刑法中的文义解释及文义的确定规则

戴小强

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

一、传统学说的缺陷

在刑法学界，对于如何确定刑法用语的含义范围这一问题，存在不同学说，其中主要包括三种：一是通过扩张解释与类推解释的定义来确定文义的界限；二是通过刑法用语可能的含义范围，来检验某一事实能否被刑法用语所涵摄；三是通过国民预测可能性标准，来确认解释结论是否超越了用语的语义范围。笔者赞同第三种学说。由于本文将于第二部分对第三种学说展开详细探讨，故在此仅对前两种学说进行论述。

(一)定义(概念)标准：基于哲学上的考察

通常认为，除在有利于被告人的情况下，在刑法中不允许类推解释，但允许扩张解释。因此，扩张解释的界限，就是刑法用语的文义界限。又因为逾越扩张解释的界限往往就变成了类推解释，于是问题就转化成，扩张解释和类推解释的界限该如何确定？

定义反映了事物的本质，因此要区分两种不同的事物，可以先考察这两种事物的定义。所谓类推解释，通常是指“法条所规定的内容，和该法条的适用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间，因为具有类似或共同之处，所以将有关前者的法条也适用于后者”[1]56。而所谓扩张解释，通常是指“适度扩大刑法条文的通常含义(核心意义)，赋予条文用语比通常含义更广的意思，但又将其限定在条文用语的意义范围内的解释方法”[2]。换句话说，虽然刑法用语不能直接涵摄某一特定事实，但由于该事实与用语所能涵摄的事实之间存在类似或共同之处，因而将该事实也涵摄在该用语中的解释方法，是类推解释；相反，若因刑法用语能直接涵摄该事实，尽管在涵摄时运用的是“比通常含义更广的意思”，则至多是被允许的扩张解释。

作为定义的核心，一个是“虽有扩张但仍包含”，一个是“不能包含”，两者之间看似界限分明，但仔细推敲就会发现，通过定义其实难以区分两者。一方面，根据上述定义，适用类推解释的前提是，争议事实与法条用语涵盖的事实之间“不同但相似”。但需指出的是，世界上本来就没有完全相同的事物，我们在生活中常说的“相同”，只不过是两个事物在多个方面存在高度的相似罢了。正如考夫曼指出：“几乎在整个近代哲学中，相同性均被理解为形式的相同性，数学式的相同性，亦即实际上是同一性。然而现实中根本没有这种相同性。”[3]65因此，从哲学上说，不论是扩张解释还是类推解释，都是一个将具有相似性的事物涵摄到语义范围的过程。另一方面，在扩张解释中，如果认为“比通常含义更广的意思”不是与通常含义“相同”的意思，那么即可认为是相似的意思。既然扩张解释和类推解释都是将具有相似意思的事物涵摄在内，那么，试图仅从语义逻辑上区分两者，恐怕是徒然。正是因为两者存在哲学上的上述共性，考夫曼才会认为：“每个法适用或法律发现依其本质，并非形式上的逻辑推论，亦非单纯的涵摄，而是一种类推的过程。”[3]19

(二)语言可能的含义范围标准

鉴于依靠定义难以区分两者，日本刑法学界进一步提出，可将“语言本身的可能的含义范围之内”作为区分扩张解释和类推解释的标准[4]40。德国学者也认为：“即使是作扩充的解释，也不得超出语言意思的最外部界限，即不得超出语言的‘可能的文字意思’。”[5]易言之，如果解释结论尚处于语言本身的可能的含义范围之内，则属于合理的文义解释；否则，就属于类推解释。但需指出的是，所谓“可能与不可能”的判断，也丝毫不比“能不能包含”或“比通常意义更广的意思”清楚多少。总的来说，笔者认为，该标准存在两方面缺陷：

