论挪用资金罪的修改完善和司法适用——以《刑法修正案(十一)》为视角

张兆松

(浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310023)

一、引言

在我国，根据犯罪主体的不同，贪污贿赂犯罪分为两大类：犯罪主体是国家工作人员的，按《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪定罪处罚；犯罪主体是非国家工作人员的，则按照《刑法》第三章、第五章规定的职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪定罪处罚。这两类犯罪不仅犯罪构成上有差别，刑罚设置也不同，对非国家工作人员贪污贿赂犯罪的处罚力度明显过小。这种立法现状不利于保护民营企业的健康发展。鉴此，第十三届全国人大常委会第二十四次会议于2020年12月26日通过的《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑十一》)对职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪的定罪量刑标准作出了重大修改。而在修改的这三个罪名中，挪用资金罪增删的内容最多。本文试就挪用资金罪的修改内容及准确适用展开探讨，以促进严格执法、公正司法。

二、挪用资金罪的修改和完善评析

进入20世纪90年代后，非公有制公司、企业发展迅猛，相对应的，其腐败犯罪也日益严重，而当时我国刑法只规定了贪污罪、挪用公款罪和受贿罪(笔者称之为“一元制”)。这三个罪名的犯罪主体限于国家工作人员；集体经济组织工作人员以及其他经手、管理公共财物或者其他从事公务的人员。上述罪名显然无法对非公有制公司、企业中的侵占、挪用和受贿行为予以定罪处罚。“有些同志认为，随着社会主义市场经济的发展，商事活动日益频繁，商事犯罪逐渐增多，建议在制定公司法的同时，制定刑法关于惩治公司犯罪的补充规定。”(1)参见全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武：《全国人大常委会关于对〈中华人民共和国公司法(草案)的意见的汇报〉》——1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上。随后，全国人大常委会于1995年2月28日通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，增设侵占罪、挪用资金罪和商业受贿罪，这三个罪名适用于非公公司、企业的贪污贿赂犯罪。这一立法模式又被“97刑法”所采纳。从此，针对贪污贿赂犯罪的规定呈现出“二元制”。根据“97刑法”的规定，挪用资金罪和挪用公款罪，不仅犯罪构成表述上有差异(2)《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，将挪用公款“归个人使用”的含义解释为三种情形(将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的)之后，挪用公款罪与挪用资金罪在“归个人使用”还是“归个人使用或者借贷给他人”方面已没有实质差异。，而且刑罚上也有较大差异。前者最高刑是有期徒刑10年，后者最高刑是无期徒刑。

挪用公款罪和挪用资金罪在刑罚制度上的差异，不利于非公公司、企业产权的保护。为了落实平等保护精神，《刑十一》对挪用资金罪作出了重大修改，修改了第一款，增设了第三款。

(一)增加量刑幅度，提高法定刑，量刑标准更加合理

挪用资金罪原来只有两个量刑档次，现《刑十一》修改为三个量刑档次，即根据数额较大(或进行非法活动的)、数额巨大、数额特别巨大3个量刑情节，将相应的量刑幅度分别规定为3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑。最高刑从原来的有期徒刑10年提高至15年。修改后的挪用资金罪已与普通的挪用公款罪的刑罚持平(3)在挪用公款罪中，除“挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”外，最高刑也是15年有期徒刑。。这一修改，不仅加大了对非公公司、企业挪用资金行为的惩治力度，而且量刑幅度也由原来的两档变为三档，使“数额巨大”和“数额特别巨大”之间量刑差距过小的不合理现象得到改善，实现了量刑的合理化。

