人格权禁令的理论思考与程序对接

施 展

（湘潭大学法学院，湖南 湘潭 411105）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第997条规定对于当事人有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害人格权的违法行为，如果该行为不被及时制止将使当事人的合法权益遭受难以弥补的损害的，法院可以根据当事人的申请采取禁令责令行为人停止有关行为。这是我国首次规定人格权禁令制度。该制度一提出，就引发了学界的热议。学者们尚存认识分歧的主要问题是人格权禁令与行为保全和先予执行有何区别？人格权禁令制度的性质是什么？法律属性又是什么？以及程序法上该如何进行对接？故这些都是《民法典》生效背景下亟待探讨的问题。本文通过对人格权禁令与相关制度的关系进行探讨以明晰其功能定位，在此基础上对制度的属性特征进行研究，提出人格禁令制度与相关程序进行衔接的建议。

一、从概念比较出发探讨人格权禁令的功能定位

（一）人格权禁令与先予执行的差异比较

先予执行是指人民法院在受理案件后裁判作出前，裁定被申请人给付申请人一定数额的金钱或者其他财物，或者实施或停止实施某种行为的制度。由于法院从审理案件到作出最终裁判要经历数月甚至更久，为了保障当事人的基本生活条件，解决其燃眉之急，法院根据当事人的申请裁定由另一方先行给付。人格权禁令和先予执行之间明显存在区别。

第一，作用方式不同。人格权禁令是由法院责令当事人停止实施有关行为，表现方式上是一种“不为”；先予执行则主要通过当事人给付、实施的方式进行，表现方式上更多的是一种“为”。第二，立法目的不同。人格权禁令的目的在于避免侵权行为造成不可弥补的损害，强化对人格权的保护。由于不对案件进行审理，与案件的裁判结果无关。而先予执行的实施则往往提前昭示了案件的可能结局[1]。第三，适用范围不同。人格权禁令适用于人格权侵权案件。而先予执行则只能适用于双方具有某种持续性关系或者先合同关系的案件。

综上，人格权禁令和先予执行既不是包含与被包含的关系，也不存在某种程度的交叉重合之处，二者之间是“肩并肩”的两种不同的救济方式。

（二）人格权禁令与行为保全的功能区隔

一直以来，很多专家学者都主张人格权禁令是人格权侵权领域的行为保全，笔者认为两种制度存在根本区别。

第一，二者与诉讼关系不同。行为保全制度的设立原因之一就是为了确保生效判决得以执行[2]，即行为保全必须有诉讼作为前提条件。我国《民法典》第997条并未规定当事人想要获得禁令必须在诉讼中提出，可见，人格权禁令则无需提托人格权诉讼，可以独立存在。另外，人格权禁令制度的目的是保护人格权，而非定分止争，人格权禁令的提出可以出于非诉讼目的[3]。根据对英美法系的禁令（injunction）进行研究也可以发现，禁令制度是一种不与诉讼发生联结的独立程序系统。第二，二者的法律效力不同。一方面，《民法典》将人格权禁令纳入实体权能范畴进行规定，人格权禁令的法律效力是实体法效力；《民事诉讼法》将行为保全纳入诉讼程序管理，行为保全的法律效力是程序法效力；另一方面，当事人如果违反行为保全裁定的，法院会依据诉讼法的规定对当事人采取排除妨碍民事诉讼的强制措施；当事人如果违反禁令的，在英美法系国家，法官会责令当事人承担实体法上的责任。

综上，人格权禁令与行为保全是存在本质区别的两种制度。不过值得注意的是，二者之间是存在竞合可能的。

（三）人格权禁令与人身安全保护令的关系探讨

人身安全保护令是法院为了防止家庭暴力行为或确保婚姻案件诉讼程序正常进行而作出的禁止性命令[4]。自人格权禁令产生以来，开始有法院用人格权禁令取代人身安全保护令，为家暴受害人提供安全保障[5]。因为二者都可以预防损害发生或扩大，以及在损害已然发生时及时提供救济。只不过因为二者产生时间不同，在具体的制度内容上存在差异。

第一，人格权禁令的法律保护范围更大。不仅保护公民的人身安全，还可让名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人格权免受侵害；第二，人格权禁令的申请主体更广泛。由于人身安全保护令的申请主体只能是家庭成员，对于已经离婚但仍遭受暴力伤害的受害者，人身安全保护令因其局限性难以发挥作用。而人格权禁令制度则可以为这样的受害者提供救济。第三，人身安全保护令的有效期更灵活。根据《反家庭暴力法》的规定，人身安全保护令的有效期被统一性地归档为不得超过六个月，根据域外经验，人格权禁令的有效期则是以实现人格权保护的必要性为考量要素，由法官根据当事人的申请情况结合案件现实综合裁量作出。

