“风险为本”视野下的民营企业反洗钱刑事合规路径建构

徐 宏,孟潞潞

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200000)

一、问题的提出

2016年8月，美国司法部起诉辽宁丹东鸿祥实业发展有限公司的实际控制人及三名高管违反《国际紧急状态经济权力法》和美国反洗钱法律。同年9月16日，美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)宣布对有关实体和个人实施制裁，同时对有关实体及其前台公司的所有资金进行没收(1)See “Four Chinese Nationals and China-Based Company Chargedwith Using Front Companies to Evade U.S.Sanctions Targeting North Korea’s Nuclear Weapons and Ballistic Missile Programs”，https://www.justice.gov/opa/pr/four-chinese-nationals-and-china-based-company-charged-using-front-companies-evade-us，最后访问日期：2020年11月1日。。2017年12月，中国国家发展改革委、商务部等联合制定了《民营企业境外投资经营行为规范》，要求企业诚信经营，不得以虚假境外投资非法获取外汇、转移资产和进行洗钱活动，并加强境外风险防控，严格执行重大决策、交易的合规性审查，做好境外投资业务相关的监管规则和合规培训。2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》颁布，其中，第十四条对我国《刑法》第一百九十一条洗钱罪进行了修改，删除了原条款所列第二、第三、第四项行为方式中的“协助”字样，这表明，我国正式承认自洗钱行为在刑法上的犯罪属性，这大大强化了对洗钱行为的刑事打击力度，显示我国反洗钱管控工作的进一步加强。

由此可见，民营企业所面临的国内外反洗钱形势日益严峻，涉案风险已然升级。一旦卷入洗钱案件，轻则企业声誉受损和承担巨额罚款，重则破产倒闭和引发严重的负外部效应。因此，一方面，对企业自身而言，反洗钱刑事合规建设急需提上日程，将其作为合规计划的一部分，及时识别市场动向和响应政策风向；另一方面，对国家而言，对企业进行全方位引导有助于及时化解洗钱风险，反洗钱行政监管有必要延伸至金融机构以外的具有洗钱风险的领域。同时，面对洗钱犯罪中复杂的利益牵连，刑事法亦需进行综合考量以期达到社会效益的最大化。而这一切，都始于对民营企业洗钱风险的有效识别与评估。因此，笔者将从FATF所秉持的“风险为本”的反洗钱理念切入，分析企业洗钱风险来源及风险的合理分配，为中国民营企业反洗钱刑事合规建设构建一条切实可行的发展路径。

二、“风险为本”的反洗钱监管方法与民营企业洗钱风险来源

(一)“风险为本”的反洗钱监管方法

以风险为基础的监管理念，是由英国金融监管局在2000年制定的《新千年的新监管者》中首次提出的，彼时，“风险评估”这一思想开始进入国际反洗钱领域。2004年，英国政府在《国家反洗钱战略》中进一步明确，“将以风险为基础，用灵活的原则性规定取代描述性的、具体的监管要求”。这一理念的提出与明确，源于对以合规性为重点的反洗钱监管的反思：经过比较研究，英国政府发现，在投入了相较于别国更高的反洗钱监管成本和实施了更为严格的反洗钱监管标准后，反洗钱工作并未收获与成本相当的产出[1]10。同样的情况也发生在我国，以可疑交易报告制度为例，在反洗钱监管机制引入之初，出于培养金融机构数据报送意识和员工风险识别技能的需要，该制度下设定了“一揽子”客观标准，并由监管部门强制义务主体遵循，由于监管部门关注的仅仅是交易风险报告的有无，因此，最直接的结果是防御性报告的盛行[2]61。在世界范围内，“规则为本”的反洗钱监管工作均表现出风险敏感度低、监管措施落后的缺陷[3]46。于是，2012年2月，反洗钱金融行动特别工作组(FATF)颁布了《反洗钱监管新四十项建议》，对以“风险为本”的反洗钱与反恐融资措施进行了详细论述，自此，“风险为本”的反洗钱监管体系正式取代了原先“规则为本”的反洗钱监管体系，开始在全球范围内实施[4]。

