论责任保险人的抗辩义务之构建

曹宏嘉 华东政法大学

保险人的抗辩义务一般只存在于责任保险之中，其他保险形式由于承保的范围明确，一般不涉及抗辩义务的规定。责任保险，是以被保险人依法需要对第三者承担的赔偿责任为保险标的的一种保险。在责任保险中确定赔偿数额的基础就是被保险人所应承担的责任，因此相关责任的确定就成为责任保险最重要的问题，这也是责任保险区别于其他保险形式的突出特点。但在被保险人的责任确定过程中，如果被保险人仅仅依靠自己的力量进行抗辩，一方面可能出现被保险人缺乏抗辩动力的情况，在保险赔偿的范围内被保险人的损失可以向保险人转嫁，因此被保险人将不会去全力抗辩；另一方面被保险人也可能存在缺乏足够的能力进行有力抗辩的情况，甚至可能因抗辩不力导致保险人承担多余的责任。因此，出于保护责任保险中保险人与被保险人两方的目的，在责任保险中为保险人创设了抗辩义务，即在被保险人因承保范围内的事故而被起诉时，保险人有义务为其提供抗辩服务（［美］亚伯拉罕，2012）。同时，这种抗辩义务在某些情况下也作为保险人的一种权利，称之为责任保险人的参与权，即在没有保险人同意的情况下被保险人不能自行做出与第三方达成和解协议等确定责任的行为。

一、责任保险中抗辩义务的界定

（一）抗辩义务的发展及属性

责任保险作为一种财产保险，原则上奉行损害填补原则，其目的在于填补被保险人因为承担责任而依法应给付的损害赔偿金额。而责任保险具有“损害分散”的功能，即通过分散、转嫁被保险人依法所应承担的责任，以达到避免被保险人因赔偿负担过重而陷入财务困境甚至破产的目的（王泽鉴，2009）。在责任保险中，保险人所承担的保险责任与被保险人承担的法律责任密切相关，具体表现为保险金的数额不会超过被保险人所应当依法承担的责任范围。原中国保监会在其发布的《关于索赔期限有关问题的批复》中明确规定，在责任保险中，其保险事故就是指“第三人请求被保险人承担法律责任”这一事项。因此在被保险人的法律责任会对保险责任范围产生重要影响的情况下，在保险条款中往往事先约定保险人在被保险人受到诉讼与索赔时，要参与到抗辩第三人的索赔活动之中，进行必要且合理的抗辩（马宁，2015）。这就是责任保险人的抗辩义务的内涵所在。

责任保险人参与被保险人的抗辩活动这一制度，最早是保险人为了自身的利益而设计的。通过在保险合同设定特别约定的方法，赋予保险人对于被保险人之诉讼抗辩形成制约的权利，以保障保险人不受抗辩不利的后果影响（武亦文，2013）。但后来随着责任保险的发展与完善，在20世纪30年代，保险人所享有的抗辩权利逐步转化为了抗辩义务，更加强调保险人为被保险人提供抗辩服务。

抗辩义务的出现主要有两方面的原因：其一，保险人为了促进责任保险的销售，以抗辩义务作为一项促销手段，通过缓解被保险人的抗辩负担从而达到吸引人们投保责任保险的目的；其二，在经营过程中，不断有被保险人向保险人提出有关抗辩义务的要求，保险人通过保险实践逐渐发现帮助被保险人进行抗辩对于减轻自身赔付压力的好处更多，在此种情况下，保险人将其确定为自身的一项义务。由此形成了责任保险中的一项惯例，即保险人在保险合同中向被保险人承诺，一旦被保险人被第三人起诉，保险人将承担起为其抗辩的义务，帮助其进行抗辩。因此，抗辩义务并不单单只是一项义务，在制度设计之初就具有权利的属性，只不过在后来的司法实践中越来越多地将其承认为是一种义务。因此，理解抗辩义务的双重属性对于分析抗辩义务的具体规则具有重要意义。