综上，人格权禁令与人身安全保护令之间是包含与被包含的关系，可以视为人身安全保护令的上位制度。

（四）人格权禁令的功能定位

在厘清了人格权禁令与先予执行、行为保全、人身安全保护令的关系之后，可以发现人格权禁令的功能定位主要有三：一是为当事人提供事前、事中救济途径。这以前，当事人的权益维护主要通过向法院提起诉讼由法院作出判决。维权成本较高、维权时间较长，诉讼过程中存在损害发生或者损害扩大可能。人格权禁令可以在损害将要发生时制止损害发生，在损害已经发生后避免损害进一步蔓延。二是改变我国长期以来“侵权+诉讼+判决”的救济方式。向法院寻求帮助一直以来都和诉讼息息相关，人格权禁令由于无需依托诉讼而存在，极大地改变了这种救济方式。可以很好地满足现实中有些人出于各种考虑只想停止伤害不愿进行诉讼的情况。三是完善了我国的损害救济制度。传统民法上的司法救济制度是补偿性质的，对制止正在发生或者即将发生的侵权行为，预防不可弥补的损害的发生无以为力。人格权禁令制度使我国形成了补偿性与预防性功能兼有的司法救济制度。

二、以功能定位为基础研究人格权禁令的属性特征

功能定位体现属性特征。在厘清了人格权禁令的功能定位之后，进一步研究人格权禁令的属性特征，也就有了坚实的理论基础。

（一）程序属性：人格权禁令兼具诉讼与非诉讼程序性质

不同实体法规定的实现，其程序在具体设计上都应有所不同[6]。我国《民事诉讼法》主要有诉讼程序、非讼程序和执行程序三种程序设计。人格权禁令不具有执行程序特征。只有当行为人违背人格权禁令时权利人才可以申请法院进行强制执行，只是获得执行根据的前置程序而不兼具执行功能[7]。

1.人格权禁令的诉讼程序特征

第一，当事人可以在诉讼中向人民法院申请禁令以发挥预防性、阻止性作用。此时，人格权禁令具有诉讼程序属性。第二，典型的诉讼程序需要同时具有争讼性、对审性和公开性特征[8]。人格权禁令存在利益、立场完全对立的双方当事人，程序涉及当事人的民事权利义务，具有很明显的争讼性。由于双方立场直接对立，为了确保公正自然需要对席审理。由于法院发出禁令之前会向当事人送达相关依据和理由，颁发禁令后也会向当事人进行告知，向社会进行公示。人格权禁令的公开性自然毋须多言。第三，人格权禁令制度中的申请事项、申请时间等均体现了当事人处分主义的特点。例如，当事人可以自由选择申请的事项、申请的时间。

2.人格权禁令的非诉讼程序特征

第一，当事人可以在诉讼并没有发生时向人民法院申请禁令，此时法院是参照特别程序中的人身安全保护令程序适用；第二，法院受理当事人的禁令申请后，需要判断申请人的申请条件是否符合法律规定的要件事实，这是一种对法律事实的确认过程，而非诉讼中的居中裁判过程；第三，人格权禁令不是为了在纠纷已经发生后为他人提供救济的“救命绳”，而在于为权利主体提供可以自我保护的“金钟罩”，价值追求上更侧重于事前预防纠纷、制止侵权行为。这与非诉讼程序的不以解决民事纠纷等目的相契合。

综上，人格权禁令实质上为侧重制止侵权行为目的导向下的复合程序，加之其不依托于诉讼可以独立存在，其在程序上兼有诉讼程序和非诉讼程序特征。

（二）制度特征：人格权禁令兼有实体法和程序法特征

我国对于人格权禁令制度的特征研究尚付阙如，但对禁令制度的研究却成果颇丰。人格权禁令作为禁令制度在人格权领域的体现，对人格权禁令的特征研究具有重要的借鉴价值。

1.实体法说

该说认为禁令制度的申请要件取决于实体法的规定，程序法上的规定是对实体法要件的延伸和衔接。这种观点的理论逻辑是，尽管程序法和实体法对申请禁令都有规定，但溯源来看，申请禁令权利是实体法赋予的。这一权利不因程序法的有无而产生或消灭。各国程序法的规定只是将禁令制度的实际运用进行保障，以使其更好地运用到司法实践中，并未改变其禁令请求权的实体法性质。

