法治体系的历史考察及当代借鉴*

何勤华，袁晨风

(1.华东政法大学 法律史文明研究院，上海 200042；2.华东政法大学 法律学院，上海 200042)

党的十八大以后，习近平总书记在深入调研、充分论证、凝聚共识的基础上，提出了“建设中国特色社会主义法治体系”，并强调这是“具有原创性、时代性的概念和理论”[1]。建设中国特色社会主义法治体系，不仅应当根植于新时期社会生活实践中的法律热点与难点，也需要吸收与借鉴世界各国优秀的法治经验，更不应当忽视人类文明发展长河中缤纷多彩的法治精华。本文将以人类文明中五个具有代表性的法治体系为切入点，在对它们进行历史性考察与回顾基础上，比较其得失，进而探索对中国特色社会主义法治体系建设的当代借鉴意义。

一、法治体系的历史考察

(一)美索不达米亚法系

位于底格里斯河与幼发拉底河流域的美索不达米亚地区，诞生了人类最古老的文明——苏美尔文明[2]2，而在苏美尔文明中，最为精华且颇具特色的就是法律文明。于殿利指出，古代美索不达米亚文明不仅是发达的城市文明、商业文明，更是辉煌的法律文明(1)于殿利指出法律文明既是古代美索不达米亚文明的主要特征，也是该文明的基础和支撑。在已经出土的楔形文字黏土泥板文献中，95%以上涉及法律内容。因此，“古代美索不达米亚文明从根本上来说，就是法律文明和契约文明。”参见：于殿利《巴比伦与亚述文明》，北京师范大学出版社，2013年版，第285页。。根据考古学研究，古代西亚在公元前5000年左右便产生了农耕村落文明，随着部落生活的发展与部落社会分工的形成，自“埃利都文化”(公元前3500—前3200年)时代起始，法律文明的曙光便悄然出现[3]479。伴随历代统治者及立法、执法、司法人员的工作，这种古老的法律文明形成了一套稳定的法律原则和人类最早的法治体系，即美索不达米亚法治体系，为后世诸多立法奠定了基础[4]2。

根据考古学与历史学研究发现，在美索不达米亚法系发展过程中，商业及生活习惯的法典化与成文化程度之高是非常罕见的。在美索不达米亚文明的延续过程中，先后诞生了公元前2378年颁布的“乌鲁卡基那立法铭文”、公元前2095年《乌尔纳姆法典》、《X法典》、《李必特·伊丝达法典》、《苏美尔法律研习本》(即《苏美尔法典》)、公元前约1765年《汉穆拉比法典》、《俾拉拉马法典》等一系列法典化成果，它们都是对美索不达米亚部落与酋邦时代古老习惯与惯例的系统化、法典化与成文化成果[5]268-269。前述法典中最脍炙人口的应当是古巴比伦王国第六代国王汉穆拉比颁布的《汉穆拉比法典》，这是一部集刑事法律、民事法律及诉讼法律为一体、程序性法律与实体性法律相互杂糅的法典。该法典所涉事项繁多，内容丰富，规定周密，体系完整，是古代美索不达米亚法系的基础。

综上所述，通过制定与颁布法典，在楔形文字基础上，较为完善的美索不达米亚文明法治体系得以确立。尽管美索不达米亚文明的古老法典存在诸法合体、民刑不分及原始性浓厚等特点，但它的确在事实上有效调整了两河流域在民事主体资格、契约、侵权、犯罪、同态复仇、婚姻、遗嘱、继承及诉讼等多方面的法律关系，有效维持了美索不达米亚诸王国的统治。从另一角度看，美索不达米亚文明的考古发现与研究，亦强有力地回应了认为法律科学诞生于古代近东的观点。而美索不达米亚文明从宗教“神权”走向世俗“王权”的历程，则体现了宗教逐渐从法律体系中剥离的趋势，这在人类早期法治文明中实属难得。美索不米亚法治体系在公元前550年左右走向衰亡。伯沙撒是新巴比伦王国最后一位统治者，来自波斯的居鲁士征服了美索不达米亚，随后，“汉穆拉比的石柱法和汗牛充栋的法律记载，在时代的年轮中逐渐消失”[6]72。

(二)法家的法治体系

中国封建法治体系的形成与法家学说息息相关，并逐渐形成了“儒法融合”“外儒内法”的形态与总体特征。正如学者所说，“秦汉以后，法家作为一个学派不存在了，但是其奉法原则及崇尚法治的精神却在历代封建律典中贯穿了下来”[7]449。法家法治体系最为显著的特征是在秉持“尊君”为宗旨的“尚法”思想基础上，形成了一套以“刑”为主体的严苛法律规范体系(2)根据《尔雅》《说文解字》等记载，中国古代法、刑、律在法律性质、作用与字义等方面相类似，这也导致了中国传统法律思想以“刑”为主的局面。此外，由于中国自古就存在“刑起于兵”“兵刑同制”“兵刑不分”等思想，于是“刑”“法”等字之含义又可以追溯到征伐战争中的血腥刑法与制裁手段，即便是在班固所撰《汉书·刑法志》中，也存在先兵事后刑律的记载顺序。参见：赵晓耕《罪与罚：中国传统刑事法律形态》，中国人民大学出版社，2011年版，第42-44页。。

首先，“尊君”与“尚法”贯穿于法家思想发展的整个历程中。“尊君”与“尚法”之间的张力又成为法家法治体系难以脱胎于自身迈向近现代法治体系的内在障碍。“尊君”是“法家最高的政治目的”，而“尚法”则为实现前者的“唯一有效手段”(3)秦朝改“王”而以至尊无上之“皇帝”称之，这不仅意味着称谓以及最高权力合法性与正当性来源的变化，而且意味着可以借此将皇帝所颁的诏令、命令等个人意志正当提升至普世律法的高度。参见：曾宪义、马小红《礼与法：中国传统法律文化总论》，中国人民大学出版社，2011年版，第436页。。法家代表人物慎到从“势”的角度诠释尊君与尚法的关系，提出“民一于君，事断于法，是国之大道也”(4)参见《慎子·逸文》。，意思是只要国君具备立法的资质，臣下与百姓只需严格遵守律法办事与生活即可。申不害则从“术”的角度出发诠释二者的关系，认为“核心伦理在于将君主视为人间道的化身，以君主为中心，重视君主利益，强调利益冲突关系，认为君主与臣下的冲突不可避免”[8]91。尽管申不害也曾提出“君之所以尊者，令。令不行，是无君也。故明君慎令”(5)参见《太平御览·刑法部·卷四》。以及“圣君任法不任智”(6)参见《太平御览·刑法部·卷四》。的观点，但他主要强调的是君主应当统揽大权，以“术”驾驭“法”，从而达到尊君与尚法的平衡与统一。

