恶势力中“软暴力”的立法演变及认定

魏 炜，石 魏

(1.北京市高级人民法院，北京 100022； 2.北京市东城区人民法院，北京 100027)

前言

2018年1月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求依法、准确、有力惩治黑恶势力犯罪，严厉打击“村霸”、宗族恶势力、“保护伞”以及“软暴力”等犯罪，明确将“软暴力”作为惩治的重点内容之一，正式纳入黑恶势力整体规制体系。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)在明确“软暴力”定义的基础上，对扫黑除恶专项斗争中“软暴力”行为构成恶势力犯罪的司法实务进行了总结、完善，为“软暴力”刑事案件的处置提供了更加精准、细化的操作模式，如对通常的“软暴力”表现形式进行细化描述，对常见的具体犯罪行为方式进行列举，对以“软暴力”手段实施的具体罪名进行概括，力求能为“打准打实”提供扎实、准确的法律基础。但由于《意见》规定较为简略，且多从犯罪学层面对行为特征进行规定，在一定程度上减弱了其对司法实践的指导效果。为进一步准确打击“软暴力”犯罪，提升专项斗争的针对性、震慑性，需进一步厘清“软暴力”的行为本质及“软暴力”犯罪的认定标准，以确保对“软暴力”犯罪的惩治始终在法治轨道上运行。

一、“软暴力”的立法演变

从源头上看，“软暴力”以及“软暴力犯罪”均非传统法律术语，而是颇具本土特色的概念。“软暴力”一词最初是作为政治术语使用的，不具有正式的规范属性、法律属性，且进入政策文本时间较短，如何界定“软暴力”概念的内涵与边界是审理“软暴力犯罪”案件遇到的一大难题。无论是1979 年《刑法》还是1997年《刑法》都没有明确规定“软暴力犯罪”，从而使得实务界及理论界对“软暴力”或“软暴力犯罪”的解读缺乏权威法律文本的支持。2000年12月11日，原中央政法委书记罗干在全国公安机关“打黑除恶”专项斗争电视电话会议上指出，“黑恶势力”包括流氓团伙分子、流氓“恶势力”、黑社会势力、地方“恶势力”、农村“恶势力”等。这是“恶势力”首次被官方正式提及。最高人民法院为配合此次行动，于2000年12月出台的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》却并未提及“软暴力”相关内容。2006 年我国开展了第二次“打黑除恶”专项斗争，为总结此次专项斗争的经验成果，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年12月出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。《纪要》指出，暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些“其他手段”。“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响力已对他人形成心理强制或威慑的情况下，采取所谓的“谈判”“协商”“调解”；滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济社会生活秩序的非暴力手段。《纪要》初步将“软暴力”引入规范层面，对“软暴力”的行为特征进行了概括描述，但《纪要》中的“软暴力”概念限于黑社会性质组织犯罪，且此文件可操作性不足，致使司法实践中相关案例极少。

随着我国刑事立法的变迁、司法实践的发展以及刑事政策的完善，“软暴力”概念逐步规范化、法治化。1997年《刑法》及2011年《刑法修正案(八)》规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪在客观方面要求实施暴力、威胁或者其他手段，“软暴力”是否属于“其他手段”尚未明确。2018年出台的《指导意见》第十七条对利用“软暴力”实施的主要犯罪类型进行了规定，但该条文比较简洁、抽象、笼统，使用诸如“形成非法影响”“破杯经济秩序、社会秩序”等模糊表述，可能导致司法机关不当增减构成要件，从而造成人为加大或减弱对黑恶势力犯罪的惩处力度。为统一执法尺度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月印发的《意见》，从行为方式、行为特征、危害后果等方面对“软暴力”概念进行了阐述，充实了“软暴力”行为概念的内涵。《意见》的出台虽然在一定程度上缓解了实务界对“软暴力”相关概念的争议，但“软暴力”行为可否独立构成黑恶势力犯罪，如何合理梳理“软暴力”的认定思路并对其进行准确认定，这些疑问仍然困扰着司法机关，成为惩治“软暴力”犯罪的障碍。为推动扫黑除恶专项斗争的深入开展，清除“软暴力”问题的相关疑惑、明晰其判定标准成为司法机关亟待解决的难题。

二、以“软暴力”为主要手段可否构成黑恶势力犯罪

对于“软暴力”在黑社会性质组织犯罪与恶势力犯罪中，是否必须以暴力作为基础性手段，实践中争议较大，有观点认为，“软暴力”可以是恶势力形成的基础性手段，恶势力利用“软暴力”实施的犯罪，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件[1]。还有观点认为，“软暴力”犯罪以有形的硬暴力为后盾，且是一种随时可以实现的暴力[2]91。

