转售价格维持协议的反垄断规制研究

刘 峰，刘施利

（宜宾学院，四川 宜宾 644000）

转售价格维持协议是市场主体从事市场活动时一种重要的经营方式，这种方式既可以用于增进效率，也可以用于限制、排挤竞争的目的。因此，转售价格维持协议应当受到反垄断法的审查，假若发现其属于后者，则应该对其进行相应的规制。世界各国反垄断法都将其列入为调整对象，我国也不例外。近些年一系列转售价格维持案件在国内外产生了重大影响，引起社会的高度关注，有力维护了国内市场的竞争秩序，受理法院与反垄断执法机构对转售价格维持协议的分析和执法也有着实质性的提升，但就整体而言尚处于探索阶段。总的来说，转售价格维持协议属于纵向垄断协议的一种，违法实施的主体一般希望借此达成一种封锁市场的效果，而要达成这一目标，协议的实施主体必须具有一定的市场地位，这一市场地位可以是单个市场主体所拥有的，也可以是多个市场主体的集合所共同拥有的，但我国在具体的实践中却缺乏这方面的考量，而仅仅关注于协议的本身，这种处理办法既会使判决失去经济学的理论支持，也可能会遗漏对其他违法实施主体的责任追究，既降低其犯罪成本又有违公平之原则。

一、转售价格维持协议的概述

（一）转售价格维持协议的定义及其构成

所谓转售价格维持，是指生产商或供应商在将产品出售给分销商或者销售商时，对后者向第三人进行转售时的价格进行限制的情形（Resale Price Maintenance, RPM）[1]，国内也有学者将其称为纵向价格限制协议。要构成转售价格维持协议必须满足以下两个条件。

第一，协议的当事人处于生产销售链的不同阶段。最典型的例子就是生产商和销售商，但并不一定只能是处于生产阶段的生产商和处于销售阶段的销售商在能构成转售价格维持协议。比如同属于生产链中不同阶段的零部件生产商和终端产品的生产商也可以达成转售价格维持协议。而且协议的当事人并非要求是完全没有竞争关系的。随着纵向一体化的发展，一个企业可能同时涉足于生产和销售环节，但其力量不足以满足整个销售环节，则该企业所生产的产品就有自主销售和独立经销商销售这两种销售模式，企业的自主销售就和独立经销商之间就存在竞争关系，但是该企业依旧可以与独立经销商达成转售价格维持协议。

第二，协议的内容是限制转售价格的区间，其包括限制最高转售价格，限制最低转售价格，固定转售价格和指导价格这四种形式。其中固定转售价格和限制最低转售价格被认为会对竞争产生损害，因此需要反垄断法对其进行审查，而限制最高转售价格被认为有利于消费者，指导价格没有强制力而被排除在外。我国《反垄断法》第十四条也对固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格做出了相应的规制。

（二）规制转售价格维持协议的理论基础

转售价格维持协议作为一种协议，以协议当事人的自由意志为基础，按理说不应为外力所干涉，但任何权利的行使都不得超过其合理的边界，这个边界就是不得损害他人的合法权益，必须给公共利益保留足够的空间。判断转售价格维持协议规制与否的理论基础就是考察该协议的外部性是否损害了他人的合法权益，是否给公共利益保留了足够的空间。将这两点做出经济学的提炼，就是判断该协议是否会人为的导致市场上该种产品产量的减少，价格的上升，或者说是否会损害效率，其外在的表现形式就是是否会对竞争产生排除、限制的效果。

早期的反垄断法强调对竞争本身的维护，当时占据统治地位的哈佛学派认为市场上必须保持足够的竞争者以维护竞争性的市场结构，对限制竞争的行为都持以坚决的反对态度，所以当时对转售价格维持协议基本依据本身违法原则对其处以严厉的规制。上世纪六七十年代，芝加哥学派逐渐取代了哈佛学派的主导地位，其高举经济自由主义和达尔文主义的大旗，认为市场的不完善都是可以自我纠正的，国家应该尽量减少对市场的干预，反垄断应该保护效率而不是竞争，有关纵向限制的协议都是具有效率的。紧追其后兴起的新产业组织学派认为转售价格维持协议与策略性目标具有存在联系的可能性，协议的效果不能一概而论。