其次，在“尊君”与“尚法”这对张力影响下，中国形成了一套以“刑”为主的法律规范体系。战国李悝制定的《法经》从体例与内容两个方面对中国古代刑法学及立法发展产生了巨大作用(7)在体例上《法经》将刑法体系分为盗、贼、网、捕、杂及具法六个部分，具法相当于后世刑法中的名例篇或刑罚总则，前五者则类似于刑法分则。而在内容上，则主要以刑事法律为主，并提出“王者之政，莫急于盗贼”“一断于法”及“重刑”的规定及精神等，并为后世所承继与发展。，成为秦汉以降各代律典的源泉与范本，其所创设的刑法原则也成为中国封建社会刑事立法乃至刑法学的基本原则。自商鞅《秦律》以降，依次出现汉代《九章律》、曹魏《新律》、晋《泰始律》、北魏《北魏律》、北齐《北齐律》、唐《唐律疏议》、宋《宋刑统》直至明《大明律》、清《大清律例》。尽管律典的内容与形式随着封建社会经济政治发展而不断变化，但是先秦法家在《法经》中确立的封建法典体例与法治思想、法律原则及法家精神却得到延续，其使得律典体现与贯穿了法家传统中以“刑”为主的法治规范体系的思想内核[9]43-44。这些律典皆以刑事法律规范为主要内容，主要维护君主专制中央集权下的统治者利益，并以实现“尊君”为最高政治目的。

(三)古罗马法治体系

德国著名法学家耶林在著作《罗马法精神》中提出，罗马曾三次征服世界，第一次依靠武力，第二次依靠基督教，第三次依靠罗马法，而第三次的征服是影响最为广泛与深远的[10]13。无论是英美法系还是大陆法系，总之在现代法律体系与秩序中，依然可看到诸多罗马法的残影。正如徐国栋教授所言“《十二表法》未死，它存活在现代西方法的各个分支中”[11]80。罗马法之所以能够传承至今，即在于其基于多元化法律渊源之上完备成熟的法治体系，以及实践与理论并重的特征。

在王政时期，古罗马的法律渊源多数是习惯法。它们大多基于宗教或自然形成的道德习惯，然后经过规范化的表述以及公共政治权力的背书即成为习惯法。但根据学者的研究与推测，成文法在当时已经出现(8)据罗马法学家蓬波尼乌斯的说法，王政时代的主要立法机关——贵族大会已经制定过相关的成文法律，其内容涉及家长权、保护人与被保护人的法律关系、宗教祭仪以及天文历法等，但大多已难以考据。参见：周枏《罗马法原论》(上册)，商务印书馆，2001年版，第32-33页。。共和国时期则是罗马法快速发展及成熟的时期。首先，在这段时间内，法律形式明显增多，除习惯及习惯法之外，罗马的成文法典开始正式迈向发展与成型阶段。《十二表法》就是这一时期成文法典的典范，它代表着罗马法律体系发展的先进水平(9)《十二表法》表明，法律发展已经进入一个先进的发展阶段，远远超过了早期(王政时期及更早)没有渊源记载的水平。参见：马克思·卡泽尔，罗尔夫·克努特尔《罗马私法》，田士永译，法律出版社，2018年版，第4页。，是古罗马的第一部成文法典，被誉为“所有公私法的源头”[12]447。《十二表法》涉及审判、执行、家长权、继承与监护、物权、宗教、刑罚等诸多方面，内容极为广泛，兼具实体法与程序法、公法与私法、宗教法与世俗法等各层面内容[10]42。其次，贵族大会作为立法机关的权威开始慢慢弱化，而军伍大会、地区大会、平民大会等立法机关开始在各自的职权范围内进行相关立法。替代国王的高级官吏(如执政官、大法官、监察官及市政官)，在他们的职权范围内有权颁布谕令，一些低级官吏(如保民官)也可以制定法律效力层级相对较低的法律。至罗马帝国时期，伴随着共和国的解体与帝国版图的扩张，市民法和万民法的二元体系得以形成，这使得法律渊源进一步得到扩展。同时，在法律具体适用与解释的过程中产生了诸多分歧。于是对罗马法进行研究、解释与分析的需求逐渐增加。因此，法学家的解答及法学家法也开始登上历史舞台，并通过426年的《学说引证说》赋予了五大法学家法律解释的权威[13]46。皇帝的至高权力未曾对法学及法律的发展造成阻碍，这使罗马法治体系在完整性、准确性和思想深刻性方面完成了质的飞跃[14]5。

此外，罗马法学具备鲜明的实践特征，是理论与实践结合的典范[13]59。古罗马的司法体系几乎围绕“诉”展开，这既使得古罗马繁杂的法律规范得以有效适用，也使得庞大的帝国法治体系得以有效运行。通过创制法定诉讼(legis actiones)与程式诉讼(formula)以及与之相配合的具体诉讼程序、手续与言辞，多元的法律渊源与法律规范才能得以在具体司法适用的动态过程中与司法体系相互贯彻、协调、互补。

简言之，古罗马法治体系之精粹，在于其多元化的法律渊源及建立在此之上完备的法律运行体系。罗马法被称为古代社会最发达、最完备的法律体系。作为法律史上最有影响力的法治体系之一，罗马法首次构建了公法与私法的二元体系，从而奠定了西方法律乃至世界法律的坚实基础[10]2。