有学者曾提出，“挪用资金罪的法定最高刑可提高到十五年有期徒刑或者无期徒刑”[1]，或参照挪用公款罪的法定刑，增设“挪用本单位资金数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”[2]。这些观点最终都没有被采纳。笔者赞同《刑十一》的修改意见，认为将挪用资金罪的法定最高刑提高到无期徒刑并不科学。首先，个罪法定刑的修改要有协调性。“刑事立法必须遵循协调性原则。”[3]职务侵占罪的最高刑是无期徒刑，挪用资金罪的社会危害性轻于职务侵占罪，两者设置完全相同的最高刑并不合理。其次，一般挪用公款罪的法定最高刑是有期徒刑15年，只有挪用公款数额巨大不退还的，最高刑才可以到无期徒刑。如果挪用资金罪的法定刑高于挪用公款罪，则会出现新的不平衡。再次，民营企业与国有企业涉产权犯罪侵害客体不同。国家工作人员的职务廉洁性是对公职人员的基本要求，也是国家所要保护的重要法益。而刑法对民营企业的法益保护是单一的。根据行为人的身份特征，设置不同的入罪标准及法定刑具有正当性。如果挪用资金罪和挪用公款罪的量刑档次和法定刑完全相同，就模糊了国家工作人员与非国家工作人员的界限，反而不合理。

(二)废除“数额较大不退还”的特别处罚规定，立法更加科学

原《刑法》第二百七十二条专门规定：挪用本单位资金数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。从我国40年来的立法规定看，关于挪用公款(包括挪用资金)不退还的处罚，是有立法渊源的，大体可分为三个阶段：

第一阶段(1979—1988年)：挪用视同贪污阶段。1979年《刑法》除第一百二十六条规定了挪用特定款物罪外，并未规定挪用公款罪。对于挪用公款行为，“两高”1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》规定：挪用公款归个人使用，超过6个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的，以贪污论处。即将挪用视同贪污。

第二阶段(1988—1997年)：挪用不退还的视同贪污、侵占阶段。第六届全国人大常委会于1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条增设挪用公款罪。该条规定：“挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处。”1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》也强调：“挪用本单位资金数额较大不退还的，依照本决定第十条规定的侵占罪论处。”在这一阶段，对挪用公款、挪用资金不退还的，仍然视同贪污或侵占。

第三阶段(1997—2020年)：挪用不退还的加重处罚阶段。鉴于挪用公款不退还的“以贪污论处”(包括挪用资金不退还的“以侵占论处”)的不合理性[4]，“97刑法”第二百七十二条和第三百八十四条分别专门规定：挪用资金数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑；挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。即挪用资金或公款不退还的，不再按职务侵占罪或贪污罪定罪处罚，但仍然要加重刑罚，即升格法定刑。

40年来，我国挪用资金(公款)罪的立法不断趋于科学，但是1997年以来，立法机关将挪用不退还的作为挪用资金(公款)罪升格法定刑的情节仍然值得商榷。理由如下：

第一，违背主客观相一致的刑法原则。为了明确“不退还”的含义，“两高”1989年11月6日发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》(以下简称《解答》)曾规定：“不退还，使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失，这种行为应‘以贪污论处’，定为贪污罪。”即只要客观上不能还的，就应当按贪污定罪处罚。理论和实务一般认为，“‘客观上不能还’是指虽然挪用人主观上想归还被挪用的公款，但因挥霍、破产、被骗等原因，直至侦查终结前，挪用人已无能力退还”[5]。“不退还”是指客观上没有退还，而不管主观上想不想还、客观上有没有退还的能力[6]。上述解释和理解违背主客观相一致的刑法原则。“我国刑法坚持主客观要件相统一的犯罪构成理论。犯罪主观方面与犯罪客观方面，同样都是犯罪构成不可缺少的方面。我国刑法既反对不讲社会危害行为，仅仅根据‘反动思想’即定罪的‘主观归罪’；同时也反对不讲主观罪过，仅仅根据危害后果即定罪的‘客观归罪’。”[7]行为人只有挪用的故意，而无非法占有的故意，客观上不能还，是由意志以外的原因造成的，不管是按贪污(或职务侵占罪)论处，还是作为加重法定刑的条件，都是“客观归罪”的表现。

第二，违背罪责刑相一致原则。我国《刑法》第五条规定的罪责刑相一致原则，要求重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。在确定罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看行为的社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和人身危险性。“没有责任就没有刑罚。”“行为人的责任限定了刑罚的有无与程度。亦即，如果没有责任，就不得科处刑罚；如果具有责任，也只能在责任的限度内科处刑罚。”[8]根据责任主义的刑法原理，“只有当行为人对符合法定刑升格条件的客观事实具有责任时，才能适用升格的法定刑”[9]。只要是挪用款项不退还的，就一律加重处罚，而不论其有无责任及责任大小，明显与责任主义相悖。