（二）抗辩义务的意义

抗辩义务作为责任保险人所应承担的一种义务，其主要目的在于减轻被保险人的抗辩责任。第一，相较于被保险人，保险人进行抗辩活动的能力更强。被保险人在进行抗辩时力量相对薄弱，不论从法律的专业性还是能够为抗辩所投入的时间来看都不及保险人。保险人一般拥有充足的资金与时间，抗辩活动往往由熟悉法律、经验丰富的专业法务人员或合作的律师事务所进行，因此由保险人进行抗辩更为专业有效，有利于避免因为抗辩不力而承担过多的责任。第二，被保险人投保的目的之一就是为了不被突如其来的风险扰乱生活，一旦陷入纷繁复杂的抗辩事务中，很有可能影响被保险人正常的生活，保险的效果也将产生折扣，因此，从这个角度上来说保险人履行被保险人进行抗辩的义务是保险制度的内在要求（徐喜荣，2017）。

由此，我们可以得知，抗辩义务是责任保险合同中的一项重要义务，对于被保险人来说具有重要价值，它不仅帮助被保险人从抗辩事务中解脱出来，更保证了抗辩活动的有效进行。实际上在责任保险的产生初期，这也是保险人营销责任保险的主要卖点之一。但纵观我国现行的法律规范，有关抗辩义务的规范尚处于空白状态，仅仅在《保险法》第六十六条涉及抗辩活动形成之法律费用的承担。该法条注重的是责任保险的保险人应承担仲裁或者诉讼费用的内容，至于在实践中被保险人因缺少保险专业知识、不知保险人抗辩义务的存在，由此可能会造成对己不利的后果，该条却缺乏必要的考虑，对此未能作出具体的规定。

抗辩义务从保险人的角度来看，也兼具权利的属性，因而也被称为保险人的参与权。保险人参与权是指，未经保险人同意，被保险人不得在诉讼中或诉讼外与第三者达成和解协议，不得依此对第三人进行赔偿，否则所达成的协议对保险人不产生约束力，保险人可只依照保险合同的约定进行赔偿（张俊岩，2006）。

保险人的参与权与抗辩义务一般相伴而生，之所以赋予保险人参与权，其目的是防止被保险人在投保责任保险后，产生怠于抗辩的情况，对于第三人的赔偿请求任意地承认、和解和赔偿，导致保险人的赔偿义务增加（刘宗荣，2009）。如果任由被保险人通过怠于抗辩而损害保险人的利益，将会对整个责任保险的发展产生不利影响。我国《保险法》第六十五条第三款规定了责任保险中的“先付后偿”原则，即“被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金”，这一原则将保险关系与责任关系区分开来（程科、刘兰秋，2018）。可见，责任保险中保险人不能通过代位权来进行抗辩，因此，保险人需要通过参与权积极参与到第三人向被保险人的索赔活动中，保证被保险人的赔偿责任不会因为其消极抗辩而不合理地增加。保险人参与抗辩在减轻了被保险人抗辩成本的同时，也降低了保险人的赔偿风险，有利于责任保险的健康发展。

二、抗辩义务的现实发展

（一）抗辩义务的域外规定

虽然我国没有关于抗辩义务的法律规定，但世界上许多国家和地区都对抗辩义务作了明确规定，并逐渐发展成一项成熟的制度用于解决责任保险中的抗辩问题。我国《保险法》的内容完善也应该与时俱进，有必要参考域外立法的诸多有益经验，特别是抗辩义务在域外发展中可能遇到的问题和解决方案，值得我们关注与学习，这对我国责任保险抗辩义务的构建具有重要的借鉴意义。

有关抗辩义务域外的规定与其所处法系密切相关，世界上有关抗辩义务的立法模式大致可以划分为大陆法系和英美法系两种。在大陆法系中，许多国家对抗辩义务在保险法中予以明文规定，总结起来大致可以分为从义务和权利两个角度进行规制，这与抗辩义务自身的双重属性是相符的。从义务角度进行规定的代表国家有德国和加拿大。在《德国保险合同法》第100条中明文规定，“在责任保险中，对于保险期间内发生事故导致第三人向投保人提出索赔请求或第三人向投保人恶意诉讼的，保险人都有义务代替投保人应诉”（孙宏涛，2012）。加拿大也是从抗辩义务角度进行规制，《魁北克民法典》第2503条规定：“保险人应保护对保险收益享有权利的任何人的利益，并在对此等人提起的任何诉讼中承担其防卫。”也有部分国家与地区在规定时注重其权利属性，我国台湾地区“保险法”第93 条规定：“保险人得约定被保险人对于第三人就其责任所为之承认、和解或赔偿，未经其参与者，不受拘束。”所谓的“不受拘束”，就是被保险人所作的承认、和解或赔偿，对保险人不产生效力，保险人不必依其确定的责任范围负担赔偿的义务（梁宇贤，2004）。