一方面，如果不考虑其他随附情况而仅从语义学上判断，某种意思要么能纳入某一用语的意义域，要么不能纳入某一用语的意义域，而不存在“可能与不可”这种模棱两可的判断。比如，具有军警身份的人员显示身份抢劫能否认定为冒充军警人员抢劫，在结论上只有是和否的区别，而不存在可能是和可能不是的区别。如果承认后者，则有可能导致司法机关对军警人员抢劫可能适用冒充军警抢劫的法律后果，也可能不适用这种法律后果。这显然会增加司法的任意性。另一方面，“可能含义”标准太过模糊，这种说法虽然将通常语义与可能语义加以区分，但由于“并非任何语词都有一定范围的意义域”，当落实到具体问题时，“可能语义变得无影无踪，通常语义则成为随便可以超越的边界”[6]。如果承认“可能语义”在解释中的作用，那可能将给解释者留下违背罪刑法定原则的突破口。

有观点或许会质疑说，语言符号的意义是非常丰富的，“可能”这一犹豫的措辞是为了说明对于同一用语，在不同场合，某种意思有时可以纳入用语的意义域，有时不能纳入该用语的意义域。但是，实践中需要解释的场合总是具体的，解释者在面对具体的解释问题时，只需考虑在该特定场合，解释结论是否包含在语言的含义范围内，而完全不需考虑该用语在其他场合所具有的意思。换句话说，对于具体的解释场合而言，刑法用语的意义域是确定的，所以“可能含义”的判断，反倒不合理地增加了解释的不确定性。

有观点也可能会指出，在某些时候，刑法用语的意义并非一眼就能看出来，“可能”这一措辞表现了解释者不断探索、发现刑法用语的含义范围的过程。而且，这种措辞有利于鼓励解释者积极发挥解释的主观能动性。但如前所述，语言是否具有某种意思，只有是和不是的区别，而没有概率上的区别。如果某种意思能够合理地解释出来，那么它就不是可能的含义，而是确定的含义。现实中，没有某用语有30%或者80%的可能具有某种意思的说法。而假如存在可能与不可能的区分，某种意思倘若只是“可能”属于某一用语的意义域，从某种程度上说，也就表示其可能不属于该用语的意义域。于是，就有可能将本不属于该语言意义的事实适用该法条规定的法律后果，显然，其中潜藏着类推的危险。

二、国民预测可能性标准

笔者赞同以国民预测可能性作为划定刑法用语含义的标准。这里的国民预测可能性标准，意指在解释刑法时，应当以行为时国民的认识水平为基准，如果将某案件事实涵摄到刑法用语中超过了国民的预测可能性，那么这一解释就是类推解释；倘若没有超过国民的预测可能性，那么这一解释顶多是扩张解释。

(一)该标准的理论依据

赞同这一标准主要是基于如下理由：

其一，国民预测可能性标准符合刑法作为行为规范的性质。如前所述，刑法条文对国民生活具有指导作用，国家要期待国民依刑法合理安排自己的生活，前提在于国民能够充分理解刑法的含义。刑法含义是以刑法语词为载体的，故要理解刑法含义，就必须先理解构成刑法的语词。刑法解释所扮演的角色便是充当刑法与国民之间的媒介，对含义较为抽象模糊的语词进行明确。从刑法是行为规范这一角度说，刑法解释所服务的对象是广大国民，因此，其是否具有合理性和正当性，自然取决于国民对解释结果是否具有预测可能性。

其二，国民预测可能性标准能够充分发挥刑法人权保障功能。这一点是上一点的延伸。刑法是行为规范，国民的日常行为必须严格遵循刑法，因此，刑法条文实际上给国民的权利和自由划定了一条界线。假若刑法用语超过了国民的预测可能性，国民就无从知晓自己的行为是否逾越了刑法的边界，国民的权利和自由势必受到影响。

其三，国民预测“可能性”标准充分考虑到了社会的现实性。我国社会现实非常复杂，国民认识能力参差不齐，信息在不同地区传播的通畅程度也存在差异。在这种情况下，刑法只能保证大部分国民的预测能力，而不可能满足每一个国民的预测能力。这也是预测“可能性”这一表达的意义所在。或许有人会提出疑问，既然上文对语言含义的可能范围中的“可能”表示了否定，这里为何又要引入“可能性”的表述。这是因为，从结果上考察，语言是否具有某种意思是确定的，但由于现实中不可能对每个国民的预测能力进行判断，而只能通过大部分人作为对象进行判断，因此，预测能力在结论的确立上只能归结于一种盖然性判断。

