网络犯罪刑事管辖权冲突之应对

潘照东

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

基于互联网的迅速发展，世界各国间的联系已超出传统物理意义上的空间概念，变得更加紧密，为我们现代社会的各个领域带来了巨大的便利。与此同时，便利的互联网技术也为犯罪分子实施不法行为提供了媒介平台，网络犯罪对各国社会所带来的负面影响愈发严重。随着全球互联网技术的普及，打击网络犯罪活动、维护互联网秩序、保障人民合法利益的紧迫性日益凸显。但需要注意的是，虽然各国政府以及国际组织为加强国际合作、打击互联网犯罪作出了巨大努力，但是互联网超物理空间的特性决定了其相关犯罪必然突破传统法律层面上的地域概念。在面对跨境的互联网犯罪时，各主权国家之间主张的刑事管辖权必然出现矛盾与冲突。因此，针对互联网犯罪而言，管辖权问题显得尤为重要，刑事管辖权的确定是对跨境互联网犯罪进行规制的必要前提。

一、网络犯罪基本概念

传统刑事管辖权的范围以犯罪相关地进行确定，即以犯罪行为发生地和犯罪结果发生地进行确定。但对于互联网犯罪而言，虚拟的网络空间无法参照传统犯罪地的实体空间概念进行衡量。网络空间的虚拟性及其现实性影响给传统的管辖权和国家主权概念带来巨大挑战，对网络犯罪的类型及特征进行剖析是网络犯罪刑事管辖权问题研究的基础。

(一)网络犯罪类型

2001年在布达佩斯签署的《网络犯罪公约》(Convention on Cybercrime)共列举了四类九项网络犯罪的实体刑法(substantive criminal law)罪行[1]，具体为：

1.违反计算机数据和系统的保密性、完整性和可用性的犯罪(Offences against the confidentiality, integrity and availability of computer data and systems)

第一项，非法访问(Illegal access)，即对计算机系统全部或部分进行未经授权的访问，以获取计算机数据资料或其他不诚实的意图，或侵犯网络系统的防护措施；第二项，非法截取(Illegal interception)，即以不诚实意图，采用技术手段故意获取网络传输的非公开数据资料；第三项，数据干扰(Data interference)，即无正当理由破坏、删除、更改或隐藏计算机数据，可以造成严重损害结果作为入罪要件；第四项，系统干扰(System interference)，即故意输入、传送、损坏、删除、更改或隐藏计算机数据，进而对计算机系统的运行造成严重妨碍；第五项，设备滥用(Misuse of devices)，即任何提供生产、销售、采购或以其他方式，为实施第一项至第四项所规定的任何罪行而设计或改装装置的行为。

2.计算机相关犯罪(Computer-related offenses)

第一项，伪造电脑资料(Computer-related forgery)，即在没有权利的情况下，故意对计算机数据进行输入、修改、删除或隐藏，导致数据资料失去真实性，可以具有欺骗或类似不诚实的意图作为入罪条件；第二项，计算机诈骗(Computer-related fraud)，即在没有权利的情况下，故意以欺诈或不诚实意图输入、更改、删除或隐藏计算机数据，并以此来为自己或他人谋取经济利益。

3.内容相关的犯罪(Content-related offences)

与儿童色情相关的犯罪(Offences related to child pornography)，即以通过计算机系统传播为目的制作儿童色情作品；通过电脑系统提供或传播儿童色情作品；通过电脑系统为自己或他人购买儿童色情物品；在计算机系统或计算机数据存储介质中存有儿童色情内容的行为。

4.侵犯版权及相关权利的犯罪(Offences related to infringements of copyright and related rights)

即通过计算机系统大规模地实施《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》《世界知识产权组织表演与录音制品条约》中所列举的侵犯著作权的行为。

我国《刑法》第二百八十五条、第二百八十六条、第二百八十七条所规定的网络犯罪，大致可分为两类：针对计算机系统和数据资料的犯罪行为(1)我国《刑法》第二百八十五条第一款“非法入侵计算机系统罪”，第二款“非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”，第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”，第二百八十六条“破坏计算机信息系统罪”，第二百八十六条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”即针对计算机系统和数据资料的犯罪行为。，以及利用互联网实施侵害其他传统法益的犯罪(2)我国《刑法》第二百八十七条“利用计算机实施有关犯罪的规定”、第二百八十七条之一“非法利用信息网络罪”、第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”，即通过计算机网络作为媒介手段进而实施侵害其他传统法益的犯罪行为。。通过上述分析可以看出，网络犯罪(Cybercrime)主要是指侵害计算机网络系统本身或数据资料的安全性，以及通过计算机网络作为媒介手段进而实施侵害其他传统法益的犯罪行为。