2.程序法说

该说主张不应当仅根据立法表现形式直接推断禁令的制度性质，对禁令制度应当考察其发源地大陆法系国家的制度性质。根据大陆法系国家的法律，禁令制度以制止当事人的侵权行为为对象，应当纳入“假处分”范畴[9]。所谓“假处分”，是指为了保证一方当事人非金钱请求可以得到执行而禁止就标的物进行处分或者就争执法律关系规定暂时状态的临时性法律保护程序。可见，禁令制度是一种诉讼程序制度。

3.其他学说

随着理论的深入，有学者逐渐对上述两说提出了异议，沈达明教授认为禁令的救济具有程序法性质，而申请禁令的权利具有实体法性质[10]。肖建国教授认为如果坚持实体法和程序法两分的话，禁令制度应当是一种由实体法表达的诉讼程序制度[9]。

以上各种观点都能从法理上找到其支持依据，各存合理之处。笔者认为，无论是实体法说还是程序法说，都不能很好解释人格权禁令制度的特征。人格权禁令制度的特征应当是实体法和程序法交叉混同。第一，人格权禁令既有程序法的性质也有实体法的性质。尽管域外由于采取法典主义对实体法以及程序法高度分离，但二者之间仍然具有理论目标和价值追求的一致性。立法时没有必要将某种制度仅规定在实体法或程序法之中，使得程序法和实体法泾渭分明。第二，尽管申请人格权禁令的基础人格权请求权是实体性权利，人格权禁令当前也规定在实体法规范中，但人格权禁令的顺利实现要求程序法上的落实，随之而来的程序性权利自然伴随其中。第三，由于实体权利程序化、程序权利实体化的发展趋势，实体法的制定必然兼顾其程序功能，程序法的制定也不会放弃其实体效果，很难将人格权禁令性质完全涵射在实体法或程序法中。

三、落实人格权禁令的程序设计

除了探讨人格权禁令制度的属性特征之外，更重要的是以此进一步提出落实人格权禁令的具体程序设计。

（一）增立禁令程序

实体法中规定的人格权禁令必须有程序进行对接才能实现。由于人格权禁令兼具诉讼程序和非讼程序特征，人格权禁令很难单独通过诉讼程序或非讼程序运行，如果交由法官自行选择交叉运用诉讼程序以及非诉讼程序，不同的法官可能会有不同的做法，不利于司法权威。对此，可以根据人格权禁令的属性特点，设立一个专门独立于诉讼程序、非诉讼程序之外的禁令程序。一方面，现代社会生活节奏日益加快，人们逐渐在寻求金钱赔偿和快速制止侵权的选择中追求后者，禁令程序满足人们对程序迅捷性的要求；另一方面，由于制度内容的兼容性，可以将人身安全保护令以及知识产权领域的禁令制度吸纳其中。从理论和目前的司法实践来看都是可行的。

我国当前司法实践中的人格权禁令参照人身安全保护令适用。笔者认为，可以在此基础之上从申请程序、审查程序、核发时间、禁令效力以及救济方式等方面对人格权禁令程序进行规定。在申请程序方面，申请人应当书面申请，法院当场对其进行形式审查，不满足禁令申请条件的，及时告知申请人补充材料。在审查程序方面，要保障被申请人被通知、受送达权利，提供被申请人陈述意见机会。即使在紧急情况或者被申请人无法通知、送达的情况下，法院仅审查申请人提供的材料就发出禁令，仍要给予被申请人陈述意见的机会。在核发时间方面，可以根据侵权行为的紧迫性区分紧急禁令和非紧急禁令，分别规定法院的签发时间。在禁令效力方面，禁令自送达当事人时起发生法律效力，有效期因禁令是否附有期限有所不同，法院可以对违反禁令的当事人采取强制执行措施。

（二）设立审查部门

在当前司法体制改革逐渐深化的背景下，应当在法院内部设立一个专门的人格权禁令审查部门，采取独任制形式对人格权禁令申请进行审查。

从必要性来说，设立专门的审查部门是人格权禁令制度落实的最好途径。第一，人格权禁令需要法官在较短时间内进行审查并得出结果。在当前法官被各种案件缠身的情况下要求法官短时间内高质量完成审查，无疑困难很大。而专门审查部门的设立会让法官专注于审查申请是否符合法定要件，可以很大程度上保证制度目的的实现。第二，设立专门审查部门也可以帮助法官更好地实施自由裁量权。“难以弥补的损害”无论在理论上还是在实践中都是难以科学界定的，通过专门法官的多次实践，可以从积累经验中探索出合理标准。

