“平和窃取说”理论和实践意义之重申

金泽刚，张 曦

(1.同济大学 法学院，上海 200092；2.上海汉盛律师事务所，上海 200127)

我国刑法理论和司法实践长期以来秉持着盗窃罪必须是“秘密窃取”的通说观点，直至张明楷教授的《盗窃与抢夺的界限》一文对“秘密窃取说”的通说观点进行了有力的批判。他提出了“平和窃取说”的新见解，指出盗窃罪的成立不以“秘密性”为要件，一时引起学界广泛、深入的讨论。一些学者采纳并接受了新观点的解释路径，但仍有不少学者站在维护通说观点的立场上，对“平和窃取说”提出了质疑和批评。随着德日刑法学在我国的引入和发展，我国刑法的学说和观点近年来处于迅速迭代和吐故纳新的发展状态，刑法理论试图实现方法论上的转型，但在盗窃罪与抢夺罪的界限问题上，由于受诸多因素的影响，多数人仍然遵循着“秘密窃取说”的通说观点，并对“平和窃取说”的界分标准提出批评。本文拟重申“平和窃取说”并进行解读，对异议或批评作出回应，并提出“平和窃取说”在处理实际案件时更有利于实现罪责刑相适应原则的观点。

一、新旧学说的观点聚讼

(一)“平和窃取说”的破旧与立新

关于盗窃罪，传统观点认为，盗窃是秘密窃取公私财物的行为，抢夺是指趁人不备公然夺取公私财物的行为[1]。盗窃罪与抢夺罪的界限在于夺取财物的行为是否具备秘密性。关于这一观点，“平和窃取说”提出了以下几个方面的批评：1.不可能通过“秘密性”要素实现对盗窃罪与抢夺罪的界分，“顺手牵羊”式的盗窃行为与“趁人不备”的抢夺行为都具有短时间内的“秘密性”。如果以“秘密性”来区分两者，也许只能通过考察“秘密性”持续时间的长短来界定盗窃与抢夺，这不具备合理性。2.有“秘密窃取说”论者将抢夺罪的“趁人不备”要件予以删除，并认为只要是“公然”夺取他人财物的行为就构成抢夺，试图缓解难题。但盗窃被害人贴身财物的扒窃行为同样满足被害人能够“立即发觉”的公然性要求。以“秘密”和“公然”为标准仍然难以明确两罪之间的界限。3.对于“公然”的判断，以何种视角切入都不合适。倘若将“公然”定义为客观上未被他人发觉，则必须将现实中大量存在的行为人自认为是“秘密”的、但实际上已经被被害人或第三人察觉的取财行为认定为抢夺罪；倘若以行为人“自认为是秘密的”主观认识为根据，而行为样态作为犯罪的客观要件，却以行为人的主观认识为转移，就混淆了主客观构成要件的界限，从而陷入主观主义立场。况且在司法实践中，行为人主观上究竟持有何种心理态度是难以调查的，不能仅仅根据行为人的一面之词判断其行为的客观属性。4.行为人“自认为是秘密的”要件与犯罪故意的认识内容存在矛盾。既然行为客观上表现为公开取财，“自认为是秘密的”表明行为人对作为构成要件的行为样态缺乏认识，因而应当阻却故意成立，不可能成立故意犯罪既遂。5.即便认为“秘密窃取”是文义解释的当然结论，公开取得也并非“抢夺”的应有之义。以秘密性作为区分标准，无法回答“为何不具备秘密性的取财行为就被自动评价为抢夺”的问题。6.“秘密窃取说”在个案的处理上有失谦抑。携带凶器公开非暴力窃取他人财物，将被评价为携带凶器抢夺并进而构成抢劫罪；公开窃取虚拟物品，将被评价为抢夺罪，这是不可思议的。7.刑法对抢夺罪设置了结果加重犯，但没有任何国家为盗窃罪设置致人伤亡的结果加重犯，这充分说明“是否具有伤亡可能性”是抢夺罪与盗窃罪的界限所在。综上，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，秘密或公开地将他人占有的财物转为自己或第三者占有的行为[2]。