其四，国民预测可能性标准符合刑法立法与人民主权原则。应当认识到，在我国，刑法是人民制定的法律，刑法解释必须遵循刑法的意旨，因此刑法解释也必须遵循人民的意愿。我国《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”据此，我国立法权当然也属于人民。成文刑法其实是立法者(全国人民代表大会及其常务委员会)代表国民制定的，立法者的原意，莫如说是国民的原意。换言之，某个行为是否应当受到刑罚处罚，是由国民的意志决定的，而不是由某个统治者或者司法人员决定的。这就是说，刑法解释如果能够发现立法者(国民)的原意，通常而言，就可正确地还原刑法语词所要表达的真实含义。而国民的预测可能性所能辐射的范围，也正是立法者赋予语言真实的含义所能覆盖的范围。所以，符合国民预测可能性的解释，实际是国民意思或立法原意的还原。

(二)对国民预测可能性标准的质疑与回应

实质解释论者通常认为国民预测可能性标准是不准确的，在行为可罚必要性较大的情况下，国民预测可能性标准会不当缩小刑法的处罚范围。比如，日本学者前田雅英认为：“仅靠国民预测可能性大小，不能决定对构成要件的解释。解释的实质性的容许范围与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与和法律条文的一般语义之间的距离成反比。”[7]52从这一观点可以得出的结论是，只要行为的实质危害很大，纵使解释结论超出了国民预测可能性，也可无障碍地适用该法条进行处罚。

笔者不能认同这种观点。如前所述，刑法不仅是裁判规范，也是行为规范，刑法条文及其解释若无视国民的预测可能性，其危害无异于法律虚无主义。我国有学者指出：“在追求法律的实质合理性时，不能抛开形式内容无限制地追求实质合理，以至于突破法律的外在形式特征，从而导致法律虚无主义。”[8]法律的内容，是被具有国民预测可能性的法律语言所框定的。为追求刑法的实质正义而罔顾国民的预测可能性，实则就是突破法律的内容而法外施刑。在这种情况下，刑事法律就有被架空成刑事政策的危险：相当于国民只被告知“若实施危害社会行为，应处刑罚”，而无其他明确的规定。这种思维在当前依法治国的语境下，断然是不允许的。

也许有人会反驳说，前田雅英教授并非无视罪刑法定原则，其仅是强调，在对法条进行解释时，“需要对以下三部分内容进行区分：1.无论是谁都能从其概念中预料到的内容(核心部分)；2.一般人难以预料可将其内容融入该概念之中的周边部分；3.介于上述两种情况之间的中间部分。对于2，要否定构成要件该当性；对于1，原则上要承认构成要件该当性，在此基础上再考虑应当限定处罚的情况；对于3，应当从正面来讨论保护法益，判断处罚的必要性”[7]52。由此观点可以得出，前田雅英教授并非如上所述那样认为在某些情况下，刑法解释可以超越国民的预测可能性，而是说，当某解释结论落在“谁都可以预料到”与“一般人难以预料到”之间时，若处罚必要性较大，也应认为该解释是合理的。概言之，即便是第3种情况，也应当认为前田雅英教授考虑到了国民的预测可能性。

这种说法其实是似是而非的。“谁都可以预料到”与“一般人难以预料到”是何种认识状态？唯一合理的解释可能是“特殊人可以预料到”或者“少数人可以预料到”。但是，刑法所要保障的是整体国民的预测可能性，特殊人或少数人的预测可能性并不代表整体国民具有预测可能性。所以，前田教授所提倡的观点，不如说是在通常情况下应当要求保障国民的预测可能性，在处罚必要性很大的场合，解释结论可以突破国民的预测可能性。但问题是，法律主义必须是严格的，在罪刑法定主义的框架下，权力机关必须遵循“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的铁律，任何时候均不允许存在例外。这意味着，保障国民预测可能性是绝对的而不是相对的。在我国，绝不允许时而保障国民预测可能性，时而排斥国民预测可能性的恣意状态出现。

