论正犯与主犯的关系

刘方可

(湘潭大学 法学院, 湖南 湘潭 411105)

一、问题的提出

正犯是大陆法系概念,正犯概念经历了由主观说、形式客观说、实质客观说这样一种主观—形式—实质化的过程。其中,单一正犯就是彻底的正犯实质化产物。而目前占主流地位的是正犯、共犯二元区分说,其理论根据是重要作用说(日本)或者犯罪支配说(德国)。主犯是中国刑法概念。自从德日共犯理论引入我国以来,就逐渐产生了正犯与主犯关系问题。德日刑法理论及立法上的正犯与我国刑法理论、立法及司法中的主犯有实质区别或者仅仅是地域不同导致用语习惯相异?对于这个问题的争论,理论界形成了多种学说,如:正犯、主犯交叉关系说,主要理论依据为单一正犯;双层次区分说,主要理论依据是形式客观说下的二元区分;递进关系说,主要理论依据是实质客观说下的二元区分;重叠等同关系说,主要根据是对主犯与从犯进行规范化理解,同时对正犯与共犯进行实质化理解,从根本上来看,该学说的依据还是实质客观说之重要作用说及共犯从属性理论。自从正犯概念引入我国以来,我国学者动辄以德日刑法理论或者说以德日刑法术语为根本,对我国刑法共犯规定进行批评,有的甚至要求我国将主犯改称正犯,并且要在刑法总则中规定共同正犯,否则处罚共同正犯(共同主犯)就有违反罪刑法定原则之嫌。笔者认为,文化交流发展无可厚非,借鉴转化也实属应当,但是一味在德日刑法理论后面跟跑,意义不大。众所周知,德日刑法理论,包括正犯理论不是完美的,而且德日刑法理论不断创造新的术语来弥补正犯理论之不足,比如间接正犯、共谋共同正犯、实行共同正犯等等,这使本来就是舶来品的正犯理论在我国更加难以厘清,不仅不利于立法,也不利于司法,可能更大的意义是教义学或者学术意义吧。2020年11月3日,全国部分高校的教育专家齐聚山东大学,共商新时代文科发展大计,共话新时代文科人才培养,发布“新文科建设宣言”,发起新文科建设动员令。徐显明教授在大会发言中提出:在话语体系上,应把西方话语体系主导下的文科转向中国话语体系主导下的文科,不完成这个转变就无所谓中国的新文科。[1]这个新文科当然包括新法学。下面本文将就各种学说展开探讨,在此基础上试图提出中国特色共犯理论,以此唤起大家对刑法学话语体系中国转向的关注。

二、既有观点综述与评价

(一)交叉关系说

在交叉型关系的理论模型中,正犯与主犯存在你中有我、我中有你的关系。正犯包括主犯、从犯,而主犯不一定都是正犯,还包括部分帮助犯、教唆犯,正犯与主犯之间呈现交叉关系。在我国,主张交叉关系的一般是主张单一正犯理论的学者。[2]为什么单一正犯体制下会出现正犯与主犯交叉?原因在于,单一正犯认为所有对犯罪结果具有加功、加担作用或者具有因果力的行为都是正犯行为,但是涉及量刑时,单一正犯又认为应当依据各参与人的行为及主观责任分别处罚。而我国刑法根据共犯人作用大小及分工不同,将共犯划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯类型,这就不可避免地导致正犯中有主犯也有从犯等类型,两者并不统一。单一正犯理论是交叉关系说的理论根基,欲说明交叉关系说的不合理性,必须从单一正犯理论本身入手。

单一正犯不能够合理正当地解决下例:甲是赋闲在家没有工作的下岗工人,乙是甲的丈夫且系某法院院长,甲帮助乙实施贪污。对于该例单一正犯不区分正犯与共犯,一体认为甲与乙都是正犯,按照各自的行为及责任定罪处罚。因为受贿罪是真正身份犯,身份是该罪犯罪主体要素,无该身份不可能具有利用职务便利的条件,也不可能随意占有公共财产。故该案例中,乙构成贪污正犯没有问题。那甲构成共同贪污罪正犯?抑或不构成犯罪?单一正犯理论是得不出合理结论的。单一正犯在认定有身份者与无身份者共同受贿案件中存在同样的问题。(1)参见最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日颁布的 《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定。除此之外,刑法也可能出于各种目的设置一些特殊类型的犯罪,如亲手犯等。在亲手犯的场合,要求行为人必须亲自实施犯罪行为才能构成,可是在单一正犯体系之中,即使没有亲自实施,也会因其与行为的因果关系而被视为正犯,而这样的结论显然不合理。另外,作为单一正犯理论基础的共犯独立说、形式客观说、犯罪共同说、扩张正犯概念等,也存在不合理性。共犯独立说会不当扩大处罚范围;形式客观说无法解决起主要作用或者起支配作用的核心人物躲避处罚问题;犯罪共同说无法解决有刑事责任能力者与无刑事责任能力者共同犯罪时共犯的认定问题;扩张正犯概念有使正犯彻底实质化的危险,导致正犯虚无化等。综上,单一正犯体制并不可取,以此为基础的正犯、主犯交叉关系说也不应当被采纳。