FATF在建议1(风险评估和应用“风险为本”方法)中指出，“各国应采用‘风险为本’的办法，以确保防止或平息洗钱和资助恐怖主义行为的措施与已查明的风险相称……当国家发现更高的风险时，他们应该确保他们的反洗钱及反恐融资制度能够充分解决这些风险。如果认为风险较低，国家可以决定在某些条件下，允许对金融行动特别工作组的一些建议采取简化措施”，借用美国金融犯罪执法局(FinCEN)的话来说，就是“将更多的反洗钱合规资源投入到洗钱风险更大的业务领域”。以客户尽职调查为例，义务主体可根据其所识别的风险状况，决定对客户适用简易尽职调查程序或是强化尽职调查程序。

2008年，《中国人民银行关于进一步加强金融机构反洗钱工作的通知》的颁布标志着我国反洗钱领域“风险为本”理念的引入。2018年9月，央行反洗钱局于FATF对我国进行第四轮互评估期间，发布《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引(试行)》(银反洗发[2018]19号)(以下简称《19号文》)，作为指引金融机构建立符合自身情况的反洗钱和反恐融资风险治理框架的纲领性文件，《19号文》提出了四大风险管理原则(全面性原则、独立性原则、匹配性原则、有效性原则)，以期义务主体将风险管理融入日常经营，于自身管理能力内化解风险。“风险为本”的反洗钱措施使得监管机构对于企业在洗钱风险识别与化解方面具有灵活的指引作用，有助于在一定程度上促进企业主动履职、恪尽勤勉义务，以缓解监管机构与逐利性企业的目标对立，是反洗钱事业发展到现阶段的必然选择[1]11。

(二)民营企业洗钱风险来源

在反洗钱机制中，抵御洗钱风险的第一道防线即是客户尽职调查制度。2020年8月，美国金融犯罪执法局于全球新冠疫情日益严峻之际，发布了第三份关于客户尽职调查制度的常见问题官方答疑，以防范洗钱者趁势活跃(2)See “Frequently Asked Questions Regarding Customer Due Diligence (CDD) Requirements for Covered Financial Institutions.”，https://www.fincen.gov/resources/statutes-regulations/guidance/frequently-asked-questions-regarding-customer-due-1，最后访问日期：2020年11月3日。。该份官方答疑再次强调了反洗钱的 “风险为本”原则和义务主体的主动履职。有效防范洗钱风险是企业反洗钱合规的核心，就民营企业而言，关于洗钱风险防范的合规计划需考虑以下几点可能的风险来源：

1.内部风险

首先是企业内部人员不作为导致的洗钱风险。此处主要涉及高级管理层履职问题。例如，2020年3月，美国合众银行前任风险官迈克尔·拉方丹(Michael LaFontaine)被FinCEN处以45万美元罚款，理由是在其任职期间，合众银行使用了交易监控软件，限制了系统预警数量，而拉方丹对此并未采取任何行动，导致大量可疑交易未能如实上报，这显然对于相关犯罪起到了一定的助推作用(3)See “FinCEN Penalizes U.S. Bank Official for Corporate Anti-Money Laundering Failures”，https://www.fincen.gov/news/news-releases/fincen-penalizes-us-bank-official-corporate-anti-money-laundering-failures，最后访问日期：2020年10月23日。。此前，著名美国国际快速汇款公司——速汇金国际有限公司的前任首席合规官托马斯·海德尔(Thomas.E.Haider)同样因未能确保公司遵守反洗钱法律法规而受到FinCEN的重罚(4)See “FinCEN Assesses $1 Million Penalty and Seeks to Bar Former MoneyGram Executive from Financial Industry”，https://www.fincen.gov/news/news-releases/fincen-assesses-1-million-penalty-and-seeks-bar-former-moneygram-executive，最后访问日期：2020年10月23日。。英国于2016年实施高级管理人员认证制度，担任高级管理人员的个人对于其责任义务范围内的任何问题，均需承受相当程度的职务处罚(5)See “Senior Managers and Certification Regime”，https://www.fca.org.uk/firms/senior-managers-certification-regime，最后访问日期：2020年10月28日。。美国纽约州金融服务局于2016年，将高级管理人员签署合规承诺书的制度纳入新颁布的反洗钱条例中(6)See “Press Release - June 30, 2016: DFS Issues Final Anti-Terrorism Transaction Monitoring and Filtering Program Regulation”，https://www.dfs.ny.gov/reports_and_publications/press_releases/pr1606301，最后访问日期：2020年10月27日。。我国《19号文》在第二章风险管理架构中，也着重强调了董事会及高级管理层的履职责任，并授权高级管理人员牵头负责洗钱风险管理。可见，高级管理人员在反洗钱合规工作中的履职情况已经越来越成为反洗钱监管的重点。