(二)“秘密窃取说”的反驳和坚持

面对“平和窃取说”的挑战，作为通说的“秘密窃取说”阵营展开了有力的反击和回应。其一，有通说论者修正了自己的观点，将抢夺罪“趁人不备”的要件予以删除，借此避开“趁人不备”同样具备秘密性的语义矛盾，为运用“秘密”和“公开”这对互斥概念来实现盗窃与抢夺的界分，扫清文义上的障碍。其二，通说论者指出，“同样在客观上都是公开取财”的行为并非因为主观认识的不同而被区别对待，行为人“自认为秘密进行”具有规范意义，导致了秘密窃取和公开取得分属两种不同的客观行为。受害人的发觉与行为人的主观认识对行为的影响是显著的，行为人公然作恶的主观可谴责性明显上升，则应当以抢夺罪论处。论者援引威尔泽尔的目的行为论，指出两种行为具备不同的自然形态，对行为的认定只能按照主客观相统一的路径展开。行为人对秘密性的认识是盗窃罪的构成要件，第三者与被害人是否发现并非盗窃罪的构成要件，故此，以行为人认识为基准判断盗窃罪的成立并未违反主客观相统一的原则。相反，倘若行为人主观上以公开的心理取得被害人财物，即便被害人没有发现，也属于规范意义上的公开夺取[3]。纵观世界多国刑法，客观表现完全一致的行为，因行为人主观恶性不同就可能成立不同犯罪，这在各国立法例上都有所体现。其三，通说论者指出，“平和窃取说”不符合文义解释和立法精神的基本遵循，有违社会大众的一般观念，超出了国民预测可能性，因而不符合罪刑法定原则。相反，将抢夺解释为非法公开取得他人财物，则是社会一般人的当然理解[4]。公开和秘密是一组相对概念。倘若坚持通说关于抢夺罪的理解，即认为抢夺是公然夺取他人财物的行为，不会造成处罚上的空隙，该空隙的产生反而是“平和窃取说”对抢夺罪构成要件的误解所导致的[5]。最后，以“是否对人身产生危险”为标准同样无法妥善划清盗窃罪与抢夺罪的界限。用小刀割开被害人贴身口袋的扒窃行为也可能对被害人造成人身危险，但这种行为无疑不成立抢夺罪[6]。综上，“秘密窃取说”认为，我国通说观点的合理性是毋庸置疑的，“平和窃取说”不宜成为我国学界和实务界的有力学说。

二、对“秘密窃取说”的反驳之反思

(一)“秘密窃取说”可能陷入主观归罪

本文认为，“秘密窃取说”对“平和窃取说”的批评难以成立，对自身的证成也存在疑问。首先，行为人自认为具有“秘密性”具备规范意义的观点有陷入主观归罪之危险。通说论者主张的所谓“规范意义”，是以行为人的主观认识确定行为的自然样态的。可是，为何客观上同样表现为平和窃取他人财物的行为，却因行为人主观方面的差异而具备不同的“规范意义”，是该说仍然没有回答的问题。“从本体论看来，客观是指不依赖于人的意志而存在的物质现象，主观是对客观的反映；客观相对于主观具有独立性、根源性，主观相对于客观则具有依赖性、派生性。”[7]38主客观相统一原则的运用，旨在强调在认定犯罪的过程中，应当排除主观归罪和客观归罪两种极端，避免没有责任的不法和不法阙如的责任。通说论者一再强调认定犯罪的“主客观相统一”，却主张盗窃的取财行为是否具备秘密性只能依据行为人主观上的认识，这实际上是以“主客观相统一”为借口，企图用行为人的主观认识强行“统一”行为外在的客观属性。

晚近以来，有通说论者援引威尔泽尔的目的行为论，试图说明行为人的主观认识与行为本身的内在联系。例如有论者主张，如果不考察主观方面，所谓 “客观行为的性质”就无从理解。刑法中对构成要件行为的判断，取决于行为人的特定目的，而非其他外部因素。例如以出卖为目的诱拐儿童的成立拐卖儿童罪，以自己抚养为目的实施该行为的成立拐骗儿童罪。该论者因此主张，行为人自认为在秘密情形下实施窃取行为的，不论是否被他人发现，都构成盗窃罪[8]。本文对此提出以下三点质疑：

其一，不论采取何种理论，行为都属客观要素。与其说行为人实施行为的目的性对行为的客观危害性产生了影响，不如说是行为人的主观意图产生了社会危害性。认同此种观点将导致愚昧犯可罚的结果。例如，行为人以为氯化钠是毒药，便以杀人为目的向被害人水杯中投放氯化钠，行为人不被认为成立故意杀人罪未遂。同理，在行为人自认为是公开地实施平和窃取行为的场合，认为其构成抢夺罪。这是令人难以接受的。