(二)递进关系说

递进关系说是有的学者结合主流德日刑法三阶层构成体系得出的思考结论,认为共同犯罪认定也有分层次考察的可能,进而提出共犯的分层递进关系。具体而言,主张递进关系说的学者提出,共同犯罪是不法类型,故在不法层面依据事实支配说或者重要作用说可以将对结果发生起到重要作用的人区分开来,即正犯是主犯,共犯是从犯。但是,由于存在共同正犯的情形,不得不进一步对多人正犯再进一步区分。进一步区分的标准着眼于刑事责任,因为支配性原理已经在区分正犯与共犯时发挥过作用,故二次区分不能再重复利用对犯罪行为过程及结果的支配性。依据责任要素如何进一步区分多人正犯情形?主张递进关系说的学者主要从论证教唆犯入手。“教唆成年人的教唆犯应当是共犯,所以是从犯;而教唆未成年人的教唆犯,因为属于共同正犯,从而有可能被评价为主犯。”[3]因为成年人一般而言有完全刑事责任能力,有犯罪能力,因此,被教唆犯罪时,被教唆者是犯罪的积极实施者,对被教唆之罪实现过程起到实际的主要作用,故被教唆者作为主犯,教唆者仅引起犯罪意思,属于从犯。而教唆未成年人犯罪则不同,教唆者是主导者,被教唆者是实现共同犯罪的实施者,两者合作共同导致结果发生,都是正犯,至于谁是主犯谁是从犯则需进一步判断。鉴于我国《刑法》第二十七条规定有起次要作用的从犯,故在上述教唆未成年人的教唆犯情形下就要借助可罚的责任论区分共同正犯下的主从犯。可罚的责任大者为主犯,可罚的责任小者为从犯,需要考虑参与人期待可能性的大小、预防必要性的大小、违法性认识大小、犯罪目的动机惹起等因素。总而言之,其递进关系体现在:首先进行正犯与共犯的区分,依据是事实支配或者重要作用;其次,在多人正犯情形下,共同正犯需进行二次区分,依据是规范责任要素考量。

应当肯定的是，递进关系说是从实质标准出发判断共犯人违法层面的关系,毕竟,共犯是不法形态。[4]但是,上述观点有以下几个问题:第一,“教唆成年人的教唆犯应当是共犯”不准确,例如甲教唆具有盗窃故意的成年人乙实施抢劫,乙果真实施抢劫的,甲就是主犯,而不是从犯。“教唆未成年人的教唆犯,因为属于共同正犯,从而有可能被评价为主犯”,但也未必,比如甲教唆不满八周岁的未成年人乙盗窃,乙果真盗窃的情形。按照通说,甲是单独正犯即间接正犯,不存在主犯与从犯区分前提。第二,根据特殊预防必要性大小来判断共同正犯中的主从犯有时候难免不科学。比如共同正犯中甲是故意目的犯但系初犯、偶犯,乙无该目的但系多次累犯。按照该理论,甲乙谁系主犯,谁系从犯?实际上,按照预防必要性大小区分主从犯是混淆了量刑规则与有责性关系。一般而言,预防必要性大小影响行为人的刑罚,属于量刑规则范畴。实践中,审判人员首先根据报应刑确定量刑起点,然后根据预防刑调节刑罚量从而确定基准刑,最后再考虑各种量刑情节,确定宣告刑。主从犯更多的应该是基于有责性要素进行概括性的判断,预防必要性大小不是在这个阶段应该考虑的因素。第三,按照该观点,正犯在违法层面上是主犯的可能性极大,而共同正犯则不一定是主犯,还有可能是从犯。如果承认共同正犯属于正犯之一种,那么也就意味着正犯可能是主犯,也有从犯的可能。如此看来,正犯与主犯应当是交叉关系才对。第四,该观点无法说明主犯比从犯处罚更重。因为正犯是主犯,共犯是从犯,而共犯比正犯行为严重的情形并不罕见。比如我国刑法规定了介绍卖淫罪,介绍行为属于共犯行为,但是我国刑法并没有规定卖淫罪,而只处罚帮助行为(从犯行为),即说明共犯有时比正犯具有更大可罚性。也就是说,该学说没有一并解决违法有责问题,看不出主犯一定比从犯责任重。