其次是企业内部人员非法作为导致的洗钱风险。例如，2012年我国湖北省首例洗钱案即是由于企业内部监管缺位而滋生的白领犯罪：某经贸公司法定代表人郑莹在其任职期间，将本公司银行账户提供给其丈夫，助其清洗非法吸收公众存款所得资金，最终被法院以洗钱罪判处有期徒刑4年，经贸公司因此商誉受损，股东被迫承担重大利益损失[5]。2020年9月，广东省肇庆市警方破获一起内外勾结，利用地方彩票兑奖程序漏洞进行洗钱的案件，个别彩票发行管理中心人员勾结洗钱者，调换中奖人员身份资料，利用“中奖彩票”清洗非法资金(7)参见《勾结内部人员洗钱盯住地方彩票兑奖程序漏洞》，https://m.sohu.com/n/252067130/，最后访问日期：2020年11月7日。。此类内部洗钱风险往往具有欺骗性强、隐蔽性大的特点，对于企业商誉和经济利益的重创也更为直接。

2.外部风险

在参考FATF“40条建议”以及反洗钱相关论文的风险因素分类之后，笔者认为，民营企业可能面临的外部洗钱风险大多可囊括于客户风险，也即，企业务必注重客户尽职调查的合规建设。对此，需注意以下几点：

一是新、老客户风险。在针对金融机构的反洗钱监管要求中，客户尽职调查可大致分为客户身份初次识别、客户身份持续识别、客户身份重新识别等，同样的，民营企业也需要对不同的客户群体进行针对性调查。一方面，在面对新客户时，需充分利用客户留下的姓名、地址、联系方式等信息，利用互联网搜索工具，从海量信息中提取出能印证客户身份、排除合理怀疑的有效事实证据，包括客户身份、近亲属身份、关联企业等。需高度注意身份信息与高风险地区相关联的客户以及交易内容与身份信息异常的客户。另一方面，对于老客户，企业仍然不能放松警惕，可以根据客户资料和客户在一段时间内的交易模式，对客户未来交易情况进行预测，对于交易情况不符合预期的客户，需提高风险等级与防范意识[2]63。

二是特殊人群风险。例如，当客户身份或其近亲属身份为军人时，尽职调查会由于该职业的信息保密度较高而面临较大困难。又如，来自FATF所认定的“高风险和其他受监控地区”的客户，会由于较高的洗钱地理风险而受到特别关注[6]。不同的行业与地区对于特殊人群的认定及其风险程度判定可能会有所不同，这需要结合地区经济发展水平、风土人情、国家政策等因素综合考虑。

三是风险调查程度。“风险为本”的反洗钱方法决定了监管机构对于义务主体的尽职调查应达到何种勤勉程度并无明确性规定，《19号文》第五条对于法人金融机构洗钱风险管理也仅提出了抽象的“全面性”要求。然而，由于客户尽职调查是一个可以不断深入的永无止境的过程，因此，企业需把握适当的谨慎标准而无须追求绝对的全面性。

四是信息保存。出于持续性调查和履行合规义务的需要，企业须对相关信息进行长期保存，包括调查信息的保存和交易记录的保存。FATF在建议10(客户尽职调查)之后，旋即规定了建议11(信息保存)，认为义务主体应当在业务关系结束后或偶然进行交易之日起至少5年内，保存通过客户尽职调查获得的所有记录及分析结果，以便迅速满足监管机构对信息内容提出的相关要求，这种记录必须足以重建个别交易的完整情况。因此，信息保存与尽职调查的关系尤为紧密。