其二，行为的客观性质“无从理解”，不意味着其客观性质的改变。在特定的场合下，行为人的目的可能成为违法性依据的判断材料，但这种目的仅是行为违法性判断的辅助性材料，而非违法性存在的基础。以出卖为目的诱拐儿童固然成立拐卖儿童罪而非拐骗儿童罪，但诱拐行为不法性的升高并非源于“出卖”目的，而在于诱拐行为本身。我们借助“出卖目的”窥探到“诱拐”行为的本质是拐骗而非拐卖，而两者的法益侵害性不同，故而成立不同犯罪。但是在客观上都以平和手段窃取财物的场合，行为人的行为及其目的仅是转移财物占有，“自认为秘密”与否并不影响行为的客观法益侵害性，这与“拐卖”与“拐骗”中的“出卖目的”并非同一层次的概念。

其三，正如前田雅英所言，“脱离开构成要件该当性的判断来讨论行为本身(裸的行为理论)几乎没有什么意义”[9]。目的行为论提倡所谓“人的不法论”，并认为违法性的判断对象是人基于一定意思的行为及其结果，且该种行为违反了针对一般人所设定的行为规范，因而具有违法性。由此可见，目的行为论仅为行为不法提供了理论上的依据，对于行为不法的最终判断仍须借助规范违反说，而关于规范是什么的问题，仍然要依赖于对犯罪构成要件的解释。在盗窃的场合，根据我国《刑法》第二百六十四条盗窃罪的规定，刑法规范的表述仅为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的(行为)”，从法条表述来看，《刑法》只明确禁止行为人实施盗窃，并未表明何种行为为盗窃行为。而关于“盗窃”究竟是何种行为的争论，正是对刑法规范真实意图的探索。援引目的行为论，充其量只能回答盗窃罪的行为人“自认为秘密”可以作为违法性判断根据的问题，不能回答刑法规范是否要求盗窃罪的成立需要具备“秘密性”的问题。关于“秘密窃取”和“平和窃取”的争论，很难从目的行为论中获取实益。

况且，“目的行为概念在很大程度上已经丧失了以前所具有的重大意义”[10]152。且该理论自身在“不作为”和“间接正犯”实行行为的揭示上存在解释力的显著不足[11]。在学派之争中，以目的行为论为轴心构建的一元行为无价值论已经逐渐黯淡，日本刑法学界所提倡的行为无价值论中，无价值被赋予的作用是从那些引起结果无价值的行为中选择部分行为将其评价为违法行为，以此来达到限定处罚范围的目的，以法益侵害为不法内容的结果无价值论仍然占有重要的一席之地[12]。在德国，把结果(法益侵害)驱逐出不法的做法是应当反对的，刑法中不存在没有结果不法的行为不法[10]213。晚近以来，我国行为无价值论者也从“规范违反说”转向了“以法益侵害为导向的规范违反说”，并主张违反行为规范的行为，必须具有法益侵害导向性时，才是处罚的对象[13]。故此，行为本身不具备秘密性进而导致行为人主观不法的论断，可能存在陷入主观主义方法论的风险。当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义内部的对立，各国刑法基本上都是行为刑法[14]8。对于客观上都表现为公开取财的行为，再以行为人单纯的主观认识为基准划分盗窃罪与抢夺罪实非大势所趋。

(二)“秘密窃取说”有违背罪刑法定原则之嫌

通说论者作出的“平和窃取说”违反罪刑法定原则、超出国民预测可能性的论断亦有待商榷。

我们认为，单纯采取文义解释并不能合理有效地区分盗窃与抢夺两罪。按照“秘密窃取说”，如果认为“盗”字的含义意味着秘密窃取，那么对于非秘密窃取的行为，就必须评价为抢夺罪，否则将形成处罚上的空隙。但是，将一切非秘密窃取都评价为抢夺罪同样不符合“抢夺”的字面解释。《现代汉语词典》将“抢夺”解释为“用强力把别人的东西夺过来”[15]。《小辞海》的理解是“公然使用强力夺取公私财物占为己有的行为”[16]。由此可见，将“强力”要件排除在抢夺构成要件之外也同样不符合现代汉语的通常理解。持通说观点的学者列举了如下几个词汇，如“明抢暗偷”“巧取豪夺”等来论证盗窃行为是秘密行为。但这些词汇同时隐含了抢夺以暴力为必要的意思。认为“夺”是以对物暴力为手段，通过强力侵夺他人占有；而“盗”是以平和手段取得占有的观点，同样属于社会的一般观念。倘若双方各执一词，则势必无法评价以平和手段公然取得他人财物的行为成立何种犯罪。例如被害人钱包从阳台掉落，行为人路过后在众目睽睽之下拾走并离开的行为，不论评价为盗窃罪或是抢夺罪，都显得既不贴切又似乎可以接受。这是因为在大众的观念中，“盗窃”与“抢夺”两词并非严格的对立关系，两者的辐射范围并非“严丝合缝”，当中有空隙，两词存在约定俗成的语义射程所不能覆盖的中间地带，所以造成了理解者观念认识上的空白。

