规范保护目的理论在违约损害赔偿中的适用——对可预见性规则的反思

徐建刚

一、引言

（一）问题的提出

《民法典》第584条延续了原《合同法》第113条第1款的规定，在违约损害赔偿中继续采纳了可预见性规则。依学者见解，缔约时预见到可能发生损害却仍然愿意进入合同关系，即意味着当事人有承受此种损害之意思。〔1〕参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第653页；李永军：《合同法》（第3版），法律出版社2010年版，第505－506页；韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第796页。立足于“预见即承受”，既有研究围绕理性人标准之建构，就其判断标准、〔2〕参见叶金强：《可预见性之判断标准的具体化——〈合同法〉第113条第1款但书之解释路径》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013年第3期，第140－146页；郝丽燕：《违约可得利益损失赔偿的确定标准》，载《环球法律评论》2016年第2期，第48－66页；阮神裕：《论侵权法上可得利益损失的合理确定性》，载《财经法学》2017年第5期，第87－101页。实践适用现状〔3〕参见吴行政：《合同法上可得利益赔偿规则的反思与重构——从〈中华人民共和国合同法〉第113条适用的实证考察出发》，载《法商研究》2012年第2期，第69－73页。等问题有深入研究，如预见主体、预见对象、预见时间以及预见程度等。尤其对于关键的违约方预见能力的判断，多数观点采纳了就高不就低的“行为人＋理性人”标准。〔4〕参见徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》2019年第4期，第81页。但问题在于，对损害的预见并不等于对损害的承受；反之，当事人事实上未能预见，也不必然排除对损害的承受。立足于“预见即承受”的可预见性规则，存在逻辑上的漏洞；而基于这一理解发展出来的理性人标准也有沦为形式之虞，难以为个案裁决提供合理的方案。

司法实践中可预见性规则的适用现状，可为此提供佐证。法院在适用该条判决违约损害赔偿时，并无明确或一致的立场。常见的情形是，以可得利益不具有确定性、必然性或无法实际证明为由，否定赔偿请求。〔5〕参见北京青田房地产经纪有限公司诉北京浩搏基业房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京民申字第3777号民事裁定书；蔡章庆诉苏州万亚置业发展有限公司房屋租赁合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第633号民事判决书；杨××诉志丰××有限公司等买卖合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第122号民事判决书。而在肯定赔偿的情形，则多以公平或诚实信用原则为理据，并通过酌定的方式加以折中。〔6〕参见浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终字第701号民事判决书；安赛体育用品（杭州）有限公司诉宁波百仕高金属制品有限公司买卖合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2010）浙商外终字第11号民事判决书。为了协调裁判的一致性，最高人民法院先后出台过不同的指导意见或会议纪要，〔7〕参见2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号，下文简称“《指导意见》”）；《违约损害赔偿中可得利益损失如何计算（最高人民法院第二巡回法庭2019年第13次法官会议纪要）》（下文简称“会议纪要”），载贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第1辑，人民法院出版社2019年版，第15－33页。问题却仍未得到有效解决。这种现象的出现，固然与可得利益作为一种将来利益具有不确定性有直接关联，但问题根源仍在于对可预见性规则的理解。

此外，从体系上看，可预见性规则与侵权中的因果关系理论尤其是相当性理论之间存在重叠之处，这涉及违约与侵权在损害赔偿层面的体系协调。〔8〕参见张家勇：《合同保护义务的体系定位》，载《环球法律评论》2012年第6期，第69页。反思可预见性规则的内涵，是认识二者体系关系的前提与基础。

（二）本文研究思路

据此，本文首先基于司法实践的适用现状及学说基本认识，指出既有可预见性规则的不妥当性；其次，回顾法律史及比较法的理论变迁，揭示可预见性规则的实质内核；最后，立足于中国实践，从合同保护目的及范围的视野出发，为违约损害风险的分配提供可行的方法与路径，为构建统一的损害赔偿内在体系奠定价值基础。