三、风险的合理分配

(一)民营企业不应承担概括的风险管控义务

事实上，风险为本的反洗钱监管工作的前提，是企业拥有完善的内控机制。我国的企业合规理念，是经由西方跨国公司在我国设立合资、合作与独资企业而引入的，是改革开放带来的市场成果。2018年，我国迎来了企业合规元年，全国企业合规委员会建立，国务院国有资产监督管理委员会颁布《中央企业合规管理指引(试行)》[7]。然而，一方面，在反洗钱领域，相较于金融机构，我国对于普通民营企业的合规指引文件仍然较少，监管相对松散；另一方面，营利性特征使得我国民营企业主动合规的积极性不高，尤其是中小型企业，大多未涉足反洗钱领域，因此难以形成成熟完善的内控机制。在缺乏监管机构的合规性指引与反洗钱实践经验不足的现实情况下，不能将风险管控义务概括地赋予民营企业。

2017年8月，国务院办公厅发布《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》被反洗钱工作者誉为《反洗钱法》颁布十几年来，我国关于反洗钱体系最全面的顶层设计和总体规划，其中，第十二条规定，“……密切关注非金融领域的洗钱、恐怖融资和逃税风险变化情况，对高风险行业开展风险评估，研究分析行业洗钱、恐怖融资和逃税风险分布及发展趋势……”“对于……其他存在较高风险的特定非金融行业，逐步建立反洗钱和反恐怖融资监管制度”。由此，该文件原则性地兼顾了金融行业和非金融行业的反洗钱工作，强调了部分领域存在的监管制度不健全，合作机制不顺畅等突出的矛盾与问题，相信随着国家反洗钱体制机制的进一步完善，我国民营企业进行内部反洗钱合规建设的方向会越来越明确。

(二)刑事法应具有促进企业完善内控机制的社会担当

有学者研究发现，“国际反洗钱预防政策的有效性取决于各国政府和中介部门的努力程度；反洗钱利益主体是否积极努力，与激励机制密切相关”[8]。由此，国家应当重视制定相应的激励机制，作为对民营企业反洗钱合规建设的积极回应，促进义务主体的主动履职，而不是对反洗钱的被迫选择，如此，方能突破反洗钱工作有效性不足的现实困境。并且，根据Thomas Rotsch教授对刑事合规所下的定义，刑事合规的核心要素不仅包括内控机制，还有与之相关联的刑罚意义(8)“刑事合规包含所有客观上事前必要的或者事后被刑法认可的规范性、制度性以及技术性的属于某一组织的措施，这些措施的相对人既可以是组织的成员、商业合作者，也可以是国家或者社会大众。这些措施的目的：1. 降低组织或者组织成员实施的与组织有关且违反国内或国外法的经济犯罪行为的风险或者是相应的犯罪嫌疑的风险; 2. 与刑事执法机构达成一致而对刑事处罚产生积极影响，并最终借此以提高企业的价值。”Thomas Rotsch, Compliance und Strafrecht—Fragen，Bedeutung，Perspektiven: Vorbemerkungen zueiner Theorie der sog, Criminal Compliance, ZStW 2013: 125( 3) ,S.494. 参见李本灿：《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》，载《法学论坛》2017年第3期，第140页。。也正是在这个意义上，企业才有了进行刑事合规建设的动力，因此，刑事法应具有促进报应型企业刑事责任向预防型企业刑事责任转向的考量，立法者制定具有针对性的刑事激励措施有助于促进企业进行积极的自我管理，从而实现企业与国家“双赢”的目标。