(三)当前关于国民的预测可能性标准说存在的疑问

实际上，有很多学者提出应以国民预测可能性作为区分类推解释和扩张解释的标准。比如，日本学者大谷实教授指出：“从严格解释刑法的宗旨来看，应当说，即便对该行为具有处罚的必要性和合理性，并且，该行为也在法条用语可能解释的范围之内，但是，如果该解释的内容脱离了一般国民可能预测的范围的话，这样的扩张解释就不允许。”[1]57-58西原春夫教授也认为，刑法解释的基准应当是国民的预测可能性，而不是国家维持治安秩序的必要性[9]。西田典之教授也明确指出：“‘是否在作为日语语言本身的可能的含义范围之内’这一标准很有影响，但这一标准无外乎也正是所谓可能还是不可能的问题，并无多大作用。笔者倒以为，是否属于在一般国民认识到该用语之时，能够客观地预测到的范围之内的解释这一标准(客观性预测可能性)更为合理。”[4]40问题在于，有些学者却未将这一标准在方法论上贯彻到底。这种不彻底性主要表现在以下两个方面。

首先，未将国民预测可能性定位于独立标准，而是认为符合国民预测可能性仅是解释结果贴合用语文义的表现。比如，我国学者周光权教授认为：“之所以允许扩张解释，是因为扩张解释之后，解释结论仍然在法律语言可能包括的意思范围内，一般国民在认识到该用语时，能够客观地进行预测。”[2]44在这里，如果周光权教授在扩张解释与类推解释的区分上似乎采纳了叠加标准，即“法律语言可能包括的意思范围+国民预测可能性”标准。在这种情况下，如果两个标准在本质上不是完全一致的，则通过叠加标准所限定得出的结论一般要小于(至少不会大于)仅由其中任何一者作为限定标准所得出的结论。在当前保障人权的语境下，这一标准对适度收束刑法的适用，多少能够发挥积极的效用，故也并无不可。但事实却并非如此。因为在具体个案的解释上，周光权教授并未将上述叠加标准一以贯之，而是有时只选择适用前一标准，有时又只适用后一标准。比如，对于钢笔能否认定为携带凶器盗窃中的凶器，其认为“钢笔多少具有用以致人死伤的工具性，所以，其可以被理解为携带凶器盗窃中的‘凶器’。如此解释，其结论还是在凶器这一文字可能涵摄的范围内，属于扩张解释”[2]44。而对于枪支被抢劫能否认定为丢失表示肯定看法时，其认为，因为这是对丢失一词的扩张解释，“不会让国民过于感觉意外”[2]44。可见，对于前例，周光权教授采用的是语言可能包含的意思范围这一标准；而后例，则采用的是国民预测可能性标准。依此可推断，其认为这两个标准的作用是等同的，两者可以互相替换。在独立适用的情况下，均可合理限定解释的范围；而在表述中同时出现的场合，仅起着互相强调的作用。但是，这一观点却值得商榷。显然，如果解释结论能够被国民预测，这一结论通常会处于语言可能包含的意思范围内。但反过来却不一定能够得出肯定结论，解释结论处于语言可能的意思范围内，显然并不一定能保障国民的预测可能性。

其次，并未将国民预测性的考察付诸实践。比如，我国《刑法》第一百一十六条和一百一十九条规定，破坏交通工具罪的对象为火车、汽车、电车、船只、航空器。拖拉机显然不属于火车、电车、船只、航空器，那么，大型拖拉机能否被认定为本条中的汽车呢？有论者对此持肯定态度，其中一个重要原因就是，将拖拉机理解为汽车，并没有超出一般国民的预测可能性[10]。如果这一解释结论能够被国民认可，那么将大型拖拉机理解为汽车确实并无不可。可是，论者在此提出的国民预测可能性并不是真正的“国民预测可能性”，充其量只是论者站在国民的角度，或者苛刻一点说，只是借国民预测可能性的掩饰，来发表自己对该问题的看法而已。如果要考察国民对这一解释结论是否具有预测可能性，就应当让国民自己对此发表见解。