还有的立法例中虽然规定了参与权，但通过对参与权作一定的限制，开辟出了全新的折中的立法实践。例如《韩国商法典》第723 条第3 款规定，被保险人未经保险人同意，对第三人进行清偿、承认责任或者达成和解的，尽管保险人和被保险人有免除保险人责任的约定，但被保险人的行为并非显属不当，保险人不得拒绝承担保险责任。总的来说，在大陆法系下如果是采用义务形式的立法例，在价值取向上就将被保险人的利益置于更高的位置；反之，如果是采用权利形式的立法例，就更加倾向于保险人。但总的来看，对于抗辩义务的规定内容实际上是较为相似的。

在英美法系中，抗辩义务的相关规定则一般以判例的形式表现出来。在美国，虽然保险合同条款的规定并不一致，有的规定保险人有进行抗辩的权利与义务，有的则仅规定保险人有进行抗辩的权利而无相应义务，但在美国的司法判例中一般坚持抗辩义务的法定性原则。因此，即使保险人在合同中进行了特别约定或被保险人承诺保险人可以不履行抗辩义务，保险人依旧不能当然免除抗辩义务。在英美法系的保险实践中，对于第三人因为保险责任范围内的事故向被保险人提起的诉讼，不论第三人的诉讼请求是否有理由、是否真实，还是存在欺诈意图，责任保险的保险人都要承担抗辩义务。而对于抗辩义务承担的条件，在英美判例中一般只关注是否属于承保范围，只要在承保范围内就要承担抗辩义务，具体的诉讼是否能够成立在所不问。

（二）抗辩义务的实践运用

在我国法律中没有对责任保险人的抗辩义务进行明确的规定，但在我国保险实践中，保险人往往通过保险合同的约定设置相关条款予以应用。例如中国人民财产保险公司在其产品责任保险条款中约定：“被保险人或其代表一旦获悉受害人提出的索赔或者就产品责任赔偿向人民法院提出诉讼、向仲裁机构提出仲裁申诉，被保险人应当立即书面通知本公司，并配合本公司及时查勘处理。未经本公司书面同意，被保险人不得作出任何许诺或赔偿；本公司认为必要时，有权以被保险人的名义就任何索赔进行辩护和处理解决。”（张俊岩，2006）从上述保险条款我们可以看出，在索赔与诉讼发生后，被保险人有义务书面通知保险人，并且只有在保险人同意的情况下，才能够做出对受害人进行经济赔偿的承诺。一旦被保险人对第三人做出了不合约定的赔偿承诺，保险人可以依据保险合同行使参与权，直接参与到争议解决中。有关参与权的约定可以维护保险人的正当权利，防止因被保险人的不当行为而加重保险人的赔偿责任。类似的条款在平安财险的公众责任保险条款、华泰财险的董（监）事责任保险条款中也有所体现。可以看到，我国保险实践中有关抗辩义务的规定较为丰富，但一般是以参与权的形式规定在合同中，作为约定的权利出现，极少作为保险人的义务存在。由于缺少法律上对抗辩义务的明文规定，我国以保险合同形式进行约定的方式虽然具有较大的灵活性，有助于保险合同双方按照实际情况设计最为方便的抗辩义务制度，但同时存在着不够规范的问题，很可能出现利益失衡损害了合同一方的情况，由此产生的争议在实践中也广泛存在。

三、抗辩义务的适用范围探究

（一）抗辩义务的履行规则

抗辩义务一方面将被保险人从繁琐的抗辩事务中解放出来，凭借保险人所拥有的更加专业的力量进行抗辩，保证抗辩活动的效率；另一方面保护了保险人的利益，防止被保险人随意放弃或不当行使抗辩权利，致使保险人承担过重的保险责任。但与此同时，我们应该看到抗辩义务也有其局限性。就保险人来说，承担抗辩义务将会使其产生额外的成本支出，如果没有妥善界定抗辩义务履行的范围，将会加重保险人的负担；从被保险人的角度来看，保险人参与到抗辩活动中将对其自身的意志自由产生限制，甚至有时会危害保险人的利益。因此，界定抗辩义务的履行规则十分重要，在履行规则上主要存在三方面的考量因素。