(四)中世纪英国法治体系

作为英美法系的源头，英国在诺曼征服之后逐渐形成了一套以判例法为主，由普通法、衡平法与制定法共同组成的法治体系。当回顾中世纪英国法治体系历史进程时，最不能忽视的两个部分就是普通法的诞生与发展及司法巡回审判制度的建立。

英国法律史学者梅特兰曾如此评论，“如果取消衡平法，则英国法仍然能够很好地运行，而一旦取消普通法则肯定会陷入混乱”[15]24。诺曼征服之前，分散于不列颠各地的习惯法与诸多独立行使管辖权的法院导致英国司法难以统一，由此埋下了普通法诞生的伏笔，同时，也客观上为王室日后统一司法权威奠定了司法基础(10)在诺曼征服之前，不列颠各地处于割据状态，在盎格鲁—撒克逊时期的法律体系之中，各地的习惯法占据了统治地位。由于缺乏强力的中央权力及统一的司法机构，诺曼征服前英国的整体法律秩序相对不成熟且散乱。但从另一方面而言，盎格鲁—撒克逊时期的地方习惯法、互相掣肘并独立行使管辖权的各类法院，以及该时期初具封建性质的土地形式，在客观上成为了诺曼征服后英国中央集权制及建立在此之上的统一王室司法权威的司法基础与封建经济基础。参见：耿龙玺《英国普通法的历史基础——亨利二世前英国法对普通法形成的影响》，《甘肃政法学院学报》2005年第1期，第115-116页。。1066年诺曼征服后，英国普通法的发展进程开始加快。首先，威廉一世有意识地在英国确立严格的中央集权制，并不断引入先前在诺曼底地区施行的一些行之有效的经济、行政及法律措施。法律史学者密尔松认为“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的数个世纪中，在政府逐渐走向中央集权和特殊化的进程中, 行政权力全面胜利的一种副产品”[16]1。通过《末日审判书》(DomesdayBook)，威廉一世加强了王室对土地和赋税的管理，为普通法的诞生奠定了坚实的经济基础。同时，威廉一世开始对司法权进行整理与统一。尽管他尊重各地不同类型法院的司法权，但要求它们必须以国王的名义进行审判。最后，他借鉴贤人会议设立了御前会议，并最终发展出三个重要的王室法院——王座法院、棋盘法院和民事诉讼高等法院，而这三个机构的产生则直接导致大量普通法具体判例、规则的出现[17]140-141。在威廉一世加强中央集权的基础上，亨利二世的司法改革成功地将普通法从襁褓中孕育出来。如李红海所言，普通法不仅可以看作是英国行政权力全面胜利的副产品，更是亨利二世一系列法律改革措施的副产品[18]55。梅特兰对此也持有相同观点[19]136-137。亨利二世以“国王的和平”作为其改革的正当性基础，在1166年和1176年分别颁布的《克拉灵顿诏令》与《诺桑普顿诏令》建立了陪审团制度与由皇家法官进行调查的刑事司法制度；在1179年颁布的《大巡回审判诏令》，则将陪审团制度引入土地争讼案件，并由此发展出权利保护令状(11)“国王的和平”在法理上的前提为国王司法权的扩张、普通法的成长乃至王权的集中提供了根本的合法性，亨利二世正是利用“国王的和平”观念发展了王室法庭与巡回法庭，并将令状制度和陪审团制度引入了司法诉讼程序中。参见：于洪《论英国普通法形成的核心因素》，《历史教学(下半月刊)》2010年第3期，第62页。。于是，通行于全英国的普通法就由此诞生。

巡回审判制度则是整合司法权的另一项重要制度，其在诺曼征服前就已经存在(12)根据学者的研究表明，巡回审判制度也并非起源于英国，而是源于诺曼底王国。详见：W. Stubbs,The Constitutional History of England,Vol.I, Oxford: The Clarendon Press, 1880, p.500-501.。至1130 年，巡回审判制度已经成为地方司法的一个重要组成部分，其成为将王室权威尽可能广泛地延伸至公众的一个主要途径[20]45。无论此时巡回审判制度是否已经成为英国司法中的定制，但该制度体现了国王为了不断强化中央权力、整合地方杂乱的司法政治体系与结构，最终借助法律或司法的手段来整合英国之政治的目的(13)参见：李红海《巡回审判与普通法的诞生》，《北大法律评论》2015年第1期，第56-57页。如威廉一世时期为了清查土地而制作《末日审判书》的事件，虽然其并未出于司法目的，但也可视为一种“巡回”的例证，体现了整合政治的根本目的。详见：F.W. Maitland,Domesday Book and Beyond——Three Essays in the Early History of England, Cambridge: Cambridge University Press, 1897, p.5; Sir J. H. Baker,An introduction to English Legal History, Oxford: Oxford University Press, 2002, p.73.。巡回审判是亨利二世司法改革中最重要的组成部分，是他借助法律整合政治的最重要环节，也是普通法得以形成的基础性因素之一[18]56。1166年《克拉灵顿诏令》将巡回法官视察制度确定为英国司法体制中的固定制度[21]440。《诺桑普顿诏令》则将整个英国分成六个巡回审判区，每一个巡回审判区派三位巡回法官审理所有应当归属于国王的诉讼[21]444-446。在12世纪后期，几乎每一年或两年都会组织一次巡回审判，巡回审判在实践中逐渐成了一种常制，并且巡回法官的数量也在不断增长[20]134。

借助巡回审判制度，王室法官们利用自身的理论知识与智慧将了解、收集的习惯加以比较、汇编与整合，并最终促成了普通法的诞生。通过司法改革与实践，王室完成了整合政治、加强权力与集中司法权的目的，促成了法律的统一与整合，形成了以判例法为主要法源的法治体系。