考虑到刑事法律责任的处罚之重、影响之深，以至于刑事法律风险一旦实现，对于企业和社会的打击有可能是惨重的。例如，曾经鼎盛一时的湖南太子奶集团在2008年金融风暴中陨落，2010年被裁定进入破产重整程序，其创始人李途纯却在重整前夕因涉嫌非法吸收公众存款罪等犯罪被捕，因羁押期间无法参与企业破产重整，其合法产权只能任人处置，即使最终被无罪释放也已无力回天(9)参见《该是重视“谦抑性原则”的时候了》，http://finance.china.com.cn/roll/20170717/4309609.shtml，最后访问日期：2020年11月12日。。又如，2002年6月15日，当时世界五大会计师事务所之一的安达信，因涉嫌参与安然公司财务造假，销毁相关资料并拒绝认罪协商，被判妨碍司法罪，禁止从业5年，这使其被迫终止与所有客户的业务往来，最终导致了安达信的倒闭和几千名员工的失业，造成了严重的负外部效应[9]。更令人唏嘘的是，在2005年，美国联邦最高法院推翻了上述判决，然而，刑事法律后果实不可逆。这一事件引起了美国对企业犯罪刑事政策的反思和转变，此后，即使是面临巨大外界压力的“汇丰洗钱案”，美国法官也仍然批准了缓起诉协议，这很有可能是考虑到负外部效应的结果[10]。

当然，永远会存在这样的问题，即刑事合规对于犯罪预防和社会效益的提升能够起到多大的实际作用，以至于值得国家进行积极倡导，尤其是与洗钱这一本身就在世界范围内愈演愈烈的犯罪活动相结合后，刑事合规的实证效果容易显得更加扑朔迷离。笔者认为，这不是对与错的简单分辨，而是对各方利益进行综合考量后的价值选择。西门子公司在经历全球行贿丑闻后，建立了如今堪称完美的合规体系，便是刑事合规应当被大力提倡的有力证明。事实上，企业合规在我国发展到现在，问题已经不是是否应当选择其作为社会治理手段，而是如何发挥其最大效用。

四、民营企业反洗钱刑事合规之路径构建

(一)国家对民营企业反洗钱合规建设的合理引导

1.风险判别——肯定客观标准的保障性作用

在全球范围内，金融机构在可疑交易报告机制建立之初，一般遵循的是客观的风险判别标准，即事先设定以洗钱为目的的交易所普遍具有的特征，在某笔交易符合一项或多项特征时，系统发出预警。客观标准有助于培养义务主体的风险警惕意识以及风险识别技能，但由于刻板且透明的客观标准易导致义务主体的防御性报送以及洗钱分子的有意规避，近年来，各国监管机构逐渐将判断权下放给义务主体，由义务主体掌握交易风险判定的主动权，实现了风险判别标准从客观到主观的转变。由于可疑交易判别的主观性，除非明显没有尽到勤勉义务，否则，义务主体并不会因为没有发现可疑交易而受罚[2]6。美国联邦金融机构检查委员会(FFIEC)在《银行保密法/反洗钱检查手册》中明确规定，检查人员“应当专注于评估银行对于可疑行为进行识别与调查的政策、程序、步骤，而不是去评价银行对某一笔可疑交易的判断是否得当”。这与刑事合规的时代内涵不谋而合。

然而，笔者认为，就金融领域与非金融领域的监管现状而言，风险判别标准应当有所区分。对金融领域义务主体主观能动性的强调自不待言，但在非金融领域民营企业的反洗钱监管初期，客观标准应当作为风险判别的基础，同时，这种客观标准的建立必须充分考虑行业自身特性。这就需要反洗钱行政主管部门会同行业主管部门，在制定客观标准时发挥行业自律组织或行业协会的积极作用。这并不是要求非金融领域民营企业的反洗钱监管倒退至“规则为本”的方法时期，而是在对行业监管现状进行综合考虑和对行业洗钱风险进行全面评估的基础上，对企业反洗钱最低要求的保障[3]47。从比较法的视角来看，世界各国在肯定金融机构交易风险判别主观性的同时，并没有完全抛弃客观标准，以美国为例，其大额交易报告制度已经不再对相关交易进行体系化分类和量化判断，但仍旧保留了客观数额标准。