所以，笔者认为，以国民预测可能性作为区分类推解释和扩张解释的标准，在理论方向上无疑是正确的，但从当前理论和实践来看，该标准却没有在方法上得到切实贯彻，据此得出的解释结论是否合理，也是存在疑问的。

三、检验国民预测可能性的实践路径

以往观点虽注意到了国民预测可能性对于刑法解释的重要性，但其并未将这一观点贯彻到实践当中去。笔者认为，要切实考察国民的预测可能性，就应让国民自己发表观点。

(一)基本制度构想及理由

笔者的初步构想是，对于具有争议的文义解释，应当通过司法解释的途径，最终确定该解释能否包含于刑法用语的语义范围。

事实上，在设立违宪审查制度且将罪刑法定原则(合法性原则)规定为宪法原则的国家，在解释结论违背刑法明确性原则，或者存在多种解释结论竞合的情况下，通常是由违宪审查机构借助合宪性审查的理念与方法，最终确定何种解释是违宪、何种解释是合宪的[11]。我国《宪法》虽未明文规定罪刑法定原则与明确性原则，但《宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”据此可知，法治原则是我国宪法规定的基本原则。而既然明确性原则是法治原则的重要内容，就应当认为，明确性原则也是宪法原则[12]。所以理论上说，解释结论是否违背明确性原则，应当接受有权审查机构的合宪性审查。但由于我国没有确立事实上的违宪审查机制，故在实践中，对某一刑法用语的解释存在较大争议时，一般是通过立法或者立法解释对语言的含义范围进行明确，比如2002年4月28日第九届全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，即是立法机关对“黑社会性质组织”这一刑法用语专门作出的解释；或是将对法条解释的合宪性审查权力交诸司法机关，在下级司法机关也把握不准以及这类问题比较普遍的情况下，最后将由最高司法机关对解释结论的合宪性进行判定。

就这两种方式而言，在我国，由立法机关对法条用语的含义进行解释当然是正当的；但考虑到立法程序非常复杂、需要解释的情况较多，因此，由最高司法机关对刑法解释作最终的审查是相对务实、合理的。然而需要说明的是，并不是说初审法院一遇到解释难题就可以直接上报最高人民法院。因为初审法院认为解释结论超过了预测可能性，可能该结论只不过是超过了该司法管辖区的国民的预测可能性，而并不当然也超过了其他司法管辖区国民的预测可能性。而司法解释是面向全国的抽象性规范，故不可能为满足小部分人的认知需求，就对某一地方提出的解释结论进行确认。所以，笔者认为，唯有经过逐级审查，最后该结论被认为是一个较为普遍的问题时，才可由最高人民法院进行审查和确认。

具体而言，笔者认为，可按如下方式确立这一审查制度：在法院对案件事实能否涵摄到刑法用语中存在争议时，首先由该法院组织一定数量的人员对此发表意见。假使多数人认同该解释结论，法院即可直接采纳这一结论；反之，则应逐级呈报上级法院。倘若上级法院认为刑法用语的含义并非如下级法院所说的那样存在重大疑问，而是因该下级法院对特定语词的理解出现了问题，则应终止审查程序，并对下级法院提出的争议事实作出答复。倘若上级法院也认为存在疑问，亦需组织一定数量的人员对争议结论发表意见。若多数人与下级法院持相同的立场，即同样不能确定刑法用语能否涵摄该案件事实，则应继续呈报上级法院，如此，直至争议事实呈报到最高人民法院。最终，最高人民法院以司法解释的形式明确刑法用语能否涵摄该特定事实，以统一全国各级法院的法律适用。