其一，诉状内容规则。所谓“诉状内容规则”是指保险人是否承担抗辩义务要根据第三人向被保险人起诉的诉状来确定，只有在诉状的内容处于保险合同的承保范围之内，保险人才参与到抗辩活动中来（徐喜荣，2017）。值得注意的是，在此种情况下，只要在承保范围内保险人就应该承担起抗辩义务，并不用考虑法院是否会支持第三人的诉讼请求。在此种规则下，第三人起诉的内容是决定保险人是否参与抗辩活动的重要依据，由此可能产生第三人有意通过起诉内容排除保险人参与抗辩活动的情况。

其二，诉讼事实规则。“诉讼事实规则”是作为诉状内容规则的一种例外而被提出来的，如果诉讼的有关事实属于承保范围内的，那么不论是否被列入诉状内保险人都应该承担抗辩义务（林建智、李志峰，2012）。原本这只是诉状内容规则的一种例外形式，但随着实践中的适用演变成了一项全新的一般规则。在此种情况下，保险人不仅要关注原告所列明的诉状内容，也要进一步分析诉讼事实，确定自己的抗辩义务。这对于保险人的要求更为严格，但同时对于第三人通过诉状内容在抗辩活动中排除保险人的情况进行了制约，保险人得通过对诉讼事实的判断确定自己的抗辩义务。

其三，潜在可能性规则。在抗辩义务的履行规则中，“潜在可能性规则”也是经常被使用的。按照“潜在可能性规则”，保险人抗辩义务的履行除了将诉状内容作为确定的标准外，还应当关注是否有属于保险责任范围的可能性，只要存在这种可能性保险人就应该承担抗辩义务（孙宏涛，2009）。这种规则下，保险人的抗辩义务是最重的，保险人只要不是完全确定诉讼请求不属于保险的承保范围就应该履行抗辩义务，这极大地提高了抗辩义务实现的可能性。

抗辩义务履行的三种规则，对责任保险人抗辩义务的范围界定轻重不一。具体来说，诉状内容规则较为明确，但仅仅依靠第三人所提诉状内容确定抗辩义务的实现，容易造成第三人操纵保险人能否参与抗辩活动的不利后果，不利于抗辩义务的构建。而潜在可能性规则将抗辩义务的履行范围拓展得过于广阔，在实践中由于其规定范围不够明确，可行性较差，反而可能因此产生更多的争议。诉讼事实规则的范围较为适中，是目前较为合理的抗辩义务履行规则，保证抗辩义务的履行边界在具有确定性的同时减少了主观随意性。因此，在目前我国法律不存在对抗辩义务的立法规定的情况下，采取折中的履行规则更有利于抗辩义务的构建，可减少司法实践中的不确定性。

（二）法人投保情况下抗辩义务的履行

抗辩义务的主要目的是为了保护保险人的合理利益并减轻被保险人的负担。在被保险人为个人时，抗辩义务的作用效果最为明显，一般也能为保险合同双方所接受。但在被保险人为法人的情况下，抗辩义务是否应该履行就变得颇具争议。

在法人投保的情况下，保险人是否应该履行抗辩义务主要取决于是否存在抗辩义务实现的基础。一方面，抗辩义务存在的基础在于被保险人独立进行抗辩活动的能力不足，难以完全保护好自己的抗辩权利，因此要求与被保险人具有利益相关性的保险人帮助其进行抗辩活动。然而在被保险人是法人的情况下，往往具有更为强大的资金支持、更专业的法律团队，此时被保险人有能力独立进行抗辩活动以维护自己的权益。