（三）研究范围限定

对于可预见性规则能否适用于可得利益以外的其他违约损害情形，学界存在不同认识。〔9〕同前注〔4〕，徐建刚文，第80页。《民法典》第584条在断句上所做的修改，表明立法者采纳了肯定说。鉴于此，本文关于可预见性规则在违约损害赔偿中的适用，不限于可得利益。

二、可预见性规则的不妥当性：实践难题与理论障碍

可预见性规则在违约损害赔偿中的适用，主要存在两方面问题：在司法实践层面，可预见性的判断具有不一致性；在理论构成层面，预见与赔偿之间缺乏必然的关联。

（一）实践判断标准的不一致性

司法实践中，可预见性判断的不一致性体现在两方面：其一，可预见性面临确定性标准的挤压；其二，可预见性的判断缺乏一致性标准。

1.确定性对可预见性的挤压

可得利益在性质上是一种将来的利益，具有天然的不确定性。因此，学者多主张在判断时应降低其证明程度；〔10〕参见刘承韪：《违约可得利益损失的确定规则》，载《法学研究》2013年第2期，第91页。比较法上对此亦有共识。〔11〕Vgl.Reiner Schulze，in：Handkommentar BGB，8.Aufl.，2014，§252 Rn.3；Hartmut Oetker，in：Münchener Kommentar zum BGB，Band 2，5.Aufl.，2007，§252 Rn.31；Hermann Lange／Gottfried Schiemann，3.Aufl.，2003，§2，S.340 f.但实践中对此多持保守立场，常以“不具有确定性或必然性”“守约方无法证明”“并无实际发生，且亦非必然发生”为由否定其赔偿，几乎用确定性取代了可预见性的标准。〔12〕参见李丰松诉王明路装饰装修合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终字第5588号民事判决书；四川江口醇酒业（集团）有限公司诉泸州佳冠酒业有限公司、林锦泉不正当竞争及侵犯商标专用权纠纷案，广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书；同前注〔3〕，吴行政文，第71页。如在李丰松、王明路装饰装修合同纠纷案中，因被告装修瑕疵造成原告房屋无法使用，原告关于房屋租金的损失赔偿诉请，一审、二审均以“并无实际发生，且亦非必然发生”为由否定。〔13〕参见山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终字第5588号民事判决书。类似判决参见海南省高级人民法院（2013）琼民一终字第17号民事判决书、西宁市中级人民法院（2016）青01民终字第328号民事判决书。在世纪龙信息网络有限公司与东莞卓越数码科技有限公司著作权合同纠纷上诉案中，法官也指出，“（《合同法》第113条）这里的可得利益应该是确定可得的利益，东莞卓越数码科技有限公司所主张的利益不属此列。”〔14〕参见广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书。

法院对可得利益的此种理解，与立法机关的解释不无关联。立法机关在相关释义中明确指出，“可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，使此种利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。”〔15〕参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》（第3版），法律出版社2013年版，第205页。这种近乎苛刻的认定标准之下，违约损害赔偿受到极大的限制。

对可得利益的确定性要求，也体现在举证责任的分配上。由于守约方无法证明可得利益的实际发生而否定其赔偿请求，在实践中也颇为常见。〔16〕参见同前注〔5〕，杨××诉志丰××有限公司等买卖合同纠纷案。这种理解也能在《指导意见》中找到相应依据。《指导意见》第11条规定，“对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。”表面上看，这一规定在可得利益的证明上给予了法官自由裁量的空间，但法院在具体适用时往往偏向于由非违约方承担举证责任。《指导意见》虽也承认“违约行为通常导致可得利益损失”（第9条），但这并未转化为对守约方证明责任的优待。