第三，与职务侵占罪、挪用公款罪的刑罚不协调。根据“两高”2016年4月18日发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪污贿赂解释》)第六条、第十一条，以及2017年4月1日起实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，挪用资金数额在10万元以上未退还的，在大多数情况下，比职务侵占罪的刑罚要重得多。此外，根据《贪污贿赂解释》规定，挪用公款数额在200万元以上的，才判处5年以上有期徒刑，而挪用资金数额在10万元以上未退还的，就要判处3年以上10年以下有期徒刑，这显然是不合理的。

第四，司法实践中，对如何认定不退还的认识不统一。司法解释对此曾先后作出不同规定。如1989年“两高”《解答》规定，挪用公款案发后，侦查终结前退还的，以挪用公款罪定罪处罚。而最高人民法院于1995年12月25日下发的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》则规定，挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，才视为不退还。“97刑法”颁布后，最高人民法院于1998年4月6日发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》又规定，挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。由于司法解释几经变化，认识不统一，导致检法机关在认定不退还问题上常常有争议，自由裁量权大，个案之间量刑悬殊。

总之，立法将挪用资金数额较大不退还，作为法定刑升格条件，存在着不符合犯罪构成要件、量刑起点过高、量刑偏重、执法不统一等问题。挪用款项退还与否，虽然在危害结果上有差异，但以此来区分此罪与彼罪或升格法定刑并不科学，《刑十一》将其废除是非常必要的，也是我国刑事立法科学化的表现。

(三)增设特别从宽处罚情节

《刑十一》第三十条第三款规定：“有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”这一规定赋予了退赔、退赃从轻、减轻甚至免除处罚的量刑功能，具有重大的立法价值。在《刑十一(草案)》讨论过程中，笔者曾主张废除挪用资金罪特别从宽情节的设置[10]。现在看来，这一建议有些偏颇。《刑十一(草案)》公开征求意见后，立法机关吸收民意，进一步扩大了从宽幅度。根据这一规定，行为人是否及时将挪用的资金退还，将直接影响其量刑幅度。

长期以来，在刑法适用中，退赃、退赔只是酌定从宽量刑情节，即只能从轻处罚，而不能单独作为减轻处罚情节。对于涉及财产的犯罪，只要犯罪既遂，即使行为人积极退赃、退赔，如果没有其他法定减轻处罚情节，也只能从轻处罚而不能减轻处罚。这种量刑状况势必影响犯罪嫌疑人、被告人及其亲属退赔、退赃的积极性，最终也导致被害人的经济损失难以挽回。挪用资金罪属于“法益可恢复性犯罪”。“所谓法益可恢复性犯罪是指，按照犯罪构成要件的规范评价已经停止于既遂形态的犯罪行为，行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪。”[11]积极退赃由原来的酌定从宽量刑情节上升为法定从宽情节，有利于促进行为人及其亲属积极退赃，以减少单位损失，同时也有利于当前认罪认罚从宽制度的贯彻落实。2018年，我国《刑事诉讼法》再次修订，增设认罪认罚从宽制度。“刑法必须及时与认罪认罚从宽制度相衔接，为程序改革提供实体法支撑，防止量刑时面对‘下不了手’的难办案件突破实体法的量刑限制，同时使参与协商的被追诉人内心有底数。”[12]退赃从宽的规定为挪用资金案件的认罪认罚提供了充分的实体法依据。

《刑十一》通过后引起了社会各界的热议。尽管立法机关的同志认为，“我国刑事立法一向重视并坚持宽严相济。修正案增加罪名，加重了较多犯罪的刑罚，似乎更加重视‘严’的一面，而实际上修正案的诸多规定是考虑了‘宽’的一面的”[13]。但学者普遍认为，“纵观《刑法修正案(十一)》在犯罪实体领域和刑事制裁领域的犯罪化与重刑化”[14]，“本次修正案在整体上遵循了从严从重的立法思路，体现了我国严密法网、从重治理的刑事立法趋向”[15]。但笔者注意到，就挪用资金罪而言，虽然立法机关修改的主旨是提高法定刑，但却充分注意到了宽严相济刑事政策的运用。《刑十一》虽然有两个条文规定了退赃、退赔的可以从宽处罚(4)除挪用资金罪外，《刑十一》在非法吸收公众存款罪中也作了类似的规定。《刑十一》第十二条规定：“将刑法第一百七十六条修改为：‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。’”但两罪相比，挪用资金罪从宽幅度更大。，但挪用资金罪从宽幅度更大。