(五)近代大陆法系的法治体系——以法国、德国为例

启蒙时代，法国和德国在全面承继罗马法的基础上，建立了以成文法为主的大陆法系。法典作为规范的理性化、逻辑化、体系化成果，成了近代大陆法系法治体系的首要创造。大革命后，自1804年《法国民法典》肇始，法国在拿破仑的领导下，先后颁布了六部法典，统称“拿破仑法典”。由此开创了植根于理性、自由及独立的天赋人权之上的个人主义与自由主义的历史[22]46。1900年《德国民法典》则从严谨周密的立法技术、立法逻辑、法学学术等层面补正并继续发扬由《法国民法典》开创的理性主义。民法典作为大陆法系最为核心的法典，标志着以私法及私权利为核心的资产阶级法律制度的奠基与形成。以财产权为核心的私法正是近代大陆法治体系的重要特征之一。《法国民法典》被誉为法律形式的“人权宣言”[23]135，它通过意思自治、契约自由及对所有权的绝对保护，将文艺复兴及启蒙运动以来所倡导的自由、民主、独立等思想主张以法律的形式确定下来。《法国民法典》采用罗马法《法学阶梯》三编制，在债法编中规定了诸如继承、赠与、遗嘱、夫妻财产权以及各类担保物权等私法体系中极为重要的内容。此外，法典也完整明确地确认了对近代资本主义经济与法治发展至关重要的若干民法基本原则。《德国民法典》则以更加科学、严谨与精密的规范体系构建起德国民法的大厦，其标志着德国在私法领域实现了全国法律之大一统。《德国民法典》采用了《学说汇纂》五编制的模式，在总论部分以《法学阶梯》人法、物法、诉讼法的模式实现了《德国民法典》对私法基本制度的普遍适用性的高度概括。[24]《德国民法典》创设了许多新的法律概念，诸如法律行为、法人、无过错责任以及意思表示制度等，对民法抽象理论研究做出了重大贡献。不同于《法国民法典》对私法体系的革命性影响，处于自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的《德国民法典》呈现出了相对保守和固守“自由主义”传统的特征。有学者指出，它并非旨在促进或至少“允许共同劳动的、‘实质合同伦理’的、‘社会自治’的新的法律激情以及通过公法来填补和疏导私法以承认所有权与合同的政治功能”[25]42，而是在刻意回避或排斥新的解决方案[26]129。它对私法及整个法律规范体系的贡献在于其精密而富于逻辑性的立法技术、法律体系以及对法律理论、概念的清晰展现。

二、各法治体系的得失比较

对历史长河中的五个法治体系进行考察，一方面力求还原历史之目的，更重要的则是从历史兴衰中总结得失以便为当下所用。如钱穆先生在《中国历代政治得失》所言，古今中外的“制度”均须与具体时移的“人事”相结合[27]1-2。任何一个法治体系都不是完全“有利而无弊”或“有弊而无利”，只有通过比较它们的得失利弊，才能真正做到古为今用。

(一)法治之“底色”——法律信仰与科学精神

法治信仰与科学精神是法治体系的主观依托，它关乎法治体系的各层次、各领域能否和谐有序地有效运行和相互协调，是法治体系建设蓝图的“底色”。构绘出这一“底色”的正是人类对法律的崇高信仰与科学实践精神。

美索不达米亚文明对于法律的推崇及将法律作为其社会治理的核心要素，反映了法治信仰与法治精神在人类早期文明中的绽放。从后世出土的诸多关于法律的文献、泥板及碑文可知，美索不达米亚文明的诸多国家及社会已经将法治作为维系社会秩序的一种重要手段，其不仅存在一系列基于氏族、酋邦、王国的古老习惯而制定的成文化、系统化、公开化的法典，并且产生了一套较为完整的、逐渐与宗教相分离的、可供一体操作与遵行的司法体系。与此同时，美索不达米亚文明通过建立发达的私法体系——特别是建立在商业贸易上的契约法，使法律不再仅仅体现为神灵的旨意或社会秩序的固定安排(14)根据学者研究及相关考古发现，契约诞生于美索不达米亚文明与周边地区和国家的发达商业贸易之中。考古出土的乌鲁卡基那铭文堪称“世界上最古老的债务关系法律文献”，《汉穆拉比法典》中有关债的规定也占据了相当比例。参见：魏琼《契约文明起源考：以古代西亚为中心》，《中国法学》2020年第3期，第89-91页。。这种法治信仰的精神即使是在以严刑峻法与尊奉“君主之法”的法家思想中亦有所体现，如法家提出的“尚法”“刑无差等”“立公弃私”“明法审令”等思想也部分地体现了信仰与尊重法律的精神内涵。

在西方法律文明之源泉的古罗马法治体系中，法律逐渐成为一门学科，亦成了一种立足于法学理论并紧密结合法律实践的科学。在人类法律文化史上，真正的法律科学既是在罗马社会诞生的，也是在罗马社会发达的[4]1。这意味着在罗马人眼中，法学或法律具有某种有待人们发现的规律性，且通过理性人们能够掌握和运用这种规律性。古罗马统治者一方面重视法律规则的创制与运行，另一方面着力培养了一批以法学家、司法官员为代表的法律工作者并给予他们以充分的尊重，形成了由万民法、市民法、习惯法、法学家法、裁判官法等多元法源构成的影响广泛的法律规范体系。罗马法强烈的实践性特征恰好弥补了单纯热衷于抽象思考的“希腊式”思维(15)罗马法突出的实践性特点，尤其体现在罗马的法学家法领域。西方学者认为，罗马法学是工作在法律事务第一线的法官、律师、法学家们为解决社会上一个一个新的法律问题而创造出来的。参见：何勤华《西方法学史纲》，商务印书馆，2016年版，第60页。。正如罗马法学家所说“一切定义在法学上都是危险的”，这种求实精神正是对科学性与职业化法学追求的最佳体现，更是法律理论与实践的良好结合[10]10-11。在理论与实践充分结合的基础上，形成的科学化与职业化的古罗马法治体系，可以被看作为人类早期理性充分展现的高光时刻[28]199。此外，罗马法中诞生的诸多法律概念、规则、原则(如法人、法律行为、善良风俗等)也为后世法律科学的发展提供了思想源泉。至近代大陆法系与英美法系的发达，法治已成为一种共识，即一种基于人类理性且能够良好地治理国家的方法。