至此，普遍认为在判断转售价格维持协议合法性的标准是在个案中对协议的积极效果和消极效果进行比较，而不应该简单的依据协议本身判断其合法与否。我国的《反垄断法》和欧盟的《竞争法》采取的是原则禁止加例外豁免的立法框架，而美国采取的是本身违法规则和合理规则的二分法。虽然外观相异，但是究其本质，都是紧扣协议的经济内涵，在个案中权衡协议的积极效果和消极效果。

二、转售价格维持协议的效果分析

（一）转售价格维持协议可能形成的积极效果

1．促进销售商提升自身服务

虽然价格竞争是竞争中最为常见的类型，但却不是唯一的方式，特别是对一些汽车、珠宝之类的专业性较强、金额较大的产品，需要销售商提供专业的售前服务。可能会需要宽广、明亮的大厅和一批专业的销售人员，或者必须配备专业的维修人员。大多数的消费者对这些产品了解不多，对各个产品的优点和缺点无法有效的权衡，或者需要买前试用，这就需要销售商投入大量的成本去提升自身的服务。而生产商对转售价格的限制增加了销售商的利润并让销售商免于价格竞争，这样销售商为了争取消费者，势必会加大对于非价格竞争的投入。而且从长远看，在存在有效竞争的情况下，销售商会把因转售价格获取的高额利润全部投入到提升服务中去。这些服务还会提升社会对产品的总需求量，生产商、销售商和部分消费者会因此受益，但是那些不需要售前服务的消费者的利益会受损[2]。

2．防止搭便车

这种考虑主要是防止有的销售商为了推广产品而投入大量的成本，比如广告、街头促销活动等，但是有的销售商则不投入或者少投入，等投入成本的销售商打开市场之后则以低成本的价格和它竞争。比如甲、乙两个销售商同时获得了某一产品的销售权，以每件产品100元的成本在批发商处批发，甲销售商为了打开市场投入大量成本，比如在电视上播放广告，举办一些活动等，则甲的成本可能会增加到每件120元，假设甲以每件160元的价格向消费者出售；而乙销售商则搭乘甲销售商的便车，不进行一些打开市场得到售前活动，则乙销售商的成本比甲销售商低，乙销售商就有可能采取更低的价格，比如150元每件以扩大自己的市场份额。

3．有利于新公司进入市场和新产品的推广

新公司和新产品，作为一个新的组织和产品，销售商在没有完全了解该公司和该产品信息的时候，会对其产生疑虑。企业这个时候对销售商转售价格作出的限制，其实是对销售商的一种承诺，让销售商对该公司和该产品有一个更好的预期。这主要包含两个方面，第一，因为限制转售价格可以稳定销售商的利润，而且能够避免销售商之间的竞争，有利于创建一个稳定的销售网络系统。第二，这是对销售商初始投资风险的回报，因为生产商一般会希望销售商对其进行大规模的初始投资，但是这种投资是有风险的，如果消费者没有认可这个产品，那么这些投资就会白白损失掉。

（二）转售价格维持协议可能形成的消极效果

1.容易形成销售商之间横向垄断

转售价格维持协议可能是具有支配地位的销售商借助上游生产商强制和监督其他销售商，从而形成事实上的销售商的联合。这种情况是下游的一家销售商或几家销售商的联合已经具有了市场支配性的力量，而生产商无力与之抗衡而只能被迫接受，生产商与销售商之间转售价格维持协议实际上只是构成或稳固销售商之间横向垄断协议的一种手段。