(三)双层次区分说

该观点主要内容是,共同犯罪不同区分标准的分别适用,不同称谓的共同犯罪运用不同的分类标准。例如,甲乙共谋非法狩猎,邀请丙准备捕猎工具参与,案成后给予丙一定好处,由甲乙共同实施捕猎行为。根据双层次区分理论,从分工来看,在构成要件层面甲乙系非法狩猎正犯,丙系非法狩猎帮助犯,以此解决定罪问题;从作用来看,甲乙系主犯,丙系从犯,以解决量刑问题。要将正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯等称谓区别开来,需按照分工分类法,目的是解决共同犯罪各参与人定罪问题;就主犯、从犯的划分,需按作用分类法,目的是解决量刑问题。[5]一般认为,在德日刑法中,正犯相比共犯而言无论在事实评价还是规范评价上都呈现由重到轻的变化。持双层次区分说的学者认为我国刑法规定与德日不同,我国刑法既考虑分工又考虑作用,进而我国刑法呈现出主犯、从犯、胁从犯等体现作用大小的情形,也不乏教唆犯这种体现分工不同的情形。“我国刑法并非像德、日刑法那样对参与人的定罪和量刑进行单层次的分类和操作,……而是在根据分工分类标准将参与人区分为正犯和组织犯、教唆犯等犯罪类型的基础上,按照作用分类法进一步将参与人进行主、从犯的划分,并明定其处罚原则。”[6]

问题是：第一,持该学说的学者一方面声称我国刑法依分工不同将我国共犯类型区分为正犯、共犯,另一方面也不否认我国没有规定正犯、帮助犯等概念,帮助犯是理论上推导出来的。这就意味着,双层次区分说第一层次仅仅具有理论意义而已。第二,我国共犯人的参与类型具有中国特色,其实在我国《唐律》中就有首犯、从犯区分,而不是正犯、共犯的区分体制。这种双层次区分说只会使司法实践中的混乱进一步加剧。第三,持双层次区分说的学者认为德日刑法理论不能妥当解决参与人的刑事责任问题,故而提出参与人刑事责任的解决有赖于共犯人作用大小的观点。但是,论者又认为德日刑法理论在参与人的分类上并未进行参与类型与参与程度的双层次分类和操作,而是着眼于定罪量刑的一体性解决,这不是自相矛盾吗?这种区分还有什么意义?为什么不一体性解决共犯人的定罪与刑事责任问题?

(四)重叠等同关系说

重叠等同关系,顾名思义就是指我国《刑法》第二十六条规定的主犯就是德日刑法理论中的正犯,我国《刑法》第二十七条、第二十八条规定的从犯与胁从犯就是德日刑法理论中的帮助犯,而教唆犯则对应德日刑法理论中的教唆犯,由此看来,两者是同一种东西的不同形式而已。但是我们也应该注意到,我国刑法中的从犯不仅仅包括帮助犯,还包括次要的实行犯,主犯还包括集团犯的首要分子及积极参加者等类型。总之,我国刑法的规定内容比德日刑法中的正犯、帮助犯的涵盖内容要广一些。

我国学界有几位比较有名的刑法学者都主张该说，总结起来就是德日刑法共犯规定与我国刑法规定只是分类标准不同,只是形式的和实质的侧面之间的区别,内容与形式的区别,用语上的习惯不同甚至可以说是翻译的不同而已,其实两者根本上是一致的。比如杨金彪教授用公式化的表达方式指出两者关系,即正犯=主犯,帮助犯=从犯 (还包括胁从犯)。[7]还有学者认为,德日刑法关于共犯的规定与我国共犯规定只是理解角度不同,从实质化理解出发对德日刑法进行理解与从规范化角度理解我国共犯分类,可以实现统一。[8]全国人大宪法与法律委员会副主任委员、清华大学法学院教授周光权也持相同的看法。[9]我国《刑法》第二十五条规定首要分子、起主要作用者是主犯,第二十六条规定起次要作用、辅助作用者系从犯,从实质来看就是德日刑法的正犯、共犯。