(二)法治之“基石”——完备的法律规范体系

基于对秩序、正义、平等、和谐等基本法信念的信仰与尊重，塑造一套完备体系化的法律规范体系是法治体系运行的“基石”。

法典化是近现代法律规范体系建设的趋势，也是一个国家法律规范体系系统性、完备性与理性化的重要体现。马克思·韦伯认为法典是欧洲特有的理性追求在法学领域的顶点，但正如“理性”本身并非欧洲人的专属，法典化也绝非是仅属于欧陆的法律规范形式[29]34。事实上，在美索不达米亚法系中就已经存在诸多成文法典，并且伴随着公元前18世纪《汉穆拉比法典》的问世而达到顶峰。此外，古罗马时期《十二表法》《狄奥多西法典》《查士丁尼国法大全》以及古代中国律、令、格、式、典等形式的各类律例法典，都是在分类、比较、注释、加工法律规范基础上汇编与整理的法典类结果，尽管尚不属于近代意义上的法典，但已体现出人类文明将分散杂乱的规范整理为规范化的法律集合的趋势(16)根据学者的研究，诸如古巴比伦王国《汉穆拉比法典》、古罗马《十二铜表法》《狄奥多西法典》以及《萨克森明镜》等法典属于“作为法律图书(law books)或法律汇编(collections of laws)意义上的‘法典’，而并非是建立在法律技术意义之上的法典”。参见：赖因哈德·齐默尔曼，刘剑锋《欧洲私法的法典化：〈欧洲共同买卖法〉视角下的历史反思》，《经贸法律评论》2020年第4期，第138页。。法典化的成就就是人类理性的体现，是人类通过理性对秩序、公平、正义等朴素思想普遍追求的结果，对法典化的早期追求与尝试，正是马克思·韦伯所谓“整体性的、不断磨合的和渐进的理性化”历史性进程的表现[30]72。至近代《法国民法典》与《德国民法典》，法典化的大门正式打开。即使在以判例法为主要法源的英美法系中，也先后出现了功利主义法学家杰米里·边沁倡导的法典编纂运动美国《统一商法典》《侵权法重述》《模范刑法典》等不同形式的成文化、法典化成果，以及英国近年起草与推进的《刑法典草案》等。

简言之，法律规范承载着从简至繁的法律规则，是法律得以良好运行的文本与规范基础。在现代法治社会中，任何一项制度都包括了行为规范、组织体制、运行程序、调控机制等方面的基本要素，其中的行为规范就是制度生成的第一要素。特定国家的一定时期的法律制度均建立在最基础的法律规范之上。法律规范将人类社会文明中诸多习俗、习惯、政策及道德，通过实践经验与理性论证的手段以法律文本的形式固定下来。正如学者所言“法律是制度的高级形态，是制度文明的重要体现”[31]22。

(三)法治之“落地”——高效的法律实施体系

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”[32]19人类历史上发达的法治文明及其法治体系，其法律无不是在规范与实践的两个层面上被良好地贯彻与实施的。

居于法律实施体系的中心环节是司法。中世纪英国法治体系即主要通过司法的手段与方式来实现政治的整合及法律的统一，司法一直处于中世纪英国法治体系形成过程中的核心位置。正是英国司法中心主义的倾向与观念，使得英国法成为了英美法系之源头，并影响了后世诸多英美法系主权国家法律体系的建构。

正如学者指出的，司法是中世纪后期政治权力的核心形态，英国则是其中的典型代表[33]156，通过司法手段，中世纪英国王室法院的法官通过他们的司法活动确立了全国普遍适用的统一规则，这种统一规则的基础即为普通法。于英国王室而言，“强化政府的最佳方法”就是改进“司法管理，说服或者强迫臣民服从法庭”[34]4。因此，通过行政与司法手段，自诺曼征服以来的几代英国国王不断加强中央集权，其彻底扭转了诺曼征服前英国司法与行政权力分散的状况。这集中体现于亨利二世的司法改革之中，他通过发展和适用不同类型的令状及诉讼形式来扩大王室法院的司法管辖权；通过巡回审判制度推进英国普通法乃至英国法治的生成发展过程，因此，巡回审判制度又被学者称之为“英国近代司法体制之母”[35]50；同时，巡回审判又与地方陪审团制度相互配合，不断收集和了解各地方的习惯与习惯法，以整合散乱的司法与行政资源，从而促成了统一施行的普通法的诞生；通过郡长制的建立和施行来落实法院的生效判决[18]63。

根据中世纪西欧传统的法律观念，人虽具备理性，但法律本身却来源于上帝。这意味着人类仅能运用自身具备的理性发现现存于世界中的法律规则与规范，但永远不可能成为创制法律的主体。这种经验主义的哲学观念导致了司法中心主义的诞生与实际运用，例如陪审制、巡回审判及以判例法为主的普通法本身均是经验主义特征的体现。一方面，司法中心主义具备以“个案”为中心与司法作为事后救济的消极被动的特征，这使得统治者的治理成本大大降低，同时能够保持司法的连贯性、一致性与高效性。另一方面，司法中心主义通过巡回审判、陪审团及公开审判的法庭模式与技术“也可能使得原本处于国王直接控制之外的底层民众真实而生动地感受到王权的‘在场 ’， 并在此基础上强化对于抽象国家观念的认同感”[36]282。综上，通过司法手段，中央权力以及王室司法本身便悄然渗透至英国全境。司法中心主义这一模式与大陆法系以立法及法典化为主要手段的模式相比，凸显了英美法系自身核心的竞争力与优越性。

(四)“权力”本位——法家的法律工具主义

法律调节着人类的具体社会关系，其与政治、权力、知识之间呈现出一种连带关系。正如福柯所言，“我们应该承认，权力制造知识”，这不是因为知识有用，也不是因为知识为权力服务才受到权力的反哺，而是它们之间就是“直接互相连带的”[37]37。然而，法治国家及社会合理运行的基本内核是不变的，即以法作为根本原则统摄各类社会关系，调节人类行为及基本矛盾。因此，必须避免将法律仅仅当作政治与权力服务的工具，陷入法律工具主义的错误陷阱之中。