然而，“法律不是仅由简单的日常用语意义即取得其概念，因为法律必须在构成要件中定位、决定以及评价”[17]。“仅由语言用法本身不能获得清晰的字义，必须根据处理的事务本身或相关的情境加以确定。”[18]在“盗窃”与“抢夺”的界限问题上，一味地恪守一般用语习惯，势必造成刑法保护范围上的疏漏。应当采取目的论解释对刑法条文的语义进行补正。刑事法律的目的究竟是什么，与解释者秉持的基本立场休戚相关。倘若采取规范违反说，便可能会对抢夺罪进行目的论限缩，将对物暴力的构成要件排除在外，同时冠以公然性要求，以维持盗窃罪的“秘密性”要件。倘若站在法益侵害说的客观主义立场，便会对盗窃罪进行扩大解释，将盗窃罪的“秘密性”要件排除在外，将“公开平和窃取”的行为方式纳入其中。

笔者坚持后者的立场自不待言，但关于规范违反说与法益侵害说的争论实非本文的重点。笔者想要表达的是：其一，罪刑法定原则实际上禁止的是“法无明文规定也处罚”的思维方式[19]97。但是，恐怕没有人会主张“公开以平和方式取得他人财物”的行为不构成犯罪。如此而言，如果要求盗窃必须具备“秘密性”，那么所有“公开”的抢夺中定然会包含“平和”的公开抢夺。如果说“‘暗中’ 或 ‘偷偷地’可从 ‘窃’ 字的文字结构想象出来”[20]，那么“暴力”也可以从“抢”字的文字结构中想象出来，抢夺在文义上显然也要求行为必须具备一定的暴力性。那么，“秘密窃取说”论者就不应在尚未搞清自己是否违反了抢夺一词文义的情况下，草率地指责“平和窃取说”违反了盗窃的文义解释。对盗窃的解释论之争，就不是哪种方法违反了“文义最大射程”之争，而是哪种方法更有益于客观主义刑法之贯彻与人权之保障之争，是哪种方法能够有益于实际问题的解决与罪责刑相适应之争。其二，坚持“秘密窃取”的通说论者经常站在所谓“立法者原意”的制高点对“平和窃取说”展开批评，认为“平和窃取说”违背了立法者的真实意图[21]。笔者认为，作为刑法解释者，不应以苦苦追寻立法者原意为使命，而应以探寻刑法的正义描述为使命。成文刑法是正义的文字描述，而非某个(些)人主观意志的再现。刑法被公布以后，就成为脱离立法主体的独立存在。一味地探寻立法者原意的做法割裂了法律与事实间的良性互动，导致往日的残缺无法补正，近日的情势难以变更，使刑法失去了应当展现的生命力。

(三)“秘密性”要件难以成为盗窃构成要件要素

以“世界各国刑法中客观表现完全一致的行为，行为人主观心态不同可能成立不同犯罪”为由，主张以“秘密性”作为盗窃构成要件的说法难以成立。该种观点要么同样是在主张“人的不法论”，要么是将“行为人自认为秘密进行”的要件视为主观的构成要件要素，将盗窃罪作为倾向犯或表现犯处理。所谓主观的构成要件要素，是指独立于责任要素之外，用于征表行为客观违法性的主观要素，这类主观要素没有与此相对应的客观事实，因此也被称为主观的超过要素。在客观主义看来，“原则上应客观地判断有无法益侵害的危险，但在某些场合下，只有具备一定的主观要素才能决定行为具有法益侵害性”[22]。“在属于构成要件要素的结果是法益侵害之危险的场合，例外地也存在着将属于行为要素的行为人的意思通过对于有无法益侵害之危险及其程度施加影响，而能够作为违法要素予以认可的场合。”[23]主观的构成要件要素存在于目的犯、倾向犯、表现犯以及未遂犯的故意之中。