2.形成生产商之间横向垄断

这种情况一般是上游的生产商之间已经达成了横向垄断协议，为了更有效的维护横向垄断协议的稳定运行而采取的监督各个参与协议的生产商而采取的手段。其目的有两点，第一，为了更有效地监督其成员是否有作弊行为，因为销售商面对消费者无法隐瞒，而批发价格更容易确定因而更容易监督。第二，削弱生产商的降价动机，因为生产商若想通过价格竞争来扩大自己的市场份额，一般会先降低自身的批发价格，然后让销售商把优惠价格反应到对消费者的售价中去。但是如果市场上限制了销售商的转让价格，那么生产商对销售商的优惠价格就无法转让到消费者手中，生产商就会降低这种意愿。但是这仅仅只是降低意愿，因为生产商也会希望通过提高销售商的收入以促使销售商提高服务，通过服务扩大自身的市场份额。

3.排斥未加入协议的经销商

纵向垄断价格有可能构成双边垄断协议，从而提高壁垒，人为地排斥其他经营者。这种情况下，未加入协议的经营者将受到人为的排挤，加入协议的经销商会不销售，或少销售未加入协议的生产商的产品，加入协议的生产商会不给予或少给予产品给未加入协议的经销商。这种排挤既可以是针对市场上现有的经营者，也可以是针对潜在的，尚未进入市场的经营者。

4.可能损害消费者的福利

排除同一品牌内各个销售商之间的竞争，损害消费者的福利，保护效率较低的销售商。因为禁止销售商之间的价格竞争，会让消费者失去以更低的价格购买的机会。而且这种禁止竞争会提高社会成本，低效率的销售商需要花费更多的资源才能达到同高效率的销售商一样的标准，满足消费者的需求。但是如果市场上不同品牌的商品之间存在有效竞争的话，低效率的销售商即使免于同一品牌内的竞争，但是同样会被不同品牌下的销售商所击败，这会累及生产商，并促使该品牌的生产商更换销售商。但是如果市场上不同品牌之间也没有有效竞争，低效率的销售商就既被本品牌内免于竞争，也会免于在不同品牌之间的销售商之间的竞争。

三、从效果角度对转售价格维持协议事务的透视和评析

我国现今关于转售价格维持协议的司法实践通常仅关注于协议本身的法律构成形式，而缺乏对协议经济内涵的考量，这一经济内涵既包括协议本身的目的指向，也包括协议目的的实现可能性。

（一）从效果角度对强生案的透视和评析

本案的被告强生公司是一家医疗缝线生产商，原告锐邦是与其有着15年合作关系的销售商。双方之间的销售合同约定了锐邦公司的销售范围和最低转售价格，但是在之后的销售过程中，强生发现锐邦有低价销售和跨区销售的行为。为此，强生依据合同扣除了锐邦的保证金、取消了锐邦的部分销售权，并最终终止向其供货。

2010年，锐邦在上海对强生提起诉讼，主张强生制定限定转售价格条款，违反了《反垄断法》第十四条第（2）项的规定，但一审法院以强生未能证明上述协议产生排除、限制竞争的效果等理由，判决强生败诉。

原告锐邦随即向上海高院提起上诉。经过两年，三次庭审，上海高院作出终审判决，认为强生公司在竞争不充分的市场上具有很强的市场力量，其实施的限制最低转售价格行为直接产生了限制价格竞争的效果，而强生公司又没能证明其行为符合豁免条件，撤销了一审判决，判决强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元，驳回锐邦公司其余的诉讼请求。

强生案中法院从缝线产品的市场结构，强生公司的市场地位，强生公司限制最低转售价格的动机和对竞争的积极效果和消极效果的比较这几个方面来确定强生公司的限制最低转售价格构成了垄断协议，之后再确定其不符合《反垄断法》第十五条的例外豁免。

法院从该协议排除品牌的内部销售商之间的竞争，回避品牌间的价格竞争，限制销售商的定价自由，排挤有效率的销售商等因素认定该协议的违法，这种判断没有抓住转售价格维持协议的本质。因为企业实施垄断行为的最终目的是非法提高价格，获取垄断利润，而单纯的转售价格维持协议是无法实现这个目标的，而且生产商限制销售商的转售协议是与自己的利益相互冲突的，在存在有效竞争的市场，单个企业提高自身价格会给他的竞争企业以可乘之机。而且就算是已经取得垄断地位的生产商，单纯的转售价格维持协议对他也是没有好处的，他可以在与销售商交易的时候就可以把垄断利润全部拿走，而不需要再去规定销售商对消费者的最低转售价格。从企业的动机出发，结合转售价格维持协议的消极效果，假如上下游的企业达成了转售价格维持协议，而且目标不是为了追求上诉的积极效果，那么必定有一方已有，或者正试图达成横向垄断协议或者双方已有、或者正在试图达成双边垄断协议。