笔者认为,重叠等同关系说具有可取性,因为:第一,上述等同关系说以实质的观点区分正犯与共犯,或者认为分工分类法与作用分类法是同一的。[10]450分工分类法下的正犯、帮助犯、教唆犯从实质来看,也体现了各自不同的地位作用,分工不同当然所起的作用就不同,一般而言，正犯起主要作用,帮助犯起从属或者次要作用。反过来同理,作用不同一般也是因为各自分工不同,占有的地位角色不同,发挥了不同的作用。我国刑法规定的四种犯罪人参与类型,无论从分工来看还是从作用不同来区分,都可以得出主犯、从犯(胁从犯)、教唆犯的结论。第二,德日刑法理论用实质客观说之重要作用说或者犯罪支配理论来论证正犯与共犯的区别,体现出越来越明显的实质化判断倾向。我国主要依据共犯人作用之大小划分主犯、从犯,这种分类模式也具有实质化的特征,故将我国《刑法》第二十六条的主犯等同于德日刑法中的正犯也就不存在判断取向上的障碍。第三,教唆犯无论在德日还是在我国都具有特殊性。但都没有独立的教唆犯罪这个罪名,要么教唆行为正犯化或者教唆行为主犯化,要么从属于正犯或者主犯。这一点是共通的。

可能有人会质疑,德日刑法理论上不仅有正犯,还有共同正犯(实行共同正犯)、间接正犯、共谋共同正犯等正犯类型,我国刑法并没有规定相对应的类型。笔者认为,间接正犯、共谋共同正犯概念本来就是德日为应急救援而创造的概念,适用中也引起批评,在我国已有不少学者对间接正犯概念进行检讨,提出否定间接正犯概念的命题。[11]也有人认为，关于国外刑法理论承认的间接正犯诸类型 (强制支配的情形、利用无责任能力者的情形、利用他人错误的情形、利用有故意的工具的情形以及利用他人适法行为的情形)[12]367-373都可以消解于直接正犯或者教唆犯。[13]206-207所以,间接正犯概念没有存在必要。

至于共谋共同正犯这一具有鲜明日本本土特色的概念,是正犯实质化的产物。二战前适用范围仅限于智能犯罪,后来草野豹一郎创立共同意思主体说,其适用范围才开始扩张,随之遭到日本国内强烈反对，因为,毕竟只有共谋,没有实际实行犯罪行为,难言共谋可以对犯罪流程起到什么重要作用。但是我国刑法学界部分学者对共谋共同正犯在日本的遭遇视而不见,主张引进共谋共同正犯。“在中国刑法视野下,适时展开共谋共同正犯之研究,具有相当的现实与理论意义。”[14]持单一正犯观点的学者不可能同意引进共谋共同正犯概念。[15]即使采二元区分体制也不会赞同这种做法,因为我国跟日本立法规定不同,没有引进的立法理由,此其一;其二,共谋共同正犯来源于日本,由草野豹一郎法官发扬,其包含两个分类,即支配型与对等型。有人认为,日本刑法理论创造出共谋共同正犯完全是时代产物,随着时代发展应当消解该理论。如果从我国刑法上找支配型共谋共同正犯相对应的概念,组织犯应为首选，对等型共谋共同正犯可分解为教唆犯或者帮助犯，所以根本无需共谋共同正犯这一概念。[16]

在日本,共同正犯究竟属于何种共犯形态一直存在争议。(2)西田典之教授认为,共同正犯是正犯;山口厚教授认为,共同正犯本质上是共犯;松原芳博认为,共同正犯具有两面性,既具有正犯性也具有共犯性。之所以会引发讨论,是因为日本刑法总则“共犯”一章没有规定何为正犯,反而规定了共同正犯、教唆犯与帮助犯,从而导致对共同正犯与正犯关系的争论。其实,由于我国民国时期刑法主要继受于清末修法运动,沈家本基本上是按照日本学者冈田朝太郎的意见修订《大清新刑律》,故民国十七年的刑法、民国二十四年的刑法也存在同样的问题。也就是说,共同正犯与正犯的关系在日本没有明确,这种不明确性带来一个法律逻辑上的巨大漏洞,下文予以详述。德国刑法规定直接正犯、间接正犯与共同正犯均属于正犯,共同正犯是正犯之一种。(3)德国刑法规定了直接正犯、间接正犯、共同正犯 (第 25 条)、教唆犯(第 26 条)与帮助犯 (第 27 条)。这个种属关系比较明确。由此可见,共同正犯在德日境遇并不相同。