首先，“行为人对秘密性的认识”难以成为盗窃罪的犯罪目的。行为人对秘密性的认识不是其客观法益侵害性的征表，而是其主观人身危险性的征表。理论上一般认为，我国《刑法》第一百五十二条走私淫秽物品罪的构成，必须具备“牟利或传播”的犯罪目的。单纯自我观看的不成立犯罪，倘若不具备牟利传播的目的，淫秽物品便不会得到传播，社会秩序也不会因此受到损害。因此，牟利和传播目的就成为该罪法益侵害的征表。但是，盗窃罪是财产类犯罪，其保护的法益是被害人的财产性利益，“秘密窃取”的目的不能成为盗窃罪法益侵害程度的判断材料。盗窃行为倘若在客观上已经被公众知悉，就没有理由认为行为人的自我认识对法益侵害的程度施加了影响，这在上文已经有所提及。

盗窃罪也不可能被视为倾向犯或表现犯。所谓倾向犯是指行为必须表现出行为人特定的内心倾向，才能被认为是具备构成要件符合性的行为。但是，一方面，除猥亵类犯罪之外，倾向犯很少以其他面貌在各国刑法中出现；另一方面，多数学者要么认为倾向犯概念不具有实践上的意义，要么不承认倾向犯概念的存在。将盗窃罪认定为表现犯同样失于合理。所谓表现犯是指通过作出不同于行为者内心的表现而成立的犯罪。例如对伪证罪的认定采取主观说的学者认为，伪证罪的不法性在于证人作出违背其真实认识的证言，这种对内心认识的违背为伪证罪提供了违法性根据。可是，证人作出了违背内心认识却符合客观情形的证言不可能对司法公正产生影响，因而客观主义刑法没有必要承认表现犯的概念。回归到盗窃罪的场合，行为人主观上“自认为秘密窃取”根本不是盗窃罪不法成立的依据，盗窃罪的不法根据并非源于行为人对内心真实意思的违背，而是源于对他人财产的侵犯。在被害人财产并未受到侵犯的场合，不会有人得出仅因被害人“自认为秘密窃取”、实际上已被他人发现，而构成盗窃罪既遂的结论。在客观主义看来，在被害人财产已经受到损害的场合，行为人主观上“自认为秘密”的情节也丝毫不影响对财产法益的侵害程度。故此，盗窃罪既难成为倾向犯，也难成为表现犯，行为人对秘密性的主观认识不能作为主观的超过要素来理解，因而难以在犯罪论体系中找到栖身之所。

综上，虽然通说阵营对自身存在的问题进行了调整和反思，也针对“平和窃取说”提出了批评，但多数批评要么存在根本立场上的对立，要么存在论证逻辑上的错误，因而难以动摇“平和窃取说”的立论根基。

三、“平和窃取说”的实证意义

合理区分盗窃罪与抢夺罪的理论意义在于厘定两罪构成要件的轮廓，使得刑法分则体系中的各罪成为“法律超市”货架中相互独立的商品，品名清晰、泾渭分明，便于适用者随取随用且不会拿错。即使是侵害同类法益的行为，为了避免构成要件过于抽象和概括，也必须依据行为的不同样态对犯罪进行分类[7]257。高度类型化的构成要件能够将评价对象准确地涵摄其中，从而得出罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的法律评价。若非如此，整个财产类犯罪就只剩下一个条文：“侵犯他人财产的，处刑罚。”这必将导致司法者在法律适用上的盲目恣意和无所适从，进而违反罪刑法定原则的根本要求。然而，刑法的任务在于评价，手段在于科处刑罚，目的在于惩治和预防犯罪。刑罚法规的适用对象是行为人，倘若相互区分的各罪在刑罚的适用上毫无差别，不论这种区分运用了何种高超的教义学理论，得到了怎样圆满的逻辑自洽，其实证意义也必将大打折扣。因此，“平和窃取说”的提倡必须能够收获定罪量刑上的优越效果，否则争论也将失去实际意义。