古代法家由于长期奉行法律工具主义，基于“尚法尊君”的根本落脚点，所以形成了一种以“权力与义务”为本位的严刑峻法的法治体系。其对中国法治体系发展一直存在负面影响。

第一，法家之“法”首先是“君主之法”。法家倡导的“法治”，旨在维护封建贵族阶级的根本利益，而封建贵族阶级中处于最高地位的正是“君主”。因此，法家倡导之“法”首先是一种帝王律令与专制强权。在法家的“法治”构想中，君主掌握着至高权力，“法”“术”“势”三者的有机结合，则成为了至高权力得以良好实现与维持的强大武器。只有这样，才能“使其群臣不游意于法之外，不为惠于法之内，动无非法”(17)参见《韩非子·有度》。。若将这种“法治”理想与观念不断加强，随之而来的必然是专制程度的愈加深化与皇权的高度集中，最终结果必然是“法”在“权”下。黄宗羲在《明夷待访录》中也提到“一家之法”要真正成为公正的“法治之法”，就应当从“一家”之法迈向“天下”之法[38]21。

第二，法家之“法”表现出以“权力”为本位的特征。“中国传统法律观念，无论是温情的‘礼’观念，还是残忍的‘刑’观念，都体现了同一价值取向即义务本位，这实际上也是权力本位。”[39]44通过“礼”的教化，人们在社会中的身份、地位、等级、血缘、宗族等便得以确定，并形成等级严密的宗法金字塔。在宗法制度约束下，小宗服从并服务于大宗的思想便深入文化血脉之中，以义务为本位的社会秩序亦因此形成。同时，通过“法”的规范，并加之以“尊君”的思想以及以“术”驭法的手段与目标，便形成了法家思想框架下以权力为本位的社会秩序。在这种社会秩序之下，一方面是权力，它无上地统御一切；一方面是“礼”，强调小宗与普通百姓都仅仅是附随且服从于大宗的群体，“法”成为了维护社会秩序的工具与手段。

(五)“权利”本位——法律人本主义

反观古代罗马的法治体系，其恰与法家体系相反，形成了以“权利”为本位的法治体系。伴随着罗马帝国的扩张以及罗马对“私人权利”与私法的重视，“法”实现了由早期“正义”向“权利”的词义转换[40]132。同时，私法的发达与罗马法法律渊源的多样性亦相辅相成，即“罗马法上自然生发的多元法源促进了私法的长足发展”[41]70。于是，一个以权利为本位与轴心的法治体系诞生了。尽管罗马法并无对“权利”概念的直接定义，但“权利”的精神已经确定地反映在罗马法治体系中。“罗马法对公法和私法的区分，构成了保障个人权利、反对强权与政府侵犯的全部历史基础，也为权利概念的形成奠定了社会基础。”[40]137与此同时，权利主体范围的不断扩大，为一个基于平等、独立、自由的市民社会的建立与形成奠定了基础，反之，这种社会形态及其自由、独立之导向又促进和刺激了罗马法的进一步发展(18)以权利为核心，罗马法中的权利主体范围不断扩大。这种权利主体范围的扩大，以公元212年卡拉卡拉皇帝赋予全体罗马自由民以市民权资格为标志，在罗马法从市民法走向万民法的过程中得以展现的。。

近代大陆法系更是在“权利”本位基础上建立了独特的法治体系。事实上，早在中世纪时期，城市法律共同体的产生和发展便已经成为市民社会发达的温床[42]447，并通过以《人权宣言》《法国民法典》与《德国民法典》等为代表的法治成果确认了市民社会的全面胜利。更进一步，市民阶层在捍卫私权利的同时，使得他们捍卫私权利的口号渗透进入公权力的内核[43]72。《法国民法典》处处体现了理性主义的光辉，而《德国民法典》则试图将理性像“钉子”一般嵌入法治秩序中的各个方面。市民阶层对于人之自由、尊严、独立精神的追求，既是一种近代精神，也是一种现代社会精神，并成了现代法治的重要内核之一[44]282。

三、法治体系的当代借鉴

中国自改革开放至今已经拥有了一张遍布所有法律部门的“法网”，并形成了中国特色社会主义法治体系。党中央进一步提出中国特色社会主义法治体系建设的任务，从五个相辅相成的方面绘制了一张能够规范完备且行之有效的法治蓝图。“以史为鉴，可以知兴替”，法律史作为法律中的历史学科，其主要职责就是将人类历史中的精华尽可能地吸取并为国家的法治建设所用。

(一)法律规范与实施并举

建设中国特色社会主义法治体系，完备的法律规范体系与高效的法律实施体系皆不可缺。法律规范与实施并举，不能脱离具体的社会现实需要，否则法治建设将成为无源之水、无本之木；同时，基于社会的现实需要，中国特色社会主义法治的道路必须兼顾规范的法典化进程与司法判例体系的建设，以法典作为法律安定性、确定性、公开性的根本，辅以判例体系以及时调整与修正法典及司法解释的滞后性与高成本性。法家对“术数”的推崇告诫我们，法律的执行与实施应当是有效的，否则法律只是失去实效与权威的“一纸空文”。