(二)网络犯罪特征

1.网络空间虚拟

在计算机网络空间中的信息主要以数据的形式得以呈现，数据化的网络空间是以计算机网络为基础而建立的虚拟空间[2]。网络空间的虚拟性特征是网络犯罪与其他传统犯罪相区别的关键所在。虚拟的网络空间无法以传统犯罪地的实体空间进行理解，但网络犯罪的影响却又是现实的，这就会造成对跨境网络犯罪管辖的不确定，进而导致主权国家对网络犯罪主张刑事管辖权时产生冲突。

网络空间是基于传输控制协议(Transmission Control Protocol)和互联网协议(Internet Protocol)进行数据信息的传送[3]。在虚拟的互联网空间进行数据传输时具有一定的隐秘性，同时信息数据可更改，这不仅颠覆了传统犯罪中侦破案件所依据的以物理形式呈现的犯罪工具、犯罪行为的认知，也加剧了对网络犯罪打击的困难程度。如震惊世界的韩国“N号房案件”，聊天室的运营者将拍摄的性奴役女性的视频、照片上传至通过社交平台Telegram所建立的秘密聊天房间，房间用户累计多达26万人[4]。由于在网络社交平台上，用户大多使用虚拟身份，以昵称代替真实姓名，即使一些平台在注册登录时会通过其他方式进行身份验证，但用以身份验证的信息(如手机号)无法辨别真伪，甚至存在账号买卖的现象，故而通常很难辨别用户的真实身份。这无疑对某些网络犯罪的查处加大了难度。

2.突破传统地域界限

互联网改变了当今社会的生活方式，使得相互交流、资料传输更加便利，大大拉近了人们之间的距离。与此同时，计算机网络也给犯罪带来了新的平台和技术，计算机网络犯罪的触角能够悄无声息地遍布世界各地的计算机终端，横跨多国的犯罪行为可能在瞬间便完成。网络犯罪超越了传统的法律区域界限，虚拟的网络空间无法参照传统犯罪地的实体空间概念进行衡量。传统刑事犯罪的管辖以行为人所在地、犯罪行为地、犯罪结果发生地等为基础进行确定，这些地点与犯罪都具有实质性联系。在网络犯罪的虚拟空间中，传统犯罪物理上的地域界限失去了实质基础，特别是跨境网络犯罪。若不法行为人在A国，通过B国的服务器地址登录C国的服务器，可以实施破坏其他多国计算机系统的犯罪行为。毫无疑问，行为人通过计算机网络横跨多国，对于该犯罪的刑事管辖应如何划分必将出现分歧，导致各国基于地域界限而主张的刑事管辖权出现冲突，即对“抽象跨境”犯罪管辖的冲突。

二、网络犯罪中传统刑事管辖之困境

当犯罪行为与本国具有场所、人与物的关系，并侵害了本国的正当利益时，即有权主张适用本国的刑法[5]。管辖权原则是主权国家对跨境刑事案件提出监管及处罚的实质基础。在国际刑事司法争端中，证明行使本国所主张的刑事司法权力的正当性主要依据管辖权的基本原则。由于网络犯罪超越了传统的法律区域界限，导致跨国性或者跨法域性的情况出现，所以对于网络犯罪，传统的管辖权原则并不能完全适用。

(一)属地管辖原则困境

属地管辖原则是指凡在本国领域内发生的犯罪，不论行为人或者被害人的国籍和身份、行为人的罪行及其所侵犯的法益，均适用本国刑法。刑法是以国家主权为基础而制定的，同时刑罚权是国家主权的重要内容，故而国家主权所涉及的领域即刑法的效力范围[6]73。我国《刑法》第六条第一款规定，只要犯罪是在中华人民共和国领域内实施的，都适用中华人民共和国《刑法》(法律另有规定的除外)。一般而言，只要构成犯罪要件中行为或结果的一部分发生在国内，即可认为犯罪地在国内。例如，在A国将B国国内制作的淫秽数据上传至国外服务器，随后让B国用户下载观看，淫秽数据则会保存在用户的存储介质上，这一行为可以说是在B国实施散布淫秽电磁记录的行为[7]。对于跨境网络犯罪来说，传统的属地管辖原则就无法完全适用。跨境网络犯罪打破传统犯罪的地域空间概念，若以犯罪行为地以及结果发生地为依据，各相关国家均有权主张对该犯罪的管辖权，同时在法律层面上也无法明确划分各国对该案件的管辖权，造成多国管辖权相互冲突的局面。