法院认为强生公司的最低转售价格协议回避了价格竞争，使得其他品牌亦有机会回避价格竞争。根据特纳的相互依赖理论，他们（寡头企业）的定价决策部分是依赖于他们会得到的预期反应。结果是他们会倾向于避免激烈的价格竞争。[3]实际上市场上的每一家企业都知道用降价的手段来扩大自己的市场份额会对其竞争对手造成直观和现实的影响，从而使他们很可能随之降价，这就会导致降价的无利可图，所以他就不愿意降价，而所有企业都知道高价格会带来高利润，所以大家都会有提升价格的意向，这也就是所谓的“共同维持市场价格秩序”，即市场上所有企业都有提高价格和不愿意降低价格的倾向（市场越集中，这种倾向也越强）。而强生公司的限制最低转售价格并不仅仅是一个回避价格竞争的可能，也是一个横向垄断协议的信号，当其他生产商收到信号并且做出与其相配合的行为，则双方实际上就已经达成了共谋，也就是《反垄断法》中的协同行为。

（二）从效果角度对海南裕泰案的透视和评析

2017年2月28日，海南省物价局以裕泰公司达成垄断协议，做出《行政判决书》对其做出立即停止违法行为和处20万元罚款的处理。

裕泰公司随即在海口市人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，一审法院以裕泰公司的经营规模、市场所占份额等原因认为该持协议不具有排除、限制竞争的效果，不构成垄断协议，海南省物价局做出的《行政处罚决定书》适用法律错误，故判令撤销《行政处罚决定书》。

海南省物价局随即向海南省高级人民法院上诉，海南省高级人民法院认为垄断协议的认定，不需要综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果，认为海南省裕泰公司与其销售商达成的限定转售价格协议为垄断协议，海南省物价局所做的《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。判决取消一审法院的判决，驳回海南裕泰公司的诉讼请求。

在海南裕泰案中，海南省物价局对海南省的八家鱼饲料企业调查后发现，全行业都采取了限制转售价格的协议，且对其中的七家均进行了处罚，物价局对其判断为达成了但未实施该协议。单个企业所占的市场份额较小，其根本没有影响市场，排挤竞争的力量，如果单从单个企业本身来说，说其签订转售价格维持协议的目的是排挤市场是很没有说服力的，因为其根本没有能力达到这种效果，如果该企业强行执行该协议，那么最终的后果肯定是在市场的竞争中落败，即需要证明当事人具有必要的市场力量，才能表明其具有“减少社会总产出的可能性”。[4]而且假如仅以协议作为转售价格维持协议处罚的唯一证据，而不去关注该协议对市场竞争、产品价格和产量的影响，那么这实际上就掏空了相关法律的经济内涵，对法律事实的强调代替了对经济效果的强调。因为有的协议虽然已经成立，但是根本就无法施行，更无法达成排除、限制竞争的效果，这种协议是无害的，但是法律依旧对其处罚。简而言之，法律惩罚的是固定价格的图谋；既遂的行为——对产量的实际控制——只是附带的[3]62。

海南省物价局认为其有限制、排挤市场竞争的可能和动机，这个可能和动机只能依附于以下两种可能，一是希望等到自身具备一定的市场地位之后再实施这类行为，以获得垄断利润，但通常来说，经营者会等到获得市场地位之后再实施这种行为，而无需提前签订。第二种就是依赖于海南省鱼饲料市场的合谋，即只有与其他生产商的合谋才能够实现裕泰公司排挤、限制市场竞争的效果，裕泰公司没有实施的也许不仅仅是一项转售价格维持协议，也许还有一个没有实现的合谋，或者是一个没有顺利实施的合谋。海南省物价局对海南鱼饲料行业的调查，处罚了八家企业中的七家企业，其基本涵盖了海南省范围内主要的鱼饲料的生产厂家，这也佐证了其合谋的可能性，但是海南省物价局仅仅对其中的七家企业以单个的转售价格维持协议进行处罚，而对他们之间的关联性缺少考察和分析实在可惜。