1.法治体系的建设须符合社会现实需要

法治体系的建设没有固定的蓝本，法治的具体实施与有效运行有赖于对社会具体情况的了解与把握，同时，法治体系的建设应当与国家、社会及人民的现实需求紧密相连。法家早已提出“法随时宜”的观点，可见，法治体系的构建亦须尊重社会发展的客观规律与社会现实的具体需要。美索不达米亚文明之所以成为首个将契约法成文化与法典化并使其成为以民商事法律为核心内容的古老文明，与当时美索不达米亚地区商业贸易活动对规范秩序的需求息息相关[5]268。中世纪英国法治体系的形成及发达，则离不开诺曼征服后国王加强中央集权的意愿以及司法与政治相整合的需求。正是基于此，在巡回审判制度、陪审制度与王室法院强势兴起的同时，英格兰各地的习惯与习惯法得以汇纂，并形成以判例法为核心的普通法法治体系(19)尤其是英国巡回审判制度，其总巡回审判制度与委任巡回制度的兴替与英国社会发展的现实需求息息相关，并成为英国近代一系列司法改革制度创新的主要动力。参见：何勤华、王帅《中世纪英格兰的巡回审判：背景、制度以及变迁——兼论我国巡回审判制度的构建》，《法律科学》(西北政法大学学报)2015年第2期，第51页。。古罗马的法治体系在从习惯法、市民法走向万民法，从法定诉讼、程式诉讼走向特殊诉讼的过程中，均与不同时期罗马社会的实际需求与具体情况相关联。如学者所言，罗马法在私法上的伟大成就与罗马人天生的法律能力息息相关——他们不过分拘泥于抽象的法律思维与逻辑，而将法律工作放在社会现实中，从而有效地以服务现实生活为目的[14]1。五大法治体系的产生、发展与成熟莫不如此。正如习近平总书记提出的，“要保证国家统一、法制统一、政令统一、市场统一，要实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，都需要秉持法律这个准绳，用好法治这个方式”[45]9。许多学者在《民法典》的编纂方面提出建议，认为《民法典》要回应民众生活的需要，以私法自治为核心，并尽可能兼顾正德、维和、厚生和利用四大传统价值[46]27，也是这个道理。罗马私法及法典化的历史进程揭示了“法”在某种程度上是一种自发秩序规则的产物，必须尊重其“自生自发”的特点与属性，即不能让“法典化”本身成为法治的桎梏与约束，而应当将其与中国法治建设的现实社会需求与发展趋势相融合，并克服纯粹法律规范体系形式化的局限性[41]71。

因此，把握法治与社会发展各个阶段社会现实需求之间的互动关系，是当前我国法治体系建设的首要原则。一方面，不能单纯地只看到其他国家的法律规范与制度体系的长处与优势，而将其不加选择地任意移植；另一方面，也不能完全局限于我国的法律传统与背景而故步自封。从对内的角度看，未来建设中国特色社会主义法治国家与法治体系，必须以社会现实需要为依据，必须立足于不平衡不充分的发展与人民日益增长的美好生活需要间的矛盾，旨在消除二者之间紧张的矛盾，最终使法治体系的建设能够真正有益于国家和人民。从对外的角度上看，世界各国在政治、经济发展过程中的联系日益紧密，越来越成为不可分割的命运共同体。法治体系的建设同样也要兼顾中国与世界各国之间密切的政治、经济、文化往来现实，为中国同世界各国在法治层面上架构一座高效、便利、共享、共赢的桥梁。

2.规范法典化与司法判例体系并重

法律规范体系与实施体系的构建亦极为重要。随着20世纪大陆法系与英美法系的不断融合，法律渊源的多元主义发展方兴未艾，判例在大陆法系国家也逐渐受到法律学者及法律职业者们的重视，我国也确立了由最高人民法院开展的指导性案例制度(20)第二次世界大战后，大陆法系国家不重视判例的传统被逐渐打破。如在法国、德国、意大利、日本与韩国等大陆法系传统国家，判例对立法、司法与法治建设均提供了巨大的帮助。参见：何勤华等《大陆法系》，何勤华主编《法律文明史》(第9卷)，商务印书馆2015年版，第57-59页。。法典化道路与司法判例体系的并重，也是当前中国特色社会主义法治体系建设的应有之义。

2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这是我国第一部以“法典”名义制定和颁布的法律。习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。”[47]5-6以《民法典》为起点，我国未来法典化的道路必将越走越宽，法典也将成为进一步彰显中国时代特色与中华民族精神风貌的重要手段。面对法典化规范体系存在的相对局限性、形式主义与滞后性等特点，英美法系的判例制度正是消除这些缺陷、可供我们借鉴与吸收的重要经验。

因此，在法治体系建设过程中，尤其是在具体的司法过程中，除最高人民法院与最高人民检察院配套实施的相关司法解释之外，司法判例体系建设将会成为法典化法律规范体系有利的补充与救济。如学者所指出的，判例体系的建设正是实现法治的一个重要制度，“它既有助于类似案件类似审判、实现司法公正，又有助于规范司法权力，限制司法专横”[48]19。在近年来的司法实务中，最高法每年都会颁布指导性案例汇编，旨在推行“案例指导制度”[49]24。这些指导性案例已经对法律共同体产生了重要影响，许多法官或律师在审判或辩护活动中都会援引权威判例作为重要遵循与参考。案例指导制度既有利于从经验主义角度保持司法判决的稳定性与科学性，也有利于以司法中心主义配合探索以审判为中心的司法道路，还可以切实保障公民的根本权利及司法的公平正义。同时，面对未来社会的发展快速，频繁修改立法与出台司法解释会导致高昂的司法成本，这既造成司法资源的浪费，也不利于发挥司法的能动性。如英国法治史上通过司法整合法律与政治的手段一般，我国近年来设立的巡回法庭制度在一定程度上也能够同司法判例体系建设产生联系。在司法实务中，“巡回法庭通过日常案件处理，不定期下发类型化裁判指引、通报办案质效、改判或提审案件事前沟通、推介优秀法律文书、召开业务座谈会、共同开展调研、组织业务培训等多种方式，促进了最高法院与地方法院的审判业务交流，以此来促进裁判尺度统一，规范法官裁量权”[50]109。进一步推进巡回法庭制度建设，一方面可以促进司法判例的收集、整理与汇总，促进司法判例体系的完善，最终得以“反哺”巡回法庭制度自身的建设与实施；另一方面也可以加强司法权威与实效力度，有效地沟通中央与地方的司法关系[51]14。

在判例制度与巡回法庭制度的补充下，我国刚性的法典化与强烈的立法中心主义色彩将逐渐消退，立法、司法与执法将共同形成一个良性的运行与实施体系，这既保证了公平正义法治精神的实现，又促进了法治体系的动态平衡发展。