(二)关于上述制度构想的几点说明

1.由谁代表国民

为了使被选中的代表充分反映全体国民的预测可能性，笔者主张，最高人民法院可以通过在全国召集不同地域、不同阶层、不同身份地位、具有不同教育背景的人员对争议问题发表意见。如果某种解释结果获得多数人的赞同，即可予以采纳；否则，则不予采纳。地方法院在对争议解释进行审查时，也应采取这种模式。当然，笔者无法对代表的数量作出具体建议，但可以明确的是，在确定这一数量时，应当充分考虑案件的严重程度以及争议在全国范围内的普遍程度。比如，就硫酸能否被认定为携带凶器盗窃中的凶器而言，若选11个人为代表，则当中有6位表示赞同，就说明该解释并未脱离国民预测可能性的边界，且能被大多数人接受，故法官可采纳这一解释结论。

或许会有人担心，因为硫酸也确实具备一般凶器所具备的危害性，因而，这可能导致代表们基于朴素的正义观而非理性投出赞同票。笔者认为，这种忧虑是多余的。因为，有待代表们判断的命题是“硫酸能否被理解为凶器”，而不涉及具体的法条和案件。所以，需要代表们进行选择的，只是一个不带感情色彩的语文判断题，而不是充斥着正义价值的法律问题。在这种情况下，可以说结论相对来说是比较客观的。退一步说，即使部分敏锐的代表察觉到这是一个与犯罪有关的法律判断，可能基于对犯罪的痛恨心理而得出赞同结论，但也可以说，个别人的结论不会影响到最终结论。因为，被选择的代表的背景各不相同，有这种敏锐的察觉能力的人并不普遍，很多人还是会以价值中性的心态去作选择。更何况，即便有这种察觉能力的人不在少数，但仅依靠朴素的正义观，要说服至少6名代表同时作出其明知为不合理的决定，恐怕也不是易事。

2.关于可行性的问题

或许有人会指出，法律是充满了价值判断的学科，对任何条文的适用都离不开解释，若要求每一个刑法用语的解释都须通过上述机制进行国民预测可能性的检验，那显然是不可行的。这种说法无疑是正确的。但是，并非所有的语词在适用中都会受到违背明确性的怀疑，也就并非所有的解释都需要检验。应当说，对大部分刑法语言的解释，都会没有疑问地落在语言的核心意义范围内。比如，《刑法》第二百三十六条规定的强奸罪的对象是妇女，在对“妇女”进行解释时，人们只会当然地把具有妇女这一本质的事物类型涵摄到妇女这一概念下，而不会对男性或者其他什么东西能否涵摄进这一概念而感到犹豫不决。换言之，这种显而易见的情况当然超过了国民的预测可能性，自然也无须对此进行进一步的检验。

那么，是否只要对解释结论存在争议，就应当通过如上机制进行审查呢？答案也是否定的。如此一来，一方面将会严重削弱司法工作者的积极性，而且将使司法工作人员对司法解释产生严重的依赖心理，这显然不利于我国法治建设的推进。另一方面，有些争议也确实无须经过这么严格的检验。笔者认为，以下三种情况下，没有必要将争议事实呈报上级法院：(1)在法律的基本框架下得出的有利于被告人的解释结论，尽管该解释结论可能超过了国民预测可能性，通常可以径直采纳，而无须继续呈报上一级法院进行判定。(2)解释结论虽然在文义上存在争议，但通过其他解释方法或技巧，可以确信无疑地解决这一争议。对此，也无须作下一步审查。比如，在某条文中，法律没有明确规定某事实能否涵摄进某概念，但在另一条文中，法律却明文规定该事实处于该概念的语义范围内。通过这种体系性的对比，可以合理地解决这一争议问题，认为该种意思并未超过国民预测可能性。(3)地方法院通过组织人员对争议事实发表意见，如果多数人认为解释结论不存在问题，也可表明该结论符合国民的预测可能性，则不需要将该事实上交给上级法院进行进一步审查。