相比之下,笔者认为,我国应该吸收重叠等同关系说,结合我国立法、司法实际,将我国共犯体系构建为主从犯区分体系,搭建我国自己的共犯术语体系,排除德日刑法的正犯概念,提倡主犯概念,排除德日刑法的正犯、共犯概念区分,倡导主犯、从犯概念区分。至于教唆犯,因其独特性,定罪量刑时也可以分解于主犯、从犯中。这不仅不会使我国脱离国际刑法话语体系,反而会增加我国在世界刑法学界中的话语权,产生更多的碰撞,激起更多的理论火花。

三、中国特色主从犯区分体系探索

关于正犯与共同正犯的关系,德国相对比较明确,日本则存有争议。我国有学者指出:“由于共同正犯不属于正犯,根据罪刑法定原则,刑法总则除了必须规定教唆犯与帮助犯以外,还必须规定共同正犯。”“……未实施构成要件行为的人虽然可能是共同正犯,却不可能是正犯。”[7]笔者认为,在正犯与共同正犯的关系上,日本及我国部分学者的观点有法律逻辑问题没有搞清。一般认为,内涵限定词越多外延越窄,共同正犯是多个正犯的情形。同理,当正犯加入限定词“共同”时,共同正犯的外延应当包括在正犯里面,正如共同正犯包含共谋共同正犯与实行共同正犯一样。可是,在日本及我国部分学者看来,共同正犯外延竟然比正犯外延还要广。这些概念正确的关系应当是正犯包括共同正犯、直接正犯,共同正犯包括共谋共同正犯与实行共同正犯。错误的逻辑关系导致类似甲与乙商量一起开枪打丙,甲打中乙未打中,甲成立正犯,乙成立共同正犯不属于正犯的荒谬结论。我国主从犯区分体系就不会得出逻辑相矛盾的结论,上述案例在我国会直接以共同主犯定罪。

还有一个德日刑法理论上没有重视的问题,即他们讨论的正犯之“犯”、共犯之“犯”都是止于构成要件上的违法行为,而不是符合三阶层的犯罪,也就是说,德日刑法理论讨论的不是犯不犯罪而是有没有实行行为,或者对行为有无重大作用。从德日刑法理论经典讨论案例就可见一斑,例如,乙从身后抱住被害人丙,使丙不能反抗,甲用刀刺伤丙的腹部。无论是形式客观说认为甲构成正犯,乙构成从犯也好,还是实质客观说认为甲乙构成共同正犯也好,讨论止于行为讨论。这种讨论实际上没有意义,假如甲用刀刺伤丙的腹部,鉴定结果是轻微伤,请问,甲和乙是正犯、共犯还是共同正犯?鉴于我国司法解释规定,构成故意伤害罪的,被害人鉴定伤情结果必须为轻伤以上。所以,德日刑法理论无法解释甲和乙是正犯、共犯还是共同正犯。而正犯、共同正犯等概念讨论的恰恰只限于盗窃行为,这是有很大缺陷的。站在事前讨论犯罪没有意义,法官是事后判断的。从上例可以看出,其讨论的是犯罪正向发展,可能当时没有结果,而法官判案时是有结果的,法官判断必须结合结果,仅讨论行为的正犯体系没有意义。而我国的主犯、从犯都是在构成犯罪前提下适用的,不仅仅指主犯、从犯的行为符合构成要件行为,而且造成了构成要件的结果,同时也满足了构成犯罪所要求的罪量要素标准。这也是我国主从犯区分体系的应有之义。

从我国刑法对共同犯罪人分类的立法沿革来看,中华人民共和国成立以前,《大清新刑律》借鉴西方国家刑法理论及立法例对共犯进行划分,但随着清王朝灭亡而未实施。《中华民国刑法》采用的是三分法,即正犯、从犯、教唆犯。这种分类随着中华人民共和国成立,废除旧社会六法全书运动也在大陆消失。中华人民共和国成立后至第一部刑法典颁布前,我国对于共同犯罪称谓比较混乱,有的称为首犯、骨干分子、主犯,有的称为罪恶重大者、帮助他人者、从犯等等。[17]358经过长期的讨论酝酿,我国1979年《刑法》把共犯人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四类。这种分类是以作用分类法为主兼顾分工分类法。分工分类法有利于共同犯罪的认定,作用分类法有利于共同犯罪的量刑,因此是科学的、合理的,司法实践也证明,这种分类对于案件审理是有效的。1997年3月,我国修订刑法时,沿用上述分类方法。