从可行性来考虑，设立专门审查部门也不会导致机构臃肿。第一，设立专门部门并不是要增加法院的人员，而是通过调整分工安排法官专门负责审查；第二，由于人身安全保护令、知识产权禁令和人格权禁令的判断标准类似，可以由法官负责一同对其进行审查判断，还可以提高禁令申请的审查效率。当然，对于当事人在诉讼中提出的人格权禁令，由法官在诉讼中一并审查。

（三）明确证明标准

证明标准是证明主体提供证据证明待证事实要达到的程度。证明标准越高，待证事实越难被证明，申请人的禁令申请也就越难通过。民事诉讼中秉持的是高度盖然性证明标准，人格权禁令中持同样标准对申请人的举证要求太高。有必要设立与人格权禁令立法目的相适应的证明标准。

对于当事人提供的证据达到了高度盖然性的标准，能充分证明即将发生的是明显非法的侵权行为，法院可以直接进行判断，甚至无需申请人举证其有足够的紧迫性。对于申请人提供的材料不足以充分证明侵权行为的违法性存在，就需要根据当事人申请事项的紧迫性来区别判断。如果当时人申请的是紧急禁令，可以适用“存在可能性”判断标准，即只要损害大致可能发生即可。这是因为人格权禁令制度的目的不是在于解决纠纷，而侧重于保护人格权。如果当事人申请的是非紧急禁令，则应当适用“低度盖然性”证明标准。也就是说，申请人提供的材料足以证明侵权行为发生的可能性超过50%。值得注意的是，对于侵权行为发生的可能性如何判断，需要法院兼顾双方当事人的利益，应当立足于个案具体情况，运用利益衡量和比例原则进行斟酌。

（四）制定制裁措施

第一，明确违反禁令行为的惩罚措施。如果被申请人违反法院颁发的禁令，法院可以对其进行罚款、训诫或拘留，情节严重的追求刑事责任。之所以在民事惩罚措施的基础上加入刑事责任承担，主要是吸取实践中人身安全保护令制度违法成本较低的经验。在现有拒不执行判决、裁定罪的基础上规定拒不执行判决、裁定、禁令罪，进一步加大对被申请人违反禁令的制裁，增强人格权禁令的威慑力和执行力。

第二，执行局对违反禁令行为进行制裁。尽管审查部门法官对案情了解更多，由其作出制裁措施更为便捷，但在审查申请、颁发禁令之外还负责跟进禁令执行，有背于法官精细化、专业化发展趋势。由执行局负责则不然。执行局作为专门执行机构，能更好地跟进禁令执行，在过程中逐渐了解案情，对当事人作出的制裁措施也更有合理性。

第三，建立执行机构执行不力追责机制。人格权禁令由于其制度目的，需要执行机构具有很强的主动性、高效的灵活性。决不能怠于执行、被动执行。为督促执行机构的执行效率，有必要建立起对执行机构执行不力的追责机制，当事人可以国家机关不作为为由提起行政诉讼，要求其对造成的损失进行赔偿。

（五）提供救济途径

我们在认同人格权禁令的积极面时也要认识到它的潜在风险，考虑到可能出现人格权禁令错误的情形，并规定相应的救济方式。如果申请人是出于恶意申请的，应当对被申请人由此造成的损失承担赔偿责任，情节严重的，还要追究其刑事责任。这也是为了平衡双方当事人之间的利益，防止当事人通过恶意申请人格权禁令以达到其他目的[11]。

《民事诉讼法》可进行如下规定：如果申请人在诉讼未发生时申请人格权禁令，被申请人不服的，可以向颁发禁令的法院提出复议，复议程序采取对席方式，由双方当事人相互陈述，复议审查时间在7日左右，这期间由法院裁量是否停止禁令执行。当事人对第一次复议结果不服的，可以向上一级法院再次提出复议，此时不停止执行禁令。如果申请人在诉讼过程中申请人格权禁令，被申请人不服的，由于可以通过诉讼程序保障权利，无需专门设置相应救济程序。

目前我国对人格权禁令的规定仅限于实体法中，尚无程序制度与之衔接，对司法实践的指导性不够。上文虽然讨论了人格权禁令制度的属性特点和程序法建构设计，但是如果要建立一整套与实体法连接顺畅、内容一致且结构完善的人格权禁令制度，还需要各位专家学者进行广泛讨论、深入研究，为建立一个符合我国国情的人格权禁令制度扫清理论障碍。