法维护。公司法规范多为任意性规范[21]，但是也不排除强制性规范的存在。公司法规则是否存在强制性，其实是公司自治边界的另一种表达。若某项规则具有强制性，其实就是限缩了公司自治的范围。但是，作为实践经验产物的公司法是否具有强制性，值得验证。

有学者主张有关公司内部关系和权力分配等规则，为避免利益冲突，应为强制性规则。[22]185也有学者认为公司内部的契约并非法律机制，不能起到救济功能。[23]市场的不完全竞争要求公司法中应存在强制性规范。但是，究竟应当如何设置强制性规范，还需明悉公司自治的边界。

三、具体分析：公司自治的边界

公司的本质要求绝对自治，同时公司法基于现实需要，应通过强制性规范调整公司自治范围。其中，法律规定的章程内容及其形成程序具有一定的强制性。此种强制性与由股东全体合意形成的股东间协议产生的效力冲突，是公司法强制性规范与公司自治之间冲突的典型形态。公司章程依意思合致程度不同，可分为初始章程与后续章程。初始章程、后续章程与股东间协议的内容可能重合，并产生效力冲突，其解决过程的核心影响公司自治范围的界定。

1.初始章程与股东间协议。初始章程经由发起人全体同意且具有合同性质。与之类似，股东间协议也是经由股东全体合意达成的关于公司治理事项的合同。二者最大的区别在于程序：是否需要召开所有投资人参与的会议，以及是否需要公示。

从公司设立的重要性来看，召开发起人大会可以避免欺诈行为，防止部分发起人利用信息不对称谋取利益。相伴的是高昂的筹办、参与以及协商成本。在公司设立阶段，即使需要付出高昂成本，也应召开发起人大会，以确保所有发起人信息共通、达成利益一致，毕竟在设立公司时，发起人尚处于陌生人关系之中。而在制定股东间协议时，缔约各方为已成立公司的全体股东，没有必要进行相同对待。因此，以是否召开会议进行区分并无必要。

另一方面，章程具有一定的公示性。商事登记要求多种事项[24]，而这些强制性的登记事项通常需要规定在章程中。毫无疑问，这些事项的达成都需要合意，但它们并非章程的主要内容。如果法律强制公司登记这些事项，没有必要通过强制披露章程实现这一目的。而且，登记部门对章程的审查仅仅是形式性的，不足以达到使公众信赖的程度。此外，市场的发展也要求法律给予公司更多自由选择的权利，甚至不应强制登记。[25]因此，章程与股东间协议在公示性上并不应存在差别。

总之，章程与股东间协议并不存在本质差别，二者都是“经股东全体合意形成的关于公司治理的文件”。但如果二者约定了同一事项且内容有所冲突，应当如何解决，仍需要分情况讨论。

(1)涉及经理及经理权。经理权包含管理权能和代理权能[26]585，应当由公司授予。《公司法》规定了经理的职权，并声明可通过章程规定其他职权。于是，经理权被划分为法定经理权与意定经理权，分别由法律与章程规定。[26]594存在法定经理权的原因在于，若股东对经理的权力限制较多，会影响经理对公司进行专业化管理。但其缺陷在于，股东是剩余利益的享有人，也是公司风险的最终承担者，若其自愿限制经理人的权力，法律没有必要持否定态度。因此，经理权的范围应由公司自主决定。

经理权中最重要的权能即代理权能，相对人基于对代理表象的信任与公司进行交易。如果允许股东间协议对经理人中的代理权能进行任意更改，就不得不考虑交易相对人的信赖保护。显然，更希望公示经理人代理权能的不是交易相对人而是股东。如果发生表见代理，那么需要承担交易后果的是公司。[27]因此，作为剩余利益享有者的股东当然希望公示经理人的代理权以分担风险。而在经理人与股东进行勾结的情况下，可以以突破有限责任的手段来保护交易相对人，无须将公示代理权能规定为强制性规范。总之，当公示成为股东在风险分担驱动下的自主选择时，其实没有认为公示必须依赖于章程甚或股东间协议而存在。

而且，股东有时也会通过股东间协议规定对自己不利的事项。这些事项可以被认为是股东对自己利益的处分。此时可能会存在小股东利益保护的考虑。股东间协议需要股东全体同意才可成立，将通过与否的选择权交到了每一位股东手中。因此，股东无论基于何种考量而变动经理人的权力范围，都是全体股东自担风险的行为，不应多加限制。更何况，经理人最终的权力来源是股东，经理权滥用的风险与损失固然应由股东承担。

(2)股东内部权益划分。有的学者以股东权利是否由法律赋予为标准，将股东权利分为固有权和非固有权，前者是未经股东同意不得以公司意思加以限制和剥夺的权利。[28]在这个定义中，纵然最终赋予了股东对其股东权利的处分权，但是固有权的来源却很难使人赞同。股权可以被认为是股东对公司出资的所有权的转化[3]223。从这个角度看，任何股东权利的来源均是对出资的所有权。本文认为，与其认为固有权因法律赋予而不可随意限制，不如认为它是由出资所有权转化所得的身份权。而且，由于股东可以自由放弃股东身份，举重以明轻，放弃部分身份权也应当被允许。因此，股东通过股东间协议限制固有权，系对自身权益的抛弃，无须加以限制。