另一方面，更为重要的是，保险人在法人投保的情况下参与到抗辩活动中有一定的现实难度。具体包括两个方面：其一，保险人承担抗辩义务需要负担较高的成本。法人承担责任的案件在实践中往往较为复杂，保险人不是案件的实际当事人，对于相关情况并不熟悉，与个人案件相比保险人直接对案件进行全方位调查的难度更高，最终可能导致抗辩的效率降低。其二，被保险人可能会因为商业秘密等原因，不希望保险人参与到抗辩活动中来。在保险人进行抗辩活动时，不可避免地会涉及向被保险人收集证据的情况，部分调查取证活动可能涉及被保险人财务状况、人员档案等信息，此时被保险人可能会出于商业竞争的需要，拒绝向保险人提供相关证据。

从法律关系来看，保险关系从本质上来说是一种商事关系，这与民事关系是不完全一致的。在保险活动中，尤其是双方均为法人的情况下，商事活动的特征更为明显。在此种情况下，被保险人更有能力采取有效的抗辩措施，而保险合同的目的更多地在于损失补偿。同时，保险人参与抗辩活动可能反而会对被保险人的经营活动造成影响，实施的难度也较大。因此，在抗辩义务的制度构建中，对于法人投保的情况，以意思自治原则规定抗辩义务的履行更为合理。

（三）抗辩费用的负担

在抗辩义务制度中，保险人的主要义务就是承担抗辩费用的支出，确定相关费用的承担可以说是抗辩义务的核心问题，而对保险范围的确定是明确抗辩义务的承担问题的前提条件。一般来说，只有在保险人开始进行抗辩活动，了解案件情况之后才能确定该案件是否属于保险范围，同时根据案件的进展可能会产生全新的结果。在这种情况下，很有可能出现保险人在不必要承担抗辩义务的情况下，却实际承担了抗辩责任的情况。那么在此种情况下，已经投入的抗辩费用如何在保险合同双方之间分摊就成了抗辩费用承担的主要难题。就最终抗辩事项是否属于保险范围的结果来说，主要可以分为以下两种情况：第一，在抗辩事由完全属于或不属于保险范围的情况下，自然可以根据相应的情况来确定抗辩费用的承担责任。保险人已经支付的不属于保险范围的抗辩费用，可以要求被保险人予以返还。必要的时候可以通过提起确认之诉来确认是否属于承保范围，以确定是否有义务进行抗辩（［美］约翰·道宾，2008）。第二，在只有一部分属于保险范围的情况下，应该如何处理，这也是抗辩费用确定的难点。

从本质上来说，抗辩费用分摊的基础在于保险人的抗辩义务的分配，在部分属于保险范围的情况下，需要区分保险人不必承担的抗辩义务范围是否对履行必要抗辩义务有帮助。当抗辩义务互相之间没有关联并且可以进行细分的情况下，保险人可以请求被保险人返还相应部分的抗辩费用。但值得注意的是，此时应该附加考虑保险人参与抗辩活动的合理性以及对被保险人的作用，防止因保险人的疏忽造成被保险人负担不必要的费用。当抗辩义务的履行是一个整体、难以进行明确区分时，保险人就失去了请求被保险人返还抗辩费用的基础，尤其是在诉讼请求之间存在一定的关联时，更有必要将保险人的抗辩义务范围进行扩张，而不能仅仅局限于保险范围之内。因此，在抗辩对象只有部分属于保险范围的情况下，应当考量抗辩内容是否属于紧密联系的整体，只要两者存在密不可分的情况，保险人就应该承担全部的抗辩费用。

四、结语

保险人的抗辩义务是责任保险中较为特殊且复杂的部分，并处于重要地位，直接影响了保险人的赔偿责任大小。但在我国法律中却长期没有相关的详细规定，仅在《保险法》六十六条中对于抗辩费用一项进行了简单的规制，这使得在实践中对于抗辩义务的适用产生了争议。抗辩义务制度对于保险合同双方都具有重要意义，从保险人的角度来看，抗辩义务有利于有效地落实抗辩权的运用，避免保险人承担过多责任；从被保险人的角度来看，抗辩义务使其可以从纷繁的抗辩活动中解脱出来，减轻自己的负担。笔者在立足域外法律规定和国内保险实践的基础上，针对抗辩义务的适用标准、适用对象以及抗辩费用负担等核心问题进行了论述，希望这些论述会有助于将来我国相关立法的进一步完善。