(一)主从犯区分体系符合基本通说理论

既然“我国刑法中的主犯概念实际上发挥着德日刑法中正犯概念的作用,我国的主犯概念是以行为人参与共同犯罪所发挥的实际作用之大小来认定的”[18],那么德日刑法关于共犯的诸多通说理论,也应该被我国共犯体系所借鉴。事实上,主从犯区分体系确实符合诸如从属性、实质客观说、犯罪共同说、扩张处罚理由等。

因为我国主犯、从犯区分是采实质标准,即考察共犯人在共犯中的地位、作用大小,对犯罪行为和结果的支配力、控制力等,故也可以称为实质客观说。对具有支配力的主犯进行处罚理所当然,而处罚从犯乃是处罚的扩张。另外,从犯的处罚比主犯轻,根据我国《刑法》第二十七条的规定,从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。因为主犯、从犯构成的罪名相同,故从犯的处罚也是以主犯为参考标准而从轻、减轻或者免除处罚的,这是量刑上的从属。没有主犯就没有从犯,但是没有从犯可以有主犯则说明了定罪上从犯对主犯的从属性,故我国共犯体系是采共犯从属性的。再者,从犯行为与主犯行为形成有机整体,共同导致构成要件行为、结果等的实现,且两者都具有责任,两者共同惹起犯罪的因果流或者说都对因果流起了作用,只不过从犯的作用明显小于主犯而已。

(二)主从犯区分体系否定单一正犯体系

不区分正犯与共犯的单一制,是对作用于同一犯罪事实的所有行为人,不论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪,均视之为同等的参与者,称之为“正犯”或“行为人”“犯罪人”。[19]492主从犯区分体系之所以否定单一正犯体系有以下几点原因:第一,从刑法规定来看。我国《刑法》第二十六条、第二十七条等明显是区分了主犯与从犯类型,而且我国刑法分则各本条规定的都是主犯,共同犯罪人的地位根据刑法总则关于从犯等的规定依法认定。虽然主张单一制的人认为意大利跟奥地利的刑法是典型的正犯(主犯)单一制立法,可是,《意大利刑法》第 115 条、《奥地利刑法》第 33 条都有处罚教唆犯的规定,由此看来,这两部法律不能成为其采取单一制的法律根据。第二,单一制明显采扩张正犯概念,具有彻底实质化危险,导致不应受处罚的行为也被认定为犯罪。例如,甲帮助乙写敲诈勒索信,乙实施敲诈勒索(投邮)的路上被制止。甲乙都不应当入罪。第三,单一正犯论认为刑法将预备行为、帮助行为、教唆行为规定为独立犯罪的事实,就足以说明刑法采取单一制,进而否定从犯对主犯的从属性。其实,在煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、资助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪、介绍卖淫罪、容留他人吸毒罪等情形下,预备行为、帮助行为、教唆行为已然主犯化,是从犯主犯化的体现,是独立的犯罪。假如甲意图煽动分裂国家,乙为甲设计煽动言语,那么甲构成的是煽动分裂国家罪主犯,乙则是从犯。

综上,单一正犯否定从属性,主张扩张正犯,有不当扩大处罚范围的危险,这些都与我国主从犯区分体系不相容。

(三)主从犯区分体系解决一体化定罪定责

鉴于主犯与从犯在共同犯罪中的地位、作用、分工的不同,其各自体现的行为社会危害性及刑罚可罚性也不同。在刑法中对共同犯罪人进行分类的目的是区别共同犯罪人的行为危害性和人身危险性的大小,从而决定大小不同的刑事责任和轻重不同的刑罚。也就是说,区分主从犯的首要目的不在于定罪,而在于确定责任及裁量刑罚。