2.行业监管——尊重民营企业的行业性差异

有观点认为，可以以个别自身监管体系较为健全的高风险行业为试点，逐渐展开对各相关行业的可疑交易监测[11]77，对此，笔者表示支持。以房地产行业为例，房地产行业作为FATF在建议22(特定非金融行业)中所罗列的非金融领域洗钱高风险行业之一，我国在2017年开始着手搭建该领域的反洗钱框架。一方面，该行业极易被不法分子作为洗钱渠道加以利用，早在2010年，中国人民银行的相关调查显示，在我国所有洗钱案中，通过房地产洗钱的案例占比近四成，仅次于金融行业；另一方面，我国自2005年以来为整治房地产行业交易乱象而颁布的一系列法律法规对于客户身份识别和交易记录保存等早有规定，从而为这一领域的反洗钱框架建设奠定了基础[12]。因此，在房地产领域的反洗钱经验可以酌情推广至其他行业。

之所以建议选择试点行业带动反洗钱工作在各行各业的展开，是因为目前我国在非金融领域进行统一的反洗钱监管尚存在一定的现实困境[11]77。首当其冲的便是对非金融机构反洗钱义务的明确。我国《反洗钱法》第三条规定，“按照规定应当履行反洗钱义务的特定非金融机构，应当依法采取预防、监控措施，建立健全客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，履行反洗钱义务”。言下之意，特定非金融机构需担负金融机构的所有反洗钱职能，然而，这样一刀切的规定难免会将某些行业置于尴尬境地。以律师业为例，2006年，日本公布了一部金融监控法案的概要，该法案若通过，作为义务承担者的律师就必须将委托人的可疑交易报告给警察厅金融情报机关，并向委托人隐瞒这一事项。这无疑动摇了律师职业基础——秘密保护原则，因此受到了日本律师联合会的强力反对，最终使得立法者做出了让步[13]。可见，反洗钱监管工作在不同行业的开展需要充分考虑行业个性差异。所幸，我国对这一问题已有认识，《意见》第十二条规定，“按照‘一业一策’原则，由反洗钱行政主管部门会同特定非金融行业主管部门发布特定行业的反洗钱和反恐怖融资监管制度，根据行业监管现状、被监管机构经营特点等确定行业反洗钱和反恐怖融资监管模式”。

(二)国家对企业反洗钱合规建设的积极回应

根据世界范围内已有的成功经验，刑事合规的激励措施需要遵循“胡萝卜加大棒”的政策。因此，结合我国目前的规范与实践，笔者将分别从正向激励措施与反向激励措施两方面展开讨论。

1.正向激励措施

首先是刑事强制性措施的轻缓化适用。由于侦查机关可自行对除逮捕外的其他强制性措施进行审批，因此，不论是对人的强制性措施还是对物的强制性措施，相较于其他国家，我国在实践中的做法都可以称得上“雷厉风行”，因而“具备激励合规的足够大的空间”[14]23，对于实施有效合规计划的企业，或可考虑刑事强制性措施的轻缓化适用。

其次是企业缓起诉制度的本土化运用。我国《刑事诉讼法》规定了较为全面的不起诉制度，其中附条件不起诉、酌定不起诉和特别情况不起诉，具有运用于激励企业刑事合规的制度优势。同时，2018年《刑事诉讼法》修订后新增的认罪认罚从宽原则也有助于实现企业缓起诉制度的部分功能。因此，即使我国尚未引入域外的企业缓起诉制度，不曾建立专门的关于涉案企业的程序分流机制，但是通过对现有制度的充分利用和科学改造，同样能达成企业缓起诉制度本土化运用的良好效果[14]27-28。然而，应当明确的是，鉴于域外企业缓起诉制度暴露出的部分问题，例如检察权过大等，考虑到我国目前的法治化进程以及近年来市民权利的高涨，相关工作务必做到公开透明、有理有据。

再次是不得自证其罪原则的保障性援用。刑事合规语境下的企业犯罪侦查工作很大程度上需要依赖于公司内部调查，那么出于刑事诉讼目的的公司内部调查是否可以援用刑事诉讼法上的不得强迫自证其罪原则？也即，公司内部调查形成的调查结果是否可以用于对企业及其员工的指控(包括来自国家和第三人的指控以及企业和员工利益冲突下的相互指控)？笔者支持以下观点：一方面，对于企业而言，刑事合规是一种额外的负担，如若不能达到企业的预期效果，反而会刺激企业选择次优合规计划，从而背离了刑事合规的初衷；另一方面，对于内部自然人而言，尽管员工具有对公司的如实陈述义务，但对自然人诉讼权利的保障本身就是不得强迫自证其罪原则的应有之义[15]145-148。