三、修改后的挪用资金罪的司法适用

周光权教授认为，“本次刑法修改对于未来司法实践将产生重大影响，司法者不负有批评立法的使命，而应当以务实的态度面对立法活跃的态势，强化建构性刑法解释”[16]。此语当然也适用于挪用资金罪。《刑十一》对挪用资金罪作出重大修改之后，如何准确理解和严格适用是理论和实务界应该共同关注的问题。

(一)及时修改挪用资金罪的数额标准

当前亟待解决的是挪用资金罪的数额标准问题。根据《贪污贿赂解释》第十一条规定，挪用资金罪定罪量刑数额起点标准，按照挪用公款罪的2倍执行。依此规定，挪用资金归个人使用，进行非法活动的，“数额较大”和“数额巨大”的标准分别是6万元和600万元；进行营利活动或者超过3个月未还的，“数额较大”和“数额巨大”的标准分别是10万元和1000万元。

《刑十一》实施后，是否要修改以及如何修改挪用资金罪的数额标准，目前有不同看法：一种观点认为，应当保持现行挪用资金罪的定罪量刑数额标准。理由是：“鉴于国有企业内部的贪污贿赂犯罪在侵害企业权益的同时，还具备违背公务人员职务行为廉洁性的特殊危害。因此，非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪在各档法定刑的适用标准上，依然要高于受贿罪、贪污罪和挪用公款罪，所以，现有两类罪名的适当认定数额倍数差异应当予以保留。”[17]但笔者不同意这一观点。

随着《刑十一》的实施，笔者认为：“两高”应当下调挪用资金罪的定罪量刑数额标准；挪用资金罪应当单独设立定罪量刑数额标准，而不是按照挪用公款罪的倍数来确定。理由是：第一，纵观对非公财产保护不力的批评，除职务侵占罪、挪用资金罪和非国家工作人员受贿罪的法定刑轻于贪污罪、挪用公款罪和受贿罪这个原因之外，还有一个重要原因是，前者的定罪量刑数额标准远高于后者。如果仅仅是提高了法定刑，但定罪量刑数额标准还是维持原来那种过高的规定，产权平等、加大惩治侵害民营企业财产犯罪的立法旨意仍然没有得到实现。第二，修改后的挪用资金罪，与挪用公款罪在法定刑和量刑标准上均发生了重大变化，已完全不具备对应规定数额标准的条件。防范职务犯罪，既要严惩，更要严查。但就犯罪预防效果而言，严查的效果要大于严惩。而要做到严查，就不能制定过高的犯罪起点数额。鉴于此，笔者认为，“两高”对挪用资金罪应当独立设置定罪量刑标准，具体建议是：挪用资金归个人使用，进行非法活动的，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准分别是3万元、20万元和300万元；进行营利活动或者超过3个月未还的，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”的标准分别是6万元、40万元和600万元。同时建议将职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的定罪量刑数额标准由现在的6万元(数额较大)、100万元(数额巨大)下调到3万元(数额较大)、20万元(数额巨大)和300万元(数额特别巨大)，从而使挪用资金罪与职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪量刑数额标准相协调。

(二)修改后挪用资金罪的溯及力和追诉时效问题

《刑十一》提高挪用资金罪的法定刑，废除挪用资金“数额较大不退还”加重处罚的规定，这必然给挪用资金罪的溯及力和追诉时效带来重大影响。

1．修改后挪用资金罪的溯及力

修改后挪用资金罪的溯及力，应当根据《刑法》第十二条的规定，坚持从旧兼从轻原则。

(1)由于《刑十一》提高了挪用资金罪的法定刑，总体来看，旧法对行为人有利。如根据新法，挪用资金数额特别巨大的，处7年以上有期徒刑，而根据旧法只能处3年以上10年以下有期徒刑。所以，对于2021年3月1日之前实施的挪用资金数额特别巨大的行为，应当根据旧法执行。