我国《刑法》第二百六十四条将盗窃罪的罪状描述为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的(行为)。”《刑法修正案(八)》颁布并实施以后，《刑法》第二百六十七条将抢夺罪的罪状描述为：“抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的(行为)。”此外，两罪均设置了相同的量刑情节和法定刑区间，抢夺罪较盗窃罪额外存在“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条(抢劫罪)的规定定罪处罚”的法律拟制。对比可知，在一般的盗窃抢夺或多次盗窃抢夺的场合，不存在入罪门槛上的区别和刑罚裁量上的轻重。但是，在存在入户、携带凶器、在公共场所侵夺他人贴身财物的情形时，认定盗窃抑或是抢夺将对量刑产生质的影响(1)本文中的“侵夺”为“盗抢”之意，旨在包含盗窃和抢夺两种行为方式，并排斥抢劫、侵占、诈骗等其他财产类犯罪的行为方式。。根据上文的论述，首先可以肯定的是，对于典型的盗窃(即以平和手段秘密窃取他人财物)与典型的抢夺(以暴力手段公然夺取他人财物)，不论采取何种学说，在罪名的认定上均没有争议。难点在于以平和手段公然取得他人财物的情形，若采取通说观点，此种情形将被认定为抢夺罪；若采“平和窃取说”，此种情形将被认定为盗窃罪。本部分将着重论述在此种情形下，若同时存在入户、携带凶器、公共场所侵夺他人贴身财物的情节，采取“平和窃取说”较通说观点更具优越性。至于典型的盗窃与抢夺罪，由于立法论而非解释论上的原因，在认定过程中存在的倒挂问题，或可通过“竞合论”予以补正。

(一)有效避免通说下秘密可罚、公开无罪的责任倒挂问题

如上文所述，我国刑法对盗窃罪规定了四种无须达到数额要求即可构成犯罪的情形，即“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃”；对抢夺罪规定了一种情形，即“多次抢夺”。但由于两罪在“多次”实施的场合下都不要求达到入罪门槛，且携带凶器抢夺拟制而成的抢劫也不要求达到数额较大标准亦可入罪，因此，因采取通说观点而产生的罪刑倒挂，仅发生于入户取财、公共场所侵夺他人贴身财物两种情形。

第一种倒挂情形是：行为人采取平和手段入户公然侵夺他人财物。例如实践中曾发生这样的案件：行为人入户实施盗窃，发现被害人家中装有摄像头后便捂住口鼻继续实施盗窃(2)《男子入室盗窃发现家中装有摄像头后，竟捂住口鼻，监控拍下作案过程》，http://k.sina.com.cn/article_6446112254_m18037ddfe0010123i0.html，最后访问日期：2021年8月20日。。假设该行为人窃得人民币300元，根据通说观点，其取财行为不具备盗窃罪的“秘密性”要件，因而构成抢夺罪；又因财物价值未达抢夺罪数额较大的量刑起点，因而属于治安违法行为，不以犯罪论处。若采“平和窃取说”，其构成盗窃罪进而属于入户盗窃，不适用数额较大的起刑点，以盗窃罪论处。显然，以盗窃罪定罪处罚更有利于打击犯罪，也更符合一般人的认识。另外，本案也能够说明“秘密性”作为盗窃罪构成要件的不合理之处。

与此相同的第二种情形是：采取平和手段公然在公共场所侵夺他人贴身财物。例如，行为人甲在火车站扒窃被害人乙的贴身财物，扒窃过程中被乙发现，乙惧怕甲对其进一步实施暴力便未阻止甲的取财行为，甲也不想对乙实施暴力，便在慌乱之中将乙包内的手机取走后逃离，且手机价值未达数额较大的量刑起点。按照通说之“秘密窃取说”的观点，甲的行为不具备“秘密性”而构成抢夺罪，但因未达数额较大的量刑起点，只能以一般违法行为处理。若采取“平和窃取说”，行为人构成盗窃罪，并成立扒窃，无须达到“数额较大”标准。

本文认为，对于此两种情形，采取“平和窃取说”认定为构成犯罪更为适宜。所谓“入罪举轻以明重”，典型的入户秘密实施盗窃或秘密扒窃尚且无须满足数额较大的量刑起点，入户公然侵夺他人财物，或在公共场所公然侵夺他人贴身财物的违法性至少不低于秘密盗窃，更应该构成犯罪并科处刑罚，这是当然解释的题中应有之义。对于刑法法规的解释，目的在于维护刑法的公平正义，实现案件之间的协调一致性[19]138。在不违反罪刑法定原则，不背离公民可预测性的前提下，让侵害法益的犯罪行为得到刑罚的规制，从而实现犯罪预防、法益保护和人权保障的根本目的，是刑法解释论的核心目标和价值追求。在此意义上而言，“平和窃取说”使得本属于违法的取财行为罪当其罚，有效地避免了秘密侵夺可罚、公开侵夺无罪的不合理结论，维护了罪责刑相适应的根本原则。