最后是刑事实体责任的减轻或免除。不同于美国替代责任的归责模式，我国的单位犯罪需认定企业自身的责任，因此，将刑事合规作为减轻或免除企业责任的事由就具备了充分的理论基础[16]。另外，还需额外注意以下几点：第一，坚持责任主义原则，以责任刑为上限，在责任刑以下决定刑罚轻重。这就意味着，即使企业表现出对刑事合规的强烈排斥，也不能以此为由加重其刑罚[15]143；第二，行政法上的义务并不必然能够成为行为与刑事责任的连接点[15]144。我国目前对洗钱罪的刑事立法仅局限于事后打击，即对于仅仅不履行反洗钱义务的行为，并不追究义务主体的刑事责任。因此，即使《19号文》进一步明确了高级管理人的责任，对于其单纯违反反洗钱行政义务的行为，在我国刑法作出明确表示前，不宜认定为犯罪，对于企业本身亦是如此。

2.反向激励措施

首先是可以考虑任命外部合规监督官。合规监督官制度是美国政府用于保障涉案企业能够切实执行和解协议而设置的。监督官一般由监管机构派遣的专业人员担任，监督官的工资由被监督企业承担，且拥有极大的独立权力。例如，在2018年轰动一时的“中兴通讯事件”中，在达成和解协议后，美国政府即向中兴公司派驻了一名合规监督官，其有权接触所有可能与企业合规情况相关的信息并向司法部报告[14]31。因此，由于具备极强的侵入性，这一制度必然会对企业造成较大的压力，可以考虑将其进行本土化改造，作为企业刑事合规的反向激励。

其次是设置“黑名单”制度。国际上，由FATF制定反洗钱“黑名单”(即“呼吁对其采取行动的高风险国家或地区”)以及“灰名单”(即“应加强监控的国家或地区”)，名单通常在每年2月、6月和10月召开FATF全体会议后更新，被列入名单内的国家会面临强大的外部政治压力和经济压力。然而，由于FATF的组织性质，该名单仅具有建议性，并不具备任何强制效力，因此激励性始终有限。而一个主权国家在一国范围内制定的“黑名单”，往往因为具备强制性措施而能够产生更强的反向激励作用。

最后是以严厉的刑罚相支持。著名犯罪学家布雷斯维特认为，良好的自我管理以严厉的刑罚为支撑[17]。中国人民银行2018年反洗钱报告显示，全国检察机关批准逮捕涉嫌我国《刑法》第一百九十一条洗钱罪的案件全年共计53件，全国法院一审以我国《刑法》第一百九十一条洗钱罪审结的案件全年共计47件，从2013年至2018年，中国人民银行反洗钱报告中的这组数字未见显著增加，这与中国人民银行反洗钱线索移送数量及其变化形成了巨大的差异，FATF在2019年公布的中国反洗钱互评估报告中也指出了我国重上游犯罪而轻洗钱犯罪的司法现状。

五、结语

综上，为有效预防洗钱风险，需贯彻“风险为本”的反洗钱监管方法，我国民营企业制定反洗钱合规计划需充分考虑各项可能的风险来源。于企业内部而言，包括相关人员不作为和非法作为导致的洗钱风险；于企业外部而言，需着重防范客户风险，并重视与之具备密切关联的信息保存制度。由于我国非金融领域民营企业尚缺乏相对具体的合规性指引，因此不能将风险管控义务概括地加担于民营企业，我国民营企业内部反洗钱合规建设方向的明确亟待国家反洗钱体制机制的进一步完善。同时，刑罚激励机制作为刑事合规核心要素之一，应当受到国家的重视以促进报应型企业刑事责任向预防型企业刑事责任的转向。刑罚激励机制之正向激励措施主要包括刑事强制性措施的轻缓化适用、企业缓起诉制度的本土化运用、不得自证其罪原则的保障性援用以及刑事实体责任的减轻或免除；反向激励措施包括引入外部合规监督官制度、设置反洗钱“黑名单”制度以及注意对洗钱犯罪刑罚必然性的保障。