一般认为,坚持单一正犯体系与坚持实质客观说的二元区分体系解决不了共犯定责问题,因为,定责主要关注共犯人地位、作用大小,直接关联除量刑规则(比如影响预防刑的情节)以外的报应刑情节。传统的正犯、共犯区分理论只解决了客观归责问题而非一并解决了主观归责问题。而主从犯区分体系不仅考虑共犯人的违法层面,且一并考虑共犯人有责性有无及大小。这也就是为什么一旦确定主犯、从犯后,法官的内心就会形成基本的非难分层,即谁比谁更应该为他们的犯罪行为及结果负更大的责任。主从犯区分体系认为共犯是不法有责型态,不法有责类型的前提是共犯或者单独构成犯罪。也就是说,不法有责类型的理论依据就是小野清一郎提出的构成要件是不法有责类型说，即一旦共犯参与人被区分为主犯、从犯,就可以推定主犯是违法的核心人物且非难可能性大于从犯,除非有责任阻却事由,否则,主犯、从犯都必须受到谴责。因为有责性要素及量刑判断都是个别性及规范性判断,具体量刑多少要进行分别判断,这也是个人责任主义要求。以前通行理论认为共犯是不法型态。责任对违法具有从属性,没有责任的违法是存在的,但不存在没有违法的责任。主从犯区分体系并不否认共犯的不法型态属性,但是认为不法乃属于包含主观要素之不法,并且认为以前理论忽视共犯的有责型态属性。根据不法型态说,有刑事责任能力者甲教唆无刑事责任能力者乙实施犯罪,两者构成共同违法,只是乙缺乏有责性,故乙不构成犯罪,对甲则用间接正犯理论处理。可是,如上文所述,间接正犯理论本身已经遭受越来越多质疑。另外,不法型态说没有考虑违法阶层及构成要件阶层存在的主观违法要素、主观构成要件要素,或者不法型态主张者会说违法是客观的,责任是主观的。但是,没有人会支持不法型态中的不法是贝林格当年所提出的纯粹的、价值无涉的客观违法。所以,上例中甲乙本身并不构成共犯,乙无辨认能力、控制能力,对自己行为的反对意识缺乏,故此类案件只认定甲构成犯罪主犯即可。

主从犯区分体系在违法判断与有责判断上,采取一体判断态度,不进行分层判断。实际上,递进关系说也体现了同样的思路,因为,递进关系说在判断正犯、共犯关系的同时,也在进行抽象责任判断。按照实质客观说之重要作用说来看,正犯(主犯)作用肯定要比共犯作用大、地位高、责任重。之所以要进行第二层次判断完全是因为主犯出现了多人情形,要在共同主犯中确定责任大小。鉴于我国司法实务操作中有作用较小的主犯概念,所以这一点在我国完全可以解决。至于如何判断哪些主犯的作用大、哪些主犯的作用小,要结合具体案情,根据行为方式、参与程度、对结果的原因力等总是能判断出来的。适用主从犯区分体系也避免了共犯有时比正犯处罚更重的不协调现象。

(四)主从犯区分体系更符合我国国情

1.主从犯区分体系更符合我国司法解释。无论国内还是国外,有身份者与无身份者共犯是个争论不休的问题。例如在讨论邮政工作人员教唆普通人实施毁弃邮件行为的场合,有身份之邮政人员到底构成何罪?对此形成多种学说。(4)“侵犯通信自由罪教唆犯说”(参见马克昌《共同犯罪与身份》,载于《法学研究》1986年第5期);“私自毁弃邮件罪教唆犯说”(参见吴振兴《论教唆犯》,吉林人民出版社1986年版,第167页);“分别定罪说”(参见杨兴培、何萍《非特殊人员能否构成贪污罪的共犯》,载于《法学》2001年第12期);“主职权行为决定说”(参见赵秉志《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载于《中国法学》2004年第1期);“较高身份决定说”(参见周光权《刑法总论》,中国人民大学出版社2011年版,第244页)。其实,2000年6月30日我国最高法颁布《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》(5)该司法解释第三条规定:“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”可以提供借鉴,而且根据我国共犯体系可以进行合理解释。该司法解释的观点被称为主犯决定说,符合我国刑法规定的共犯体系话语,而且如上文所述,我国主犯是采取实质标准进行判断,即谁对构成要件因果流程起的作用大谁就是主犯,以此判断共犯及从犯。以主犯所触犯的罪名作为认定犯罪性质的标准,共犯在罪名上从属于主犯。就上例而言,邮政工作人员成立侵犯通信自由罪的教唆犯,因为邮政工作人员不是主犯,邮政工作人员并没有实施毁弃行为,也没有支配普通人实施毁弃行为,因此普通人才是主犯,成立侵犯通信自由罪。

2.主从犯区分体系更符合我国司法审判实践。笔者通过中国裁判文书网以直接正犯、间接正犯、共同正犯、共谋共同正犯、实行共同正犯等为关键词,在所有层级法院所有刑事裁判文书中的本院认为部分(即裁判说理部分)进行检索,发现以间接正犯进行说理的有49个判例,其中中级人民法院判例5个,基层人民法院判例44个;以直接正犯进行说理的有12个判例,全部是基层人民法院判例;以共同正犯进行说理的有75个判例,全部是基层人民法院判例;以共谋共同正犯进行说理的有4个判例,全部是基层人民法院判例;没有以实行共同正犯进行说理的判例。通过研究上述判例,笔者发现以下几个现象:其一，最高人民法院、高级人民法院裁判文书没有使用上述概念进行裁判说理。其二，在引用间接正犯说理的中级人民法院裁判文书中,仅有南宁市中级人民法院主动引用,其他几个中级人民法院都是因为辩护人提出间接正犯的辩护理由而进行的答复。其三，采用上述一系列正犯概念进行说理的判例几乎都在基层人民法院。其四，即使引用正犯等概念,最终目的也是为论证主犯、从犯成立与否。