另外，上述两案也在某种程度上显示了“秘密性”作为盗窃罪构成要件的不合理之处。行为人发现其自身处于监控范围内而继续实施盗窃的，究竟是属于“秘密”还是“公然”？如果是前者，则“秘密性”的判断就不能以当前“秘密窃取说”论者所主张的“行为人自认为是秘密”为根据，只能以“行为人自认为现场无人发现”为根据，这样的“秘密”属于掩耳盗铃意义上的“秘密”，不宜再冠以“秘密性”之名；如果是后者，那么现代社会中的盗窃大多数情形下是在摄像头密布的实时监控环境下实施的，很难说行为人对此没有认识，如此而言，在设有监控的公交车或公共场所内实施盗窃的都不具备所谓的“秘密性”，都将以抢夺罪论处，这显然令人无法接受。

(二)有效避免通说将携带凶器盗窃认定为拟制抢劫造成的量刑畸重问题

由于我国刑法存在将携带凶器抢夺拟制为抢劫定罪处罚的条款，如果将本该属于携带凶器盗窃的行为不当认定为抢夺罪，就会进一步构成抢劫罪，倘若同时存在入户情节，原本构成携带凶器入户盗窃的行为就会进一步构成抢劫罪的加重犯，这将导致罪刑搭配的严重失当。

第一种失当情形是：携带凶器并采取平和手段公然侵夺他人财物。例如行为人甲携带凶器对被害人乙实施盗窃，盗窃过程中被乙发现，乙惧怕甲对其进一步实施暴力，便未阻止甲的取财行为，甲没想过要对乙实施暴力，便将乙包内手机取走后逃离。经鉴定，该手机价值未达数额较大的量刑起点。若采取“秘密窃取说”的观点，甲的行为不具备盗窃罪的“秘密性”要件，因而构成抢夺罪。又根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺，或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。如果采取“秘密窃取说”，那么平和公开的取财行为将成立抢夺，加之“携带凶器”的情节，便可成立拟制抢劫。若采“平和窃取说”，甲的行为构成携带凶器盗窃，进而成立盗窃罪，成立两罪均无须达到数额较大的标准。在此种情形下，使用不同学说对构成要件进行解释，将会对行为人的量刑产生巨大影响，抢劫罪的法定刑远远高于盗窃罪。

第二种更为失当的情形是：携带凶器入户并采取平和手段侵夺他人财物。例如行为人甲携带凶器进入被害人乙家中实施盗窃，不料乙并未出门，甲在盗窃过程中被乙发现，乙惧怕甲对其实施暴力，便未阻止甲的取财行为，甲也不想对乙实施暴力，便拿起桌上的手机夺门而逃。在此种情形下，虽然《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》强调认定“入户抢劫”要注重审查行为人“入户”的目的，但其同时指出，只要以侵害户内人员的人身、财产为目的入户后实施抢劫或转化抢劫的，均应认定为“入户抢劫”。这里的“转化”究竟是特指《刑法》第二百六十九条的“转化抢劫”，还是也包含携带凶器抢夺的拟制抢劫，至少还存在疑问。而《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》要求成立“入户抢劫”以“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”。从字面意思来看，以实施抢夺为目的“入户”后拟制抢劫的，也并不必然排除在该条的“等”字之外。故此，将“入户拟制抢劫”认定为“入户抢劫”并提高法定刑的风险是存在的。若采“秘密窃取说”的观点，行为人以非暴力手段公然侵夺他人财物的行为将被评价为抢夺，若同时存在“携带凶器”与“入户”的情节，该行为被评价为“入户抢劫”并不存在障碍。如此，根据“平和窃取说”构成盗窃罪的行为则可能会被“秘密窃取说”认定为抢劫罪的加重犯，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定刑区间来定罪量刑，这将是不可思议的。