(二)以权利为本位：贯彻“以人为本”的法治精神

美国法学家瓦尔德伦指出，法治奠基于对每一位有智慧生命的人的自由与尊严的尊重之上[52]23。德国近代哲学家康德在《道德形而上学原理》中也指出：“每个有理性的东西都须服从这样的规律, 不论是谁在任何时候都不应该把自己和他人仅仅当作工具，而应该永远看作自身就是目的。”[53]52-53同理，法律也应当将“人”看作是目的而非手段，应尊重人之理性、自由与尊严。而在古代中国绵延千年的专制集权时期，由于法家以君权为核心的义务本位思想，加之法家思想中“尊君”与“尚法”思想的巨大张力与法家严刑峻法的司法观念，因此，个人权利乃至“个体”本身几乎消弭于集体与国家之中，也更无从考量法律的人文主义关怀。法家义务本位的法治思想与中国传统法律文化中人本主义的缺位，直到近现代在中国法治建设过程中仍存遗毒。

不同于法家的法治体系，美索不达米亚法治体系对契约与贸易规范的重视就已经成为个体权利意识产生的温床[54]106-109。自文艺复兴时期起，人文主义者逐渐建立起关于人的自由、独立与尊严的一整套思想观念，其将人们的视角从“上帝”拉回现实具体的“个人”，并成为市民社会产生与发展的根本，逐渐成为法治国家与私法勃兴的思想基础。近代以法国、德国为代表的大陆法系的发达，正是奠基于文艺复兴时期人们对理性、自由、独立及人权的推崇，《法国民法典》与《德国民法典》作为人文主义思想与市民阶层胜利的产物也由此确立。正如学者所言，“没有现代私法文化价值作为指导，就难以建立理想的现代私法制度”[55]79。但也应当看到，即便是以“尊君”为核心的法家，也曾提出“不避权贵”与“刑无等差”等思想，其实质也部分体现了近代“法律面前人人平等”的思想。

因此，在当前建设中国特色社会主义法治体系过程中，必须牢牢坚持并贯彻“以人为本”的法治精神。法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中写道，在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家，每一个真实的“个人”才是法律价值的承担者与最终价值的守护者[56]212。2021年1月1日正式施行的《中华人民共和国民法典》将人格权单独成编，在一定程度上反映了国家对个体、个体尊严、个体权利的重视，也奠定了未来中国特色社会主义法治体系发展的基本价值观念——个体人格尊严与权利的价值优先。习近平总书记明确提出，建设中国特色社会主义法治国家必须“坚持人民主体地位”，这也要求法治体系建设必须围绕“人民”为中心展开。张文显将“以人民为中心”的法治理念体现归结为三个应当遵循的基本原则：第一，以人民权利为本位，保障人权与公民基本权利；第二，以公平正义为法治的生命线；第三，法治建设必须积极回应人民群众的新要求新期待[57]10。一方面法律应当保证公民权利的实现，另一方面也必须限制权力、防止权力的滥用，保持一种“法”与“权”的良性互动。否则，法治便极易走上歧路。正如英国哲学家罗素所言，“一个社会的存在不是, 或者至少不应是为了满足一种外观，而是要给构成它的个人们带来幸福的生活。最终的价值正是应当在个人身上，而不是在整体那里被追求。一个善的社会是为了给构成它的成员谋得幸福的一种手段，而不是某种由于自身的缘故而孤芳自赏的东西”[58]100。对于法律及法治体系的建设而言，不能也不应该忽视构建法治社会的每一个“个体”，只有坚持贯彻“以人为本”的法治精神，切身保障公民的权利，法治体系才能真正在社会具体运行中得以贯彻落实，而非统治者、立法者或法律共同体的“孤芳自赏”。

(三)秉承法治建设的科学精神

党中央针对中国特色社会主义法治体系建设，提出了完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系，以及完善的党内法规体系五个子体系，其彰显着法治体系的逻辑性、多元性与体系性等特点。一种法律体系或法治体系，本身就与纯粹的法律规范有所区别，前者是法律科学构筑的产物，是通过立法、司法、执法、法律职业与法学教育等各方面合力而形成的，而后者仅仅是针对规范本身而言的[59]75。德国法学家耶林认为，“一套原则构建的体系和一套规则组成的体系之差别，就犹如用拉丁字母构成的文字和表意文字的差别”[4]1。正因为如此，古代罗马不仅重视法治的具体实施与法律规范的制定，并且通过职业法律阶层(尤其是法学家群体)发展出逻辑自洽、概念繁多、体系贯通的罗马法。近代德国更是以“法律科学”之大成而闻名，发展出近代民商法、刑法、经济法等诸多领域中重要的法律理论、法律概念与法律技术，从而充实了人类的法律科学体系与法治体系。

对于今天的中国而言，伴随着社会、法律以及法学学科的不断发展，无论是法律共同体面临的崭新的社会现实问题(21)如人工智能的法律规制问题、汽车无人驾驶的法律规制问题、基因编辑婴儿带来的法律及科学伦理问题，以及未来外太空探索的法律问题等。，抑或是类似于法教义学及社科法学之争的法学基础理论与研究问题(22)这方面已有诸多论文成果。参见：侯猛《社科法学的研究格局：从分立走向整合》，《法学》2017年第2期；尤陈俊《不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日； 熊秉元《论社科法学与教义法学之争》，《华东政法大学学报》2014年第6期；雷磊《自然法学如何进入法教义学与社科法学之争》，《中国社会科学》2016 年7月20日。，其解决都亟待建立一套科学的法治体系。尽管关于法学是否是一门“科学”的争论一直存在，但可以肯定的是法律已经不仅仅被看作是一种实践智慧[60]100。当前法学通过与人类学、历史学、经济学、政治学、社会学、伦理学等学科的沟通与融合，越来越凸显出其作为一种交叉学科的特点；并且，法律共同体对法律自身所具备的逻辑、法律技术的确证与研究，也可以使我们确信至少法学在其本身遵循的方法上是科学的。中国由于长期浸淫于历史上法家的法律工具主义及法律功利主义思想之中，在很长时间内法律被简单地看作一种统治工具，在极端地强调法律的实际效用的同时，法律的科学建设常常处于被忽略的地步，甚至被认为是“不再需要”与趋于“消亡”的事物。党的十八大报告适时提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针，这告诫我们不仅要注重立法的科学性，而且整个法治体系的建设与实施都应当建立在科学精神的土壤之上。