(2)虽然新法提高了法定刑，但量刑档次由二档变更为三档，其中第二档是挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑。而旧法法定刑只有两档，其中第二档是挪用本单位资金数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑。新法与旧法相比，新法轻、旧法重，应当适用旧法。

(3)新法废除了挪用资金数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑的规定。所以，对挪用资金数额较大不退还的，最高刑不能超过3年。新法对行为人有利，新法实施后对挪用资金数额较大不退还的行为，应按新法处理。

2．修改后挪用资金罪的追诉时效

我国学界对于挪用公款(资金)罪的追诉时效存在争议。一种观点认为，挪用公款(资金)罪是继续犯。根据《刑法》第八十九条规定，挪用公款罪的追诉时效应从犯罪行为实施完毕之日(即归还公款、资金之日)起计算[18]。笔者不同意这一观点。如此理解将使追诉时效在大部分挪用公款(资金)罪案中失去法律意义(因为大部分挪用公款、挪用资金案件都是在案发前未归还的)。继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪(如非法拘禁罪)。行为对法益持续不断的侵害是继续犯的本质特征。挪用资金罪不是继续犯而是即成犯。即成犯是指实施某种犯罪行为或发生一定结果的犯罪，在犯罪既遂时，犯罪状态同时终了，不存在行为对法益的持续侵害，故其追诉期限从犯罪之日起计算。挪用资金罪的犯罪本质体现在对资金的挪移上，资金挪移完成(既遂)，即实行终了，行为人不可能对已挪移的资金再次进行挪移，即不存在行为对法益的持续侵害。所以，挪用资金罪的追诉时效应从犯罪之日起计算。

(1)挪用资金罪追诉时效的计算，应当根据挪用的不同情况区别对待：对于挪用资金归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动，数额较大的，或者进行非法活动的，应当从资金被挪移的行为完成之日起计算追诉时效；超过3个月未还，数额较大的，应当从超过3个月之日起计算追诉时效。

(2)《刑十一》废除了挪用资金数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑的规定，可能导致正处于诉讼程序中的案件已超过追诉时效。如按照旧法，挪用资金数额较大不退还的，追诉时效是15年，而按照新法，追诉时效只有5年。所以，根据新法，已超过追诉时效的案件，司法机关应当分别作出撤案、不起诉或裁定终止审理的决定。

(3)虽然《刑十一》提高了挪用资金罪的法定刑，但由于量刑档次由两档变更为三档，反而导致原来没有超过追诉时效的案件超过了起诉时效。如根据旧法，挪用本单位资金数额巨大的(处3年以上10年以下有期徒刑)，追诉时效是15年；而根据新法，挪用本单位资金数额巨大的(处3年以上7年以下有期徒刑)，最长追诉时效是10年。所以，对于正在诉讼中的案件，如果已超过追诉时效，司法机关应当分别作出撤案、不起诉或裁定终止审理的决定。

(三)如何理解修改后挪用资金罪从宽处罚的规定

1．对于挪用资金案件，只要是提起公诉前退还的，都可以得到从宽处罚

虽然《刑法》第三百八十三条贪污罪中也曾有过类似规定(5)刑法第三百八十三条规定：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”，但根据其第三款的规定，积极退赃，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚。而第一项情形是最低量刑幅度，实际上并不具有减轻处罚的空间。而第二项、第三项情形，只能从轻处罚而不能减轻处罚。所以，在贪污罪中退赃并没有真正成为减轻处罚情节。与贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪等职务犯罪相比，挪用资金罪退赃从宽幅度最大。不论是挪用资金“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，也不管是归个人使用，超过3个月未还的，还是进行营利活动、非法活动的，只要在提起公诉前将挪用的资金退还的，都可以得到法定的从宽处罚。这为司法机关对挪用资金的行为人从宽处理提供了足够的自由裁量空间。

2．如何理解“退还的”