2.能否预见的判断标准不一致

鉴于前文提到的确定性要求，法院以守约方主张的可得利益不具有可预见性为由否定其诉请，是实践中的常见情形。但在阐释具体理由时，除了笼统的表述为“无法预见”，〔17〕云南保山电力股份有限公司诉保山市五星电极有限公司供用电合同纠纷案，云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第307号民事判决书。常见的还包括：①与案外人的合同损失不可预见，〔18〕参见陈建飞、郑剑锋诉卢秋玲、浙江丽水便民药店连锁有限公司房屋租赁合同纠纷案，浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第281号民事判决书。②合同约定了解除权、守约方能够预见到提前解除，〔19〕参见杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第2578号民事判决书。③可得利益数额超过了原合同金额，〔20〕参见广州市恒智三利广告有限公司诉广州天龙大酒店租赁合同纠纷案广东省高级人民法院（2011）粤高法民一申字第916号民事裁定书。甚至④双方对可得利益损失的赔偿并无约定〔21〕参见郭建军诉西宁市第三中学房屋租赁合同纠纷案，青海省高级人民法院（2014）青民提字第30号民事判决书。等。即使在认定违约方能够或应当预见、从而肯定可得利益赔偿的情形，法院也常以公平原则〔22〕参见郑丹威诉北京同仁堂福建药业连锁有限公司房屋租赁合同纠纷案，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第899号民事判决书。或诚实信用原则〔23〕参见同前注〔6〕，浙江丰元医药股份有限公司诉海南全星制药有限公司买卖合同纠纷案。为由对赔偿范围进行酌定。

（二）可预见与可赔偿的不一致性

从理论构造上看，预见与损害赔偿之间并没有必然的关系。一方面，违约方对于已经预见到的损害，并非必然承担赔偿义务；另一方面，违约方不能预见到的损害，也可能需要承担赔偿义务。

1.可预见不等于可赔偿

按照学界通说的“行为人＋理性人”标准，至少在行为人能够预见的情形，损害具有可赔偿性。但事实上，这一标准在实践中很难适用。以快递运输中的损害赔偿为例，托运货物灭失时损害赔偿范围的确定，是实践中争议较多的难题。其疑难之处在于，快递公司是否需要就货物的实际价值承担全部的赔偿义务？按照前述标准，从预见性的角度考虑，只要快递公司在订立快递合同时预见到寄件方的损害，即应承担全部赔偿义务。

根据《快递暂行条例》第22条的规定，寄件人交寄快件时，应该如实提供寄递物品的名称、性质、数量等信息。实践中，快递员在取件时，通常也会对物品进行检查。从预见与否的角度上看，这意味着通常都能够满足对寄件人损害范围（货物价值）的预见。如此，则快递公司应就货物的实际价值承担全额赔偿义务。这对快递公司而言过于苛刻，有必要对快递公司的赔偿义务予以适当限制，对此，有学者指出，应该按照商品的中等品质标准确定损害数额。〔24〕参见叶林：《没有保价的快递出了问题，怎么赔》，载《光明日报》2019年10月27日，第7版。这意味着，即使违约方在缔约时能预见到损害的范围，也并不必然对此承担赔偿义务。

2.不可预见不等于不可赔偿

在既有的可预见性规则下，违约方事实上未预见也不能预见的损害，不具有可赔偿性。但这无论在中国法实践中，还是在比较法上，均无法得以贯彻。

在可预见性规则中，违约方是否实际预见到损害并不重要；在应当预见的兜底性判断之下，可预见性规则关注的与其说是受害人的预见，不如说是理性人的预见。在大多数情况下，法院在适用可预见性规则时，往往是以应当预见作为其判断标准，而非事实上预见与否。