本文认为，对于此两种情形，采取“平和窃取说”并将其认定为盗窃罪更为适宜。《刑法》第二百六十七条第二款规定拟制抢劫的原因是，在携带凶器进行典型抢夺的场合下，被害人对抢夺事实一般能够当场发现，极易与行为人发生冲突，加之行为人已经使用了一定程度的暴力，容易导致暴力的进一步升级。而行为人在决意使用暴力的心理状态下携带凶器作案，在冲突发生以后使用凶器的可能性非常大，对法益主体的侵害危险性会大幅提升，与抢劫罪的法益侵害性较为接近，因此，将携带凶器使用暴力手段抢夺的行为拟制为抢劫罪具备一定的合理性。但是，拟制的抢劫与真正的抢劫仍有本质不同。抢劫罪要求行为已经对人身法益产生实害或现实的紧迫危险，而携带凶器抢夺的危险尚未达到如此紧迫的程度，故此有学者在解释论上对此处的“携带”作出了限缩解释，认为拟制抢劫中对凶器的携带“应具有随时可能使用或当场能够及时使用”的特点。但是，盗窃罪中的“携带凶器”并不存在法律拟制的情况，没有必要对其进行严格的限制，不要求行为人具有随时对被害人使用的意思即可成立[24]。在上述两例中，行为人虽携带凶器却并未使用暴力或以暴力相威胁，行为人主观上并不具有伤害被害人的故意，客观上也未实施侵害被害人人身的行为，对法益侵害的危险性同抢劫罪显然不可同日而语。既然刑法已经对携带凶器盗窃的行为取消了量刑起点的限制，行为人携带凶器的不法事实就已经得到了刑法的充分评价。仅仅由于行为具备公然性要件而将取财行为评价为抢夺，则存在以成立拟制的抢劫论处的可能，会导致量刑畸重。特别是在携带凶器入室公然平和取财的情形下，原本的盗窃罪就可能摇身一变成为抢劫罪的情节加重犯，这与典型的“入户抢劫”的违法性与可责性相差太大，难以实现罪责刑相适应。

(三)立法倒挂问题的竞合论补正

盗窃罪与抢夺罪仍然存在一定的责任倒挂问题，无法通过对“平和窃取说”与“秘密窃取说”的争论和选择加以解决。根据《刑法》的表述，始终存在着“入户盗窃”“扒窃”无须达到数额较大标准，而“入户抢夺”“在公共场所抢夺他人贴身财物”却需要达到数额较大标准的倒挂情形。尽管采取“平和窃取说”并将“公然平和”的取财行为纳入盗窃罪的范围内进行处罚，尽可能地缩小了倒挂的范围，但立法上产生的矛盾仍然存在。人们不禁要问，为何采取平和手段的入户盗窃、扒窃行为没有起刑点的限制，采取暴力手段在公共场所抢夺他人贴身财物与入户抢夺反而要求达到数额较大标准呢？

对此有学者提出，盗窃罪与抢夺罪是包含与被包含的关系，抢夺罪当然符合盗窃的构成要件[25]。笔者认为此种观点具备合理性。从体系定位上来看，财产犯罪以行为人是否具有不法占有目的为标准划分为取得罪与毁弃罪(故意毁坏财物罪)，再将取得罪以是否转移占有为标准划分为夺取罪(盗窃、诈骗、抢夺等)与侵占罪。在夺取罪内部，再以是否违背当事人意志区分为违背意志夺取罪(盗窃、抢夺、抢劫)与基于被害人瑕疵意志夺取罪(诈骗、敲诈勒索等)[26]。实际上，上述区分仍未到尽头，在违背意志夺取罪(盗窃、抢夺、抢劫)中依然可以根据对人身造成的危险性不同再进行细分。其中暴力程度由低到高依次是(手段平和的)盗窃罪、(对物暴力的)抢夺罪和(对人暴力的)抢劫罪。由此可见，行为人只要实施了抢夺行为，便必然实施了违背他人意志夺取财物的行为，只是抢夺行为在构成平和侵夺他人财产(盗窃罪)之上又构成对人身的威胁，因而构成违法性更高的抢夺罪。在此意义上而言，盗窃罪与抢夺罪是包容评价关系，盗窃罪是抢夺罪的普通法条，抢夺罪是盗窃罪的特殊法条。

虽然盗窃罪与抢夺罪是基于包容评价的法条竞合关系，原则上应当遵循“特别法优于一般法”的竞合处断原则，但是这并不意味着普通法条完全丧失意义。在缺乏出于占优势的行为构成进行刑罚的可能性时应当重新适用被排除的法律[27]。换言之，当适用特别法的犯罪由于实体或程序上的原因不受处罚时，应当适用普通法条[14]470。根据当然解释原理，入室抢夺与在公共场所抢夺他人贴身财物的行为的违法性至少不低于入室盗窃和扒窃行为，如果后者构成犯罪，前者当然也应当构成犯罪。因此，对于此两种情形下成立的抢夺罪，如果尚未达到数额较大的处罚标准，应当以盗窃罪定罪处罚。当然，“法条竞合的法理不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用”[28]。这就要求司法者在处断案件时，审慎地考察行为本身是否符合“入户盗窃”“扒窃”的构成要件，确定该行为是否属于刑法上的应罚行为。只有确立了盗窃罪与抢夺罪的法条竞合关系，此类立法源头上产生的倒挂问题才能得到有效解决。