“退还”一直是挪用资金(公款)罪中的关键概念。是否退还曾是区分挪用公款罪与贪污罪及挪用资金罪与职务侵占罪的重要条件。“两高”司法解释曾强调：不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。虽然“97刑法”颁布后，不再将是否退还作为区分两罪的界限，但仍然作为是否加重处罚的条件。《刑十一》则将其作为是否可以从宽处罚的核心条件。

如何理解退还，理论界和实务界一直有争议，特别是能否将司法机关追缴的挪用款视为退还的数额有不同看法[19]。现在看来，对于将退还限定在挪用人或其亲属主动退还的数额、不包括司法机关追缴到案的数额的观点，应当进行反思并纠正。理由如下：

(1)不符合立法精神。从字面上看，退还应当是一种主动行为，是案发后行为人或其家属主动将挪用的资金退还的行为。但笔者注意到，在挪用资金罪中，《刑十一》之所以作出修改，一方面是为了“进一步贯彻宽严相济刑事政策，适应国家治理体系和治理能力现代化的要求，把握犯罪产生、发展和预防惩治的规律，注重社会系统治理和综合施策。对社会危害严重的犯罪保持高压态势，对一些社会危害较轻，或者有从轻情节的犯罪，留下从宽处置的余地和空间”；另一方面是“总结实践中依法纠正的企业产权保护案件经验，考虑到民营企业发展和内部治理的实际情况，规定挪用资金在被提起公诉前退还的，可以从轻或者减轻处罚”(6)参见全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一)(草案)〉的说明》——2020年6月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上。。可见，立法机关之所以增设这一规定，是为了体现宽严相济刑事政策，更好地保护企业产权，促进民营企业的健康发展。所以，对“退还”一词作出扩大解释，包括司法机关追缴的款项，有利于实现立法精神，最大限度地对行为人作出从宽处罚。否则，退赃从宽处罚规定将大打折扣。

(2)有利于公正司法。实践中，一旦启动立案程序，首先就要运用搜查、扣押、冻结等强制性措施，以固定诉讼证据，保证赃款、赃物不被转移、藏匿。这客观上使得挪用人及其家属无法主动退还。还有不少案件的犯罪嫌疑人已被羁押或留置，而挪用的资金出借给他人使用，行为人也无法出去讨回挪用款主动退还。在这种情况下，如果办案机关追缴的款项都不算退还，并不符合情理。而且可能导致办案人员选择性执法，有人情关系的，不及时动用强制性措施，让其主动退还；没有人情关系的，则通过追缴使其失去主动退还的可能。所以，将办案机关追缴的款项一概排除在退还之外，弊多利少。

总之，挪用资金罪中的退还，既包括挪用人或其亲属主动退还的数额，也包括办案机关追缴的数额。当然，如果挪用人拒不提供相关资金信息，完全是由办案机关动用强制性调查、侦查措施追缴的，对挪用人可以不予从宽处罚或严格限制从宽处罚的幅度，以更好地体现宽严相济政策。

3．提起公诉前将挪用的资金退还的，是适用从宽的前提条件

对于挪用资金(公款)何时退还可以得到从宽处罚这一问题，立法或司法解释曾作出过侦查终结前、人民检察院起诉前、一审宣判前等不同规定。在实务界有的甚至认为“从司法认定的角度，犯罪分子作案后直至案件审理终结(包括二审)前均应视为退赃的有效期”[20]。《刑十一》则明确规定，提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。笔者认为，这一规定具有科学性和合理性，体现了认罪认罚条件下检察机关的主导地位。

长期以来，我国刑事诉讼中重定罪轻量刑，即便步入新世纪初，公诉权中仍没有量刑建议权的地位[21]。由于量刑问题日益突出，量刑监督受到检察机关的重视。1999年，北京市东城区人民检察院开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，2005年，最高人民检察院将检察机关量刑建议列为检察改革项目，因为量刑建议“对于提高量刑的公开性、公正性和公信力，保障当事人诉讼权利，强化对量刑裁判的制约监督，提高公诉质量和水平，都具有重要意义”[22]。 2010年，“两高”联合启动量刑程序改革。同年，最高人民检察院先后制定《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》和《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》，检察机关的量刑建议权得到确立，并受到2012年修订的《刑事诉讼法》的肯定。2018年，《刑事诉讼法》再修订，在确立认罪认罚从宽制度的同时，进一步肯定量刑建议的作用和法律地位。