四、对我国转售价格维持协议的反垄断规制建议

经营者作为市场的重要组成部分，其实施的市场行为必然是希望达成某种目的，而目的的实现除经营者的行为之外，尚且需要一定的外部条件。这一外部条件既包括经营者的自身条件，也包括经营者所在市场的市场特性。从这一角度出发，可以对我国转售价格维持协议的反垄断规制提供一些新的思路。

（一）转售价格维持协议当事人的市场力量

从形成效果的角度来分析转售价格维持协议，协议的当事人要达成前文所说的消极效果有一个必要的前提条件，那就是协议的当事人，或者当事人的联合具有一定的市场力量，也就是说如果协议的当事人没有一定的市场力量，则必然无法造成上述的四种消极效果。为节约执法成本，维护经济的持续、健康发展，也为了反垄断执法的公开、公平、公正，笔者认为应该在垄断协议的认定上设立一个沙漏，将部分市场力量较小的企业排除，在具体的实施中，可以以市场份额的大小近似的代表市场力量的强弱。即先由原告对被告的市场份额进行举证，如果证明被告具有市场份额较大，则由原告证明被告确有转售价格维持协议，然后由被告证明原告举证错误，或者自身符合豁免条件。如果被告的市场份额较小，则原告除了要证明被告确有转售价格维持协议外，还需要证明被告确实造成了损害、限制竞争的效果，或者被告与其他企业具有一致行为，并且被告和与他具有一致行为的企业的联合具有较大的市场份额，然后由被告证明原告举证错误，或者自身符合豁免条件。综上所述，就是将市场力量小，没有能力损害市场竞争的企业排除在外，反垄断法不予过问。

（二）转售价格维持协议实施者所在市场的特征

从上文所提到的转售价格维持协议的积极效果进行分析，我们可以得知，转售价格维持协议积极效果的实现需要一定的市场特性作为基础，通常是那些具有一定的科技性，或需要大量的售前售后服务、或需要经销商的大力宣传、或需要经销商在前期投入大量成本的行业才能实现转售价格维持协议的积极效果。然后，对于一些同质产品的行业，通常无需交易双方建立专门的关系，在这样的市场上，一方限制另一方交易自主权的行为往往令人生疑[5]。因此，在具体的司法实践中，应当着重注意转售价格维持协议当事人所在市场的特性，对于不同的市场可以设置不同的证明标准，总的来说，需考察场市场的如下特征：市场的集中度；产品的同质性；价格的需求弹性；行业壁垒；价格竞争和非价格竞争的相对重要性；市场所处的状态；固定成本和可变成本的比率；价格是否可能很快发生变化；产品销售模式；市场各方的合作程度和市场的购买方结构[3]80-92。

（三）转售价格维持协议和横向市场的关系

上文已经提到转售价格维持协议具有构成和稳定横向垄断协议的作用，因此，在商业活动中，许多经营者除使用单纯的横向垄断协议和转售价格维持协议之外，还可以形成一种纵、横相结合的混合型协议网络，即表面呈现出转售价格维持协议，但其内在却隐藏着横向垄断协议。在轴辐式共谋理论下，车圈（横向）协议的存在导致平行纵向协议的分析发生了质的改变：从多个单独的纵向协议转变为一个单一的横向协议[6]。虽然我国《反垄断法》对所有的垄断协议规定同样的法律责任，但在司法实践中，鉴于横向垄断协议和纵向的转售价格维持协议具有不同程度的竞争危害性，其两者的举证责任有所区别，比如，对于横向垄断协议，学界和司法实践基本就本身违法原则达成了共识，但对于纵向的转售价格维持协议，无论是在学界还是在司法实践中，都还存在较大的争议。因此，对于协议性质的判断，会直接影响案件最终的审判结果。