(二)属人管辖原则困境

属人管辖原则是指本国人违犯本国刑法，无论行为人是否在本国领域内，均应依照本国刑法进行处断[6]74。我国《刑法》第七条规定，我国公民在本国领域外犯《刑法》规定之罪的适用本法(3)但是按照《刑法》规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。。属人管辖原则是以行为人为中心的，不论犯罪行为发生地或结果发生地，均应遵守本国法律的规定。属人管辖原则有利于保护本国公民的合法权益，打破了法律的地域管辖界限，特别是对于反贪污贿赂的国际追逃追赃行动，为国家行使刑事管辖主权提供了有力保障。然而在跨境网络犯罪中，对于犯罪行为地、结果发生地国家而言，即使国家、国民利益受到严重侵害，其刑事管辖权的主张仍然会遇到一定阻碍，无法保障犯罪行为地和结果地国家的权益。与法益侵害联系最为紧密的行为地国家若主张刑事管辖权，必然与主张属人管辖权的国家产生管辖冲突，难以实现跨境犯罪的治理与主权利益保障的平衡。

(三)保护管辖原则困境

保护管辖原则是指凡侵害本国国家或人民的重要法益的行为，无论行为人国籍、身份，亦无论行为发生于何地，均适用本国刑法。我国《刑法》第八条规定，外国人在本国领域外对本国或本国公民实施犯罪，同时按照本法规定最低刑期为三年以上有期徒刑的，可以适用本法(4)但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。。保护管辖原则旨在解决犯罪地属本国领域之外，且行为人也非本国人，无论以属地管辖原则和属人管辖原则都无法主张适用本国刑法的情形，是对此种情形进行处置的兜底原则[6]75。但该管辖原则的主张需以他国法律为前提，也即要求“双重犯罪”原则。换言之，若犯罪地所在国的法律并未将该行为规定为犯罪，则无法以保护管辖原则主张对该犯罪的刑事管辖权。由于网络信息技术的迅速发展，以及各国间立法水平存在的差距，导致对网络犯罪的认定标准不一，易出现分歧，且不利于对网络犯罪的治理及对利益受侵害国家的保护。

(四)普遍管辖原则困境

普遍管辖原则又称世界主义，是专门针对国际犯罪的刑事管辖权，旨在保护世界各国的根本利益。其主张凡是国际公约所规定的侵犯国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人国籍，亦无论犯罪地在何地，各国际公约参与国都有权对该犯罪主张行使管辖权[8]。我国《刑法》第九条规定，对于我国缔结或参加的国际条约中规定的罪行，承担条约义务的范围内行使管辖权的，适用本法。“从本质上讲，普遍管辖权具有补充性，只有当一个国家或地区的刑法中所规定的其他管辖原则不能适用时，才能适用普遍管辖的规定”[9]，而充满虚拟性的网络犯罪与传统需要在现场实施的犯罪不同，网络犯罪地域界限较为模糊，不受距离空间的限制。不可否认，在各国刑事法治进程参差不齐的格局下，面对网络犯罪这种特殊情形，普遍管辖原则能够最大限度地结合各国司法资源对其进行治理。但需要注意的是，普遍管辖权适用的前提是针对那些对国家或者国民利益具有严重损害性的国际犯罪。因此，对网络犯罪普遍管辖权的主张需进行限制，应以国际条约的形式进行约定，仅对各国根本利益造成严重损害的网络犯罪才能进行普遍管辖。就目前而言，仅有的《网络犯罪公约》缺乏全球性、普遍性，在国际社会上网络犯罪是否能够界定为国际犯罪并未达成统一认识，导致对网络犯罪主张普遍管辖权缺乏支撑依据。刑事管辖权带有浓重的国家主权色彩，若对其适用的国际犯罪范围不加以具体界定，则难免会侵犯他国的国家主权。