通过分析上述案例,我们可以得出以下几个结论:第一,从最高人民法院及高级人民法院的审慎态度来看,正犯等概念是舶来品,我国刑法没有直接规定,不宜直接适用到案件裁判中。第二,律师出于辩护需要会提出间接正犯作为辩护理由,以减轻当事人罪责。第三,基层人民法院法官为达到裁判文书说理更充分的目的,更愿意接受新鲜事物来填充自己的裁判说理部分。第四,论证目的最后回归我国刑法关于主从犯规定。笔者认为,剔除正犯一系列概念对于我国审判实践并无影响。理由如下:第一,目前,我国基层人民法院刑事员额法官所受高等教育使用的教材是教育部统编的高等教育出版社出版的《刑法学》,接受的理论是主从犯理论,通晓正犯、共犯理论的并不多,在处理共同犯罪案件时基本上采用的是主从犯理论。第二,根据统计,我国基层人民法院刑事员额法官办案压力甚大,每年人均办案数上百件,疲于办案,难以重新学习接受精密系统的正犯、共犯理论,也不可能对德日刑法理论进行深入研究,处于知而不解(6)例如四川省眉山市中级人民法院(2016)川14刑终50号刑事判决书“本院认为”部分提到:“代某某系单位领导,利用财会人员职务便利,达到挪用资金归个人使用之目的,系间接正犯,应对挪用资金之行为承担全部责任。”本案中“单位领导”就不是间接正犯。被利用的财会人员是听命于被告人,说明其知情行使自己职务便利,这应属于挪用资金罪共犯。显然,法官以为利用他人就是间接正犯。的境况,容易造成为说理而误用(7)例如江苏省南京市六合区人民法院(2019)苏0116刑初672号刑事判决书“本院认为”部分提到:“在案证据证实许某1系精神分裂症患者,无性防卫能力,余洋明知许某1系精神病人,仍要求其与不知情的他人发生性关系,推定该性行为违背许某1的意志,在此情况下,不论余洋采取什么手段,其行为已构成强奸罪的间接正犯。”根据本文观点,本案被告人属于强奸罪帮助犯,不是正犯,而判决书中却乱用间接正犯进行解释。德日共犯理论,引起适用混乱。第三,裁判的目的是预防犯罪,包括一般预防与特殊预防。假如在裁判文书中引用大量正犯、共同正犯等概念,会导致裁判说理晦涩难懂,一般法律人士都没有搞清楚正犯等概念,更何况犯罪人。这种做法不利于犯罪人对自己行为的认识及反思,对社会公众也难以起到说理教育的目的。第四,加大对我国主犯、从犯的理论研究,深刻揭示我国共同犯罪规定的科学性、合理性,完全可以适应我国裁判实践的需要。

四、结语

在刑法理论中，用语不同含义相同的情况并不少见,如主犯与正犯、帮助犯与从犯等。我国的共犯体系是以主犯为核心概念构建的,具有中国特色。从清末沈家本主持修律至今已百年有余,我国刑法不断吸收学习国外法学理论及立法经验,开始学习日本,后全面倒向苏联并定型,几经波折,不变的是中国革故鼎新的精神,变的只是移植对象而已。时至今日,学界针对是否借鉴及如何借鉴国外理论依然争论不休,形成派别之争。如何保持我国的独特性,让外来理论符合我国国情应该是以后的方向。对于达成共识的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、违法有责体系、责任主义等具有共通性的原则我们应当坚持,但是,谈及解决各国特定国情下产生的刑法问题时,也应当保持实事求是、为我所用原则,毕竟“鞋子合不合脚,只有自己知道”。

为做到认定共犯时不违背罪刑法定原则、罪责刑相适应原则以及国民法感情,在构建我国主从犯区分体系时,要将德日共犯理论中成熟的适合我国国情的部分吸收进来。诚如上文所述,我国刑法关于共同犯罪人的分类是具有独创性的,主犯不仅仅有违法连带判断功能,还起着一体化认定罪责的作用。正是由于我国共犯立法的特殊性,我国主犯、从犯判断早已实质化。坚持我国主从犯区分体系完全可以做到共犯处罚范围的合理性与刑罚裁量的公平性。