如果认为权利拥有者均可处分自身权益，那么股东毫无疑问地拥有内部权益处分权。但在某些情况下，股东内部权益的处分会影响第三人的利益。例如，通过股东间协议进行不符合条件的利润分配或转移财产。在讨论通过股东间协议分配利润是否合适之前，需要明确，法律对公司分配利润设置条件是否合理。公司分配利润会减少公司的资产，从而减少相对于全体债权人的责任财产，降低清偿能力。[24]但债权人作为理性人，在与公司交易时应当要求公司提供担保；若债权人没有要求公司提供担保，就可以合理推断债权人可从债务人处获得超过了债务人信用风险的其他收益。显然，在此种情况下，无需限制公司利润分配。此外，在涉及股东内部权益的处分时，也存在对股东抽回资金不利于公司发展的担忧。但是，只要股东的自愿选择不构成抽逃出资，就不应受到限制。抽逃出资违反的是诚实信用原则，若股东间协议符合诚实信用原则，则无须以强制性手段进行限制。因此，股东间协议规定利润分配应为有效，但应将其公开，使公司债权人可以获悉。至于股东通过股东间协议转移财产逃避清偿，则可以适用破产法规则。

总之，股东间协议在意思合致程度上与初始章程无异，应当认为二者处于相同的效力层级。在初始章程中，最重要的内容就是经理权的授予及其范围，以及股东内部权利与利益。在这两项内容与股东间协议发生冲突时，应将股东间协议视为对初始章程的修订，即以时间作为判断效力的标准。

2.后续章程与股东间协议。后续章程是股东以投票的形式体现意志的结果，是衡量成本与意思自治后的选择。[5]310对于后续章程与初始章程的考虑基本相同，但存在两个问题：第一，后续章程与初始章程相比，是否需要限制其能够修改的事项的范围；第二，后续章程与股东间协议发生冲突时，应当以何者为准。

后续章程修订程序的合理性是效率与公正逐渐磨合并达成妥协的结果。但其仅仅是多数人的同意，客观上存在对少数人意思的忽视，因此其能够修改的范围应当受到限制。因此，股东可在初始章程中明确规定不可以通过后续章程修改的事项。此外，考虑到继受股东并未参加初始章程的制定，可以允许其通过股东间协议，就章程内容与其他股东重新协商，从而达成全体同意的效果。若股东不存在事前的同意，则会涉及小股东权益保护。至少从成本与效益衡量的角度来看，并没有过分保护小股东权益的价值。[16]只要公司设置了小股东能够在公平交易的情况下顺利退出公司的制度，就可以认为已经达成了保护小股东的目的。

后续章程与股东间协议冲突时的效力判断存在困难。从意思合致程度上看，股东间协议为全体股东合意，而章程的后续修订仅需要三分之二以上同意，显然前者更具有意思自治上的正当性。然而在时间顺序上，如果认为股东间协议成立后的章程后续修订的效力劣后于股东间协议，就意味着股东仅能通过股东间协议修改章程。这会极大影响公司决策效率，并提升公司成本。因此，可以认为股东本可以修改后续修订比例，但如果全体股东没有作出修改，就可以认为他们一致认可了后续修订多数决的合理性，即以事先的整体合意修补了事后的意思合致程度上的缺陷。因此，只要后续修订的事项并非事先约定的须经全体合意的事项，就应认为修订有效。

通过以上讨论，可以认为涉及公司经营及股东内部权益的事项应完全由股东自治决定。公司法中的强制性规范，应当起到解决那些公司经营主要内容之外的制度性问题的作用。而在强制性规范适用范围之外，章程与股东间协议应当共同作为股东自治的工具，二者具有同样的效力层级，其效力冲突以订立时间为标准，“新约定优于旧约定”。

四、结 语

公司行为无法有利于每个股东，只能以整体的公司股东利益为标准。[13]12公司本身没有利益，而且只有真正的独立主体才可能具有独立利益。公司在某种意义上只是“独立财产”，从而应当为财产所有人服务。[29]因此，以全体股东意思合致为基础的股东间协议与章程没有本质差别，在二者发生冲突时，应以时间先后顺序确定效力。

当公司高度自治时，公司法仅仅是参考模板，是一种供投资者参考的经验集合，并具有一定的“赋权性”。但是，公司高度自治的实现过于依赖市场机制和私人自治[30]，市场机制的发育程度还会影响公司自治的可能性及适用范围。[22]201纵然《公司法》的赋权性不断增加，将诸多问题的决定权逐渐交回股东，但仍保留许多强制性及行政性因素。[31]以章程的内容为例，《公司法》第25条仍然规定了7项“应当”载明的内容。[32]在完善商事登记制度的过程中，应当对这些事项进行实质审查，而非将其列为仅接受形式审查的章程的必要记载事项。此外，还应区分公司设立运行等过程中的管理性规范，与在私法上具有实质意义的效力性强制性规范，以避免不恰当地限制公司自治。

《公司法》第41条或可以成为司法认定股东间协议效力的依据。但这仅仅是权宜之策，《公司法》应更加重视股东间协议对公司自治的意义，并在修订过程中作出回应。