三、“实害关联性”的属地管辖原则之提倡

通过上述分析可以看出，当前网络犯罪的刑事管辖权是在传统管辖权基础上建立的，为有效解决当前各国网络犯罪管辖权相冲突的问题，要以网络犯罪的本质特征为出发点。根据网络空间的虚拟性以及跨地域性的特点，以“实害关联性”下的属地管辖原则作为对网络犯罪刑事管辖权进行主张的依据。换言之，以网络犯罪行为是否对该国或国民造成实质性损害作为主张刑事管辖权的关联性标准：若具有关联性，则可主张刑事管辖权；若不具有关联性，则不得主张刑事管辖权。

(一)“实害关联性”原则的基础

“实害关联性”原则的建立基础是保护管辖原则还是属地管辖原则，在学界存在不同声音。“实害关联性”原则是以犯罪行为对某国及其国民所造成的实际侵害为依据的，实则是对其利益的保护。基于这种角度，“实害关联性”原则似乎与保护管辖原则保障国家及国民利益的初衷相同。但是根据我国《刑法》第九条规定，保护管辖原则的主张需以他国法律为前提，即若犯罪地所在国的法律并未将该行为规定为犯罪，则无法以保护管辖原则主张对该犯罪的刑事管辖权。鉴于当前各国立法水平的差异，对网络犯罪的规定各不相同，可能造成犯罪分子为逃避法律制裁而故意选择存在真空地带的国家实施犯罪行为，导致受侵害国家无法主张管辖权，合法权益无法得到有效保障。因此，网络犯罪应当和传统犯罪一样依赖“属地管辖”，它应是“属地管辖”的扩张解释，故“实害关联性”原则的管辖是以属地管辖为基础的。

(二)“实害关联性”的属地原则内涵

刑法空间效力是以属地主义为主要原则的。对于网络犯罪管辖权，应在坚持属地管辖原则的基础上以犯罪行为对该国及其国民利益的实际损害为依据，以此对该国是否拥有刑事管辖权进行判断。在计算机网络高度发达的西方国家，不论是英国的“司法管辖连接点”原则(5)英国《1990 年计算机滥用法》规定，只要有一个确定英国司法管辖的联结点存在(行为人实施或准备实施犯罪时的所在地、犯罪结果发生地、犯罪对象所在地等)，英国就可主张对该网络犯罪行使管辖权。参见徐然、赵国玲：《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》，中国检察出版社2017年版，第274页。，抑或是美国的“长臂管辖”原则(6)美国是以属地管辖原则为主、以属人管辖原则为辅的空间效力原则。在此基础上建立了“长臂规则”，即只要某一网络犯罪与该地区存在最低限度的联系，该地区法院就获得了对该案的管辖权。参见郭玉军、向再胜：《网络案件中美国法院的长臂管辖权》，载《中国法学》2002年第6期。，其都是以属地管辖原则为基础而建立的。就网络犯罪而言，犯罪行为地、犯罪结果发生地往往涉及多个国家，而犯罪地国家皆可依据属地管辖原则对该犯罪行为主张管辖权，在此基础上依据犯罪行为对犯罪地国家所造成的实际损害程度大小，最终确定对该网络犯罪的刑事管辖权。

(三)“实害关联性”的标准考量

1. 客观实际侵害

由前文可知，网络犯罪主要分为两类：对计算机网络系统本身或数据资料安全性的损害，以及通过计算机网络作为媒介手段进而实施侵害其他传统法益的犯罪行为。因此，“实害关联性”原则中的“实害”应是指对计算机网络系统及其数据本身的损害，以及对其他传统法益的损害。同时，网络犯罪所造成的损害对象属于该国刑法所保护的对象。换言之，犯罪行为所造成的损害符合犯罪构成要件要求，此时可认为该国与此网络犯罪具有关联性。这样既可以避免使用虚拟网络地址的抽象跨境网络犯罪管辖的冲突，同时也为受侵害国家维护自身合法权益提供了保障。