由此可见，通过刑法解释理论的运用和法院的逐级过滤，可以推测，最后上呈到最高人民法院的争议事实不会很多，当然不会使最高人民法院不堪重负，因此是可行的。

3.对规范性用语预测可能性的审查问题

上述制度不仅可以对记叙性用语的预测可能性进行审查，而且可适用于规范性用语的审查。通常而言，对于规范的构成要件要素，不要求国民对刑法上的规范概念进行认识，只要认识到规范概念所指示的犯罪性相关的意义即可；还可以说，只要国民的认识内容与规范概念的实质相当即可[13]。比如，对于何为枪支，我国《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”显然，该法对枪支作了规范性的定义。而公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》则对枪支作了精确量化的规定，即对于不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口的比动能大于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。但是，当在街上摆气枪摊的赵春华被检察机关以非法持有枪支罪提起公诉时，社会舆论顿时一片哗然。街头摆摊的气枪的比动能或许确实大于1.8焦耳/平方厘米，但是，这种规范性的枪支概念处于国民的预测可能性之内吗？普通国民对枪支的认识，无非仅限于足以致人伤亡或者丧失知觉的枪支。普通民众可能连“比动能”是什么都不清楚，再让其事先认识到一种不具有致伤能力的“玩具”为枪支，着实强人所难。

因此，对这种玩具气枪能否认定为刑法上的枪支，法院应当充分考虑国民的预测可能性。如果在其组织的代表当中，大部分人认为这种解释存在问题，则应将该争议事实继续呈报上一级法院进行审查。如果各级地方法院都认为该解释不甚合理，则最终应由最高人民法院按前述程序进行审查和判断，并以司法解释的形式对其得出的解释结论进行确认。

4.关于国民预测可能性的判断时点问题

在此需要解决的问题是，国民的预测可能性，是指何时的国民的预测可能性？笔者认为，应当是行为时国民的预测可能性。众所周知，法不溯及既往是一项刑法的基本原则，其要求对于不利于被告人的新法，不能适用于在该法生效前实施的行为。对于刑法的解释而言，这一原则也应当适用。亦即，在行为时，假如刑法条文所包含的含义只有A和B，国民所能预测的范围也只限于A和B，但随着时代的变化发展，该语词的含义也发生了较大变化，即由当时的A和B扩张到了A、B和C。而当时行为人所实施的行为恰为C。在这种情况下，即便站在当前的时点，将行为C解释到该语词的含义范围没有超出国民的预测可能性，也不能依照该法条对行为人进行处罚。

当然，在绝大部分情况下，在行为实施与案发之间不会间隔太长时间，以至于在行为人潜逃期间，时代已经发生了沧桑巨变，甚至人们对特定事物已经改变了认知。但是，这也并非绝不可能。根据我国《刑法》第八十七条，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年。在20世纪90年代末至21世纪初期，大型拖拉机还比较少见，人们对拖拉机的认识，通常是那种小型的手扶式拖拉机。在这种社会条件下，恐怕很少有人将拖拉机解释为汽车，国民也难以预测到，《刑法》第一百一十六条和一百一十九条规定的“汽车”会包括拖拉机。但在20多年后的今天，各式大型拖拉机四处可见，而且拖拉机与一般的汽车的功能也逐渐趋同，有时候我们甚至不能很确定地分清哪个是拖拉机哪个是汽车。这时，将大型拖拉机解释为上述条文中的“汽车”，国民或许也能够接受。问题是，如果行为人在20年前因破坏大型拖拉机造成严重后果，如今被立案调查，那么，能否对行为人的行为以破坏交通工具罪定罪处罚呢？笔者对此持否定态度。或许有人认为，由于社会的发展，同一行为的法律意义发生了变迁，这跟制定一部新法明确改变行为的法律意义并不相同，前者不能适用法不溯及既往的原则。但是，对于行为人而言，时代赋予了法律新的内涵，与立法者赋予法律新的内涵有什么区别呢？在任何时候，行为人只有遵守行为时有效法律的义务，而不可能有遵守将来法律的能力和义务。在这个意义上，法律用语的含义随着时代的变迁与立法者制定新法改变用语的含义没有本质区别。因此，在这种情况下，司法工作者需要考察的是行为人行为时的预测可能性，而没有必要适用上述制度审查当前国民的预测可能性。