在刑事诉讼中，检察机关承担和发挥着主导作用[23]。“适用认罪认罚从宽制度的前提是认罪认罚，落脚点则是从宽处理，而从宽的核心在于量刑。在认罪认罚案件中，被告人既要认罪又要认罚，才能获得从宽处遇。而认罚主要体现在同意检察机关的量刑建议。”[24]《刑事诉讼法》第二百零一条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。”近几年的司法实践证明，“检察机关在认罪认罚从宽制度中承担主导责任，不仅是诉讼的承上启下的枢纽和监督者，而且是罪案处理的实质影响者乃至决定者。检察机关的主导责任，既体现在程序方面，也体现在实体方面”[25]。所以，将退还的时间限定在提起公诉前是正确的。以此作为对行为人从宽处罚的依据，并据此与犯罪嫌疑人通过协商签署具结书，提出精准量刑建议，甚至作出不起诉的决定等，就有了扎实的事实基础。当然，如果挪用人在提起公诉前未退还，而在审判阶段退还的，仍然可以作为酌定量刑情节对其予以从宽处罚。

4．如何把握“犯罪较轻的”

挪用人在提起公诉前将挪用的资金退还的，如果属于“犯罪较轻的”，不仅可以减轻处罚，而且可以免除处罚，从宽的幅度更大。由于“犯罪较轻的”内涵不明确，给了司法机关很大的自由裁量权。在我国刑法中，除基准刑之外，很多犯罪都以“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”“情节较轻”等作为量刑要素。但在实务中，诸多以情节作为加重或者减轻量刑要素的罪名中，法律和司法解释却没有作出明确规定。据统计，《刑十一》之前，我国刑法规定的469个罪名中，以情节作为量刑要素、却无明确司法认定标准的罪名就有102个，这些情节成为办案过程中的认知盲区。特别是“情节较轻”的认定，甚至基本上被司法人员所忽略，成为“僵尸条文”。

笔者认为，“犯罪较轻的”的界定，可以根据挪用资金的数额、时间、用途、损失等因素进行综合考虑。具有以下情形之一的，可视为挪用资金“犯罪轻较的”：挪用资金归个人使用，数额较大，超过3个月，在案发前已部分或全部归还本金的；挪用资金数额较大，归个人进行营利活动，在案发前部分或者全部归还本息的；确因贫困、患病治疗等特殊动机而挪用资金，数额巨大的；其他情节较轻的。此外，具有下列情形之一的，不应视为“犯罪轻较的”：挪用资金数额巨大，进行非法活动的；曾因职务侵占、挪用、受贿行为受过党纪、行政处分的；曾因故意犯罪受过刑事追究的；因挪用资金行为给单位造成其他重大损失的等。为了严格司法，建议对“犯罪较轻的”的情形通过“两高”司法解释予以明确。

四、结语

《刑十一》提高了挪用资金罪的法定刑，废除了挪用资金数额较大不退还的加重处罚规定。特别是新设立的退赔、退赃可以减轻处罚的规定，对今后的刑事立法具有深远的影响。笔者认为，不仅可以将职务犯罪行为人事后积极退赃、退赔的情形，视为部分法益恢复犯罪[26]，而且一些涉及财产型犯罪，也可以纳入法益可恢复性犯罪，只要行为人退赔、退赃的，都可以得到从宽处罚。建议在刑法分则中对更多的罪名作出类似的规定，以扩大退赔、退赃可以减轻处罚的罪名范围，或者考虑在刑法总则中对特定的案件类型和退赔、退赃时间等条件作出统一规定，凡符合条件的均可以从轻、减轻或者免除处罚。

2015年《刑法修正案(九)》对贪污罪、受贿罪作出了重大修改，但未对挪用公款罪进行同步修改。这次《刑十一》又对挪用资金罪作出了重大修改，仍未对挪用公款罪进行同步修改。挪用公款罪与挪用资金罪及贪污罪的不平衡现象越来越严重。建议立法机关尽快启动对挪用公款罪的修改，其中包括废除挪用公款数额巨大不退还的要加重处罚的规定，以保持罪名之间的协调统一。