2. 主观直接故意

单纯以犯罪行为对某国造成客观损害还不足以对刑事管辖权予以确定，与此同时，还需证明行为人在主观上具有直接故意，也即希望犯罪行为所造成的损害结果发生在特定国家。例如，甲在A国通过B国的服务器网络向C国传播大量儿童色情视频，但是D国公民通过网络下载观看了该视频。此时，根据“实害关联性”的属地管辖原则，ACD三国均有权主张行使管辖权，但是根据行为人主观故意来看，向D国传播儿童色情视频并非其主观直接故意，因此，D国不具有对此犯罪的管辖权。

四、网络犯罪管辖权冲突之化解

网络空间的虚拟性及其影响的现实性对传统的管辖权及国家主权概念产生巨大挑战，传统的刑事管辖原则对管辖权主张问题并不能提供较好的支撑，导致各国主张刑事管辖权出现矛盾与冲突。因此，通过“实害关联性”原则确定网络犯罪管辖权时，为防止因遭受严重利益损害的多国均主张行使管辖权，应进一步对管辖权进行缩限。行使管辖权的冲突究其本质是国家法律主权的冲突，尊重国家主权是解决冲突的基础所在，是各国间进行交流合作、化解矛盾纷争的必要前提。因此，对于网络犯罪管辖权的冲突要在尊重国家主权的基础上，坚持实际控制优先，以诉讼便利为主导，完善国际公约，加强国际司法合作，进而最大限度地保障受侵害国家及其国民的根本利益。

(一)坚持实际控制优先原则

实际控制原则即最先受理、最先立案原则。当满足前述“实害关联性”的属地管辖原则时，可能存在甲乙丙丁四国都与该网络犯罪相关的实害关联因素，此时各国均有权主张行使管辖权，为进一步明确各国关联性因素的强弱，则对该网络犯罪最先立案受理的法院所在国应行使管辖权。若该网络犯罪在甲国立案受理，且处于该国的实际控制之下，此时应由甲国对该犯罪行使管辖权。如此原则更有利于司法机关对该犯罪开展诉讼业务，优化司法资源，提升办案效率，使得该犯罪行为能够得到及时有效的规制。与此同时，若甲国放弃对该网络犯罪主张行使管辖权，则乙丙丁国可依据国际法规寻求国际司法协助，对涉案人员请求引渡。

(二)以诉讼便利为主导原则

2014年最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第三条规定，对于有多个犯罪地的网络犯罪案件管辖问题有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同的上级公安机关指定立案侦查。网络犯罪涉及地域通常较为广阔，为最大限度地保障受侵害国的合法权益，要尽可能保障被侵害国家参与诉讼的便利条件。当多国对网络犯罪管辖权的主张存在冲突时，除“实害关联性”原则以外，要尽可能使诉讼参与者提高参与诉讼的可能，在惩治犯罪的同时权衡好维护受害国家及其公民的合法权益。

(三)完善《网络犯罪公约》

《网络犯罪公约》对于管辖权问题，仅在第二十二条第一款规定了传统的属地原则与属人原则。然而，互联网络的发展水平早已今非昔比，传统的管辖原则并不能完全有效地解决当下网络犯罪管辖权的冲突问题。而对于冲突则规定各方酌情进行协商，确定起诉的最适当管辖权，并无其他具体的说明解释[10]。因此，可在现有《网络犯罪公约》的基础上进行补充修订，作出详细规定，为各国化解刑事管辖权的冲突提供参考依据。如上文所述，可对网络犯罪以“实害关联性”的属地管辖原则为主，以实际控制原则及诉讼便利原则进一步对管辖权进行缩限，减少各国管辖权的矛盾与冲突。但对于网络恐怖主义、颠覆国家政权等具有严重社会危害性的网络犯罪，为提升国际司法的威慑力，最大限度地保障各国合法利益，可通过普遍管辖原则对其进行打击。

(四)加强国际刑事司法合作

《网络犯罪公约》所涉及的参与国众多，补充修订需要更加严谨且也需要一定时间。相比而言，关于解决网络犯罪管辖权冲突问题应以现有的国际合作组织为平台，加强国际刑事司法合作、签署多边协定。刑事管辖权是一国法律主权的象征，各国在解决这一问题时必然坚决以维护本国利益为根本目的。因此，应当在平等互助、相互尊重国家主权的基础上积极开展关于网络犯罪的国际多边合作对话，共同洽谈冲突解决机制，明确管辖权确认依据，只有这样才能够更好地解决冲突，保障各国根本利益，同时也能兼顾国际社会的共同利益。