笔者认为，黑社会性质组织犯罪必须包含暴力或以暴力为主要手段。黑社会性质组织要形成非法控制或重大影响，需要通过持续性、频繁性的多次行为，连续对被害人或社会秩序、经济秩序造成侵害，进而形成强势地位。如果仅凭“软暴力”，因其对被害人不直接造成躯体侵害，在没有先导影响和作用力的前提下，被害人无法预知、预估其可能遭受的伤害、影响和损失，故很难产生心理恐惧。且2015年最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，黑社会性质组织实施的违法犯罪行为包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。最高人民法院曾将“认为黑社会性质组织不需要实施暴力性的违法活动也可以形成非法控制”的观点，视为可能导致司法认定错误的“模糊认识”[3]。针对此“模糊认识”，最高人民法院特别强调，无论行为方式最终如何变化，暴力(硬暴力)或者以暴力相威胁的手段是黑社会性质组织能够对社会公众形成心理强制的重要原因。即使在发展到较为成熟的阶段之后，暴力性也依然是黑社会性质组织行为方式的基本特点，一旦需要使用暴力，便随时可能付诸实施。而对恶势力，无论是《指导意见》，还是《意见》均没有规定必须以暴力为基本手段。从恶势力的本质来看，为非作恶、欺压百姓是恶势力的本质，“软暴力”与暴力造成的危害后果具有同质性。实践中，行为人既可以通过暴力手段来实现此目的，也可以通过“软暴力”来达到此目的，且“软暴力”手段更具欺骗性、隐蔽性，致使被害人受到侵害却难以寻求正当途径加以保障，毕竟“软暴力”证据相对于暴力而言更加难以获取、量化，法律对之存在空白及漏洞，造成被害人有苦难言，遭受更为严重的精神折磨、心理强制，危害更加深远。从文义解释的角度来看，“软暴力”行为相对于硬暴力而言并不具有从属性，两者作为犯罪的不同手段，均可以造成不特定被害人的人身权、财产权以及社会秩序、管理秩序、经济秩序等受损。从社会危害性的角度来看，区别于黑社会性质组织犯罪需要达到非法控制或产生重大影响的程度，恶势力只要达到对一定区域或行业造成较为恶劣的社会影响即可。考虑到恶势力可能扰乱的仅仅是社会管理秩序，故无论是暴力手段还是“软暴力”手段，均可以达到同样效果。从犯罪成本的角度来看，黑恶势力发展前期，往往需要借助暴力手段谋取强势地位，通过反复多次实施暴力行为，对一定区域或行业内的不特定人群造成心理强制、威慑，致使其不敢、不愿、不能反抗，进而达到控制该区域或行业的管理及秩序的程度，待黑恶势力发展到稳定阶段后，借助前期通过暴力手段积累的恶名、影响力和强制力，以成本较低的“软暴力”手段同样可以达到其非法目的。故以“软暴力”为主要手段虽不能构成黑社会性质组织犯罪，但却可以构成恶势力犯罪。

三、“软暴力”犯罪的认定思路及具体认定标准

(一)软暴力”犯罪的认定思路

“软暴力”作为一种新型暴力形式，具有间接性的特点，但如果使“软暴力”行为上升为刑事犯罪，就离不开对“软暴力”犯罪实施主体——黑恶势力违法犯罪组织的评析。

一方面，黑恶势力赋予“软暴力”犯罪所必需的“组织性”。根据《意见》第二条的规定，“软暴力”手段的主要表现形式包括但不限于跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈等。如果将上述诸多行为单独拿出来进行评价，其行为危害性相对较小，最多可纳入治安管理处罚范围。个人实施的“软暴力”行为一般不会被评价为恐吓或者威胁，也就不能构成相应犯罪。例如，某甲等3人基于私人恩怨揭发某乙隐私的行为可能侵犯他人隐私权或者触犯侮辱、诽谤罪，但不能被认定为“软暴力”行为，更不能将其评价为涉恶犯罪。因此，“软暴力”诸多行为被认定为“软暴力”犯罪的重要原因在于其背后的组织力量支持，即黑恶势力支持。根据前文所述，“软暴力”脱胎于、依赖于硬暴力，而这种硬暴力的实施来源正是黑恶势力犯罪组织。正因为黑社会性质组织或恶势力长期实施违法犯罪活动，其有能力将上述社会危害性较小的个别破坏行为提升为一种常态化、有威慑性的社会滋扰行为。因此，“组织性”是“软暴力”行为上升为犯罪的重要前提。

另一方面，黑恶势力赋予“软暴力”犯罪所必需的“心理强制”。“软暴力”行为上升为犯罪，需要达到一定的严重程度，即需要足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营。易言之，“软暴力”行为只有达到迫使被害人产生一种“只能就范，否则无法正常生活”的强大心理压力的程度，才能被评价为“软暴力”犯罪。黑恶势力利用其长期以来欺行霸市、横行乡里产生的恶名，在一定区域或者行业内给社会公众留下了相当负面的先导印象，在这种既有印象的影响下，被害人感到如果不依照其指示行事，“软暴力”就可能随时转变为硬暴力。因此，“心理强制”效果的产生来源于黑恶势力长期以来为非作恶的影响力。

(二)恶势力中“软暴力”的认定标准

与传统黑恶势力实施“打打杀杀”等直接暴力行为不同，当前黑恶势力犯罪手段趋于隐蔽，恐吓、威胁、滋扰等“软暴力”成为主要犯罪手段。“软暴力”以硬暴力为依托，主要表现为围而不打、打而不重、滋扰哄闹、身心俱扰，既可能侵犯公众财产权益及人身安全，也可能妨害社会管理秩序等。“软暴力”作为行为人实施违法犯罪行为的重要手段，越来越受到黑恶势力的青睐。一方面，由于“软暴力”的隐蔽性，导致发现难、惩处难；另一方面，法律对“软暴力”的惩治存在盲区和空白之处。虽然“软暴力”行为作为一种违法犯罪手段存在已久，但将其法定化、明确化只是近几年的事。“软暴力”与暴力在法益侵害方面具有同质性，认定恶势力中的“软暴力”，不应将其限定为以恶害相通告，使他人心生恐惧，还必须结合行为方式、人员组织性、危害后果等方面进行综合认定。

1.多次实施侵害被害人的特定行为

恶势力的成立要求多次实施违法犯罪行为，故以“软暴力”为主要手段的恶势力案件同样需要具备此行为条件。该行为手段至少要构成一种具体犯罪，如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。实施的行为方式包括滋扰、哄闹、纠缠、聚众造势等，此类行为不直接对被害人采取暴力手段，而是以组织的影响力、行为方式的多样性、危害结果的持续性、连续性对被害人形成心理强制，如行为人以一定的恶害通报被害人，无论该恶害是否具有明确的内容、恐吓程度、实施时间和方式，只要依据一般人的判断标准，根据常理、社会经验等，能够判断出该恶害具有可行性、可能性，即可认定为“软暴力”的手段行为。

2.不直接实施暴力，但以暴力为后盾

“软暴力”构成的具体罪名，无论是强迫交易罪的“威胁”、寻衅滋事罪的“恐吓”，还是敲诈勒索罪的“威胁、要挟”、非法拘禁罪的“其他方法”，虽然没有直接诉诸暴力行为，但并不表明不含有暴力因素或使用暴力的可能。如强迫交易罪中，以含有轻微暴力的行为对被害人进行胁迫、压制，意图交易，在没有达到被害人不能反抗的程度、不足以构成抢劫罪的情况下，可以强迫交易罪对其定性。以“软暴力”为主要手段虽可构成恶势力，但暴力适用的随时性系“软暴力”的“坚强”后盾。在黑恶势力形成、发展过程中，暴力行为可使黑恶势力的恶名更加彰显、影响更加恶劣、结果更加持久，从而使其获取江湖地位、组织威名并形成威慑力，故暴力手段对“软暴力”手段具有决定性、支配性的保障作用及影响力、作用力。

需要说明的是，在携带凶器实施的黑恶势力犯罪中，如果故意显露凶器，进而对被害人进行威胁、恐吓、索取钱财等，则不属于利用“软暴力”实施的违法犯罪行为，而应认定为直接通过暴力手段实施违法犯罪行为。在“软暴力”行为中，携带凶器必须是未向被害人出示，并且被害人不能够察觉，否则被害人看到、察觉到犯罪分子携带凶器进而恐惧感大为增加，而黑恶势力又系有组织的群体行为，在足以达到被害人现场不敢反抗、不能反抗的地步时，应当认定为暴力手段构成的抢劫罪。

3.具有一定的组织性

恶势力中“软暴力”的实施需由纠集者或首要分子召集成员分工协作，在组织的犯意支配下共同实施违法犯罪行为。犯罪分子以组织影响力、犯罪能力为依托，可对被害人造成更为强烈、更具冲击性的心理强制和心理威慑。另外，《意见》明确规定，行为人通过特殊标志、文身、自报组织等方式，足以使公众感知到犯罪团伙的有组织性的，应当认定为以黑恶势力名义实施违法犯罪活动。

4.造成较为严重的危害后果或恶劣影响

“软暴力”以暴力为后盾实施形式多样的违法犯罪行为，通过组织的影响力、破坏力对公众造成心理强制，达到削弱他人意志、压制他人反抗的程度，从而与暴力手段达到同样的危害后果。行为人针对的既可以是具体被害人，也可以是社会管理秩序、经济秩序等，对财产的暴力行为也可促使被害人产生恐惧、恐慌，形成心理强制。虽然不像暴力行为造成的危害后果那么直接、明显，但其造成的心理恐惧同样具有严重的社会危害性。暴力好比硬伤、外伤，而“软暴力”造成的是内伤，对被害人造成的精神损伤，对社会机体、政府治理、司法权威等造成的损害更加深刻，更为持久，也更难以治愈[2]91-92。

结语

“软暴力”与暴力行为具有同质性，已成为黑社会性质组织、恶势力实施犯罪的重要手段，且具有隐蔽性强、犯罪成本低、法律惩治难等特点，故对“软暴力”的认定标准加以明确，对“软暴力”的认定思路进行梳理，对于完善“软暴力”的惩治体系，提升“软暴力”的惩治效果具有重要的理论意义及实践价值。