即便如此，应当预见也无法成为判断损害可否赔偿的可靠标准。不能预见的损害也可能具有可赔偿性。最为典型的是特殊体质案型中的损害赔偿问题。〔25〕参见程啸：《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析》，载《法学研究》2018年第1期，第67－86页。此类案型多为侵权纠纷，但国内学者对于侵权中的相当性的判断，也多以“行为人＋理性人”预见作为判断标准。因被害人特殊体质，加害人行为所造成的损害远大于其所能预见的范围（无论类型与数额）。于此，无论是受害人事实上的预见能力，抑或是理性人的假定预见能力，均难以及于该损害。但无论是英美法还是大陆法系，均从受害人保护的角度，认为加害人应就此承担赔偿义务。〔26〕参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第91页。不能预见，并不能成为损害赔偿的否定理由。

为什么对损害的预见即等于对损害的承受意思，从而能实现损害移转的后果？既有关于可预见性规则的认识，并不能很好地回答这一问题。对此，需要进一步讨论的是，预见与承受之间，究竟是如何联系在一起的？

三、可预见性规则的内涵与实质：损害风险的分配

以可预见性规则作为损害范围的限制，其主要的理论基础包括意思说、效率说、公平说等。〔27〕参见同前注〔2〕，叶金强文，第141－142页。从“预见即承受”的角度看，显然采纳的是意思说，这在法律史及比较法上有清晰的发展脉络。

（一）“预见”的内涵：对损害的承受意思

1.承受意思作为可预见性内容的由来

可预见性规则起源于16世纪的法国法，是法国学者杜摩兰（Dumoulin）在解释优士丁尼法典中一个片段时的“发明”（Erfindung）。根据优士丁尼法典的规定，违约中的损害赔偿不得超过原债务或者对待给付价值的两倍。〔28〕Vgl.Jan Dirk Harke，Allgemeines Schuldrecht，2010，S.290.这一规则固然清晰、明确，但优士丁尼法典并没有对此做出进一步的解释。〔29〕法国学者多马（Domat）认为，这种做法实际上是把借贷合同场合的利息累积后不得超过本金这一限制扩大适用于一切合同。See Jean Domat，Civil Law in its Natural Order，translated by William Strahan，Charles C.Little and James Brown，1850，p.758.转引自张金海：《可预见性规则的价值取向与制度安排——以法国与英美合同法的比较为中心》，载《经贸法律评论》2019年第6期，第88页。杜摩兰认为，之所以将违约损害赔偿范围限于主给付价值的双倍，是因为合同当事人无法预见到更高的损害。他并指出，这种预见性必须根据合同的内容加以判断，因为只有当事人已经承受的风险所导致的损害，才具有可赔偿性。〔30〕Vgl.Athina Xynopoulou，Die Voraussehbarkeit als Voraussetzung des Schadensersatzes in der Vertragshaftung，2013，S.6.因此，违约损害赔偿范围取决于当事人所能预见到的内容。这构成了可预见性规则的肇始。〔31〕杜摩兰关于预见性的想法从何而来，如今已不可得知。从他所处的时期及其个人研究风格来看，他试图通过汲取法国习惯法的养分，创造出一种新的、简洁的法律规则体系，而当时的法国法学理论研究，深受罗马法影响。或许是迫于这种“主流”压力，他不得不打着“解释优士丁尼法典”这样的旗帜，将法国习惯法的某些做法，通过可预见性这一论述加以表达。此外，杜摩兰在可预见性之外，也承认了一些重要的例外。例如，在违约方故意的情形，损害赔偿不再受这一限制。这也可以看出罗马法上对恶意行为的惩罚思想（Bestrafung des böswilligen Verhaltens）。不过杜摩兰是在很严格的意义下理解故意，也即必须有加害对方之意图（Intention zur Schädigung des Vertragspartner）。同上注，第5－6页。

杜摩兰的观点提出以后并没有立即得到学界的重视。近两个世纪以后，经由波蒂埃（Pothier）的进一步阐释，才最终确立了可预见性规则在法国法典化过程中的地位，并对英美法产生了决定性的影响。波蒂埃指出，发生违约时，损害赔偿应该同时包括积极损害与所失利益；但在违约方并无故意时，守约方只能在违约方所能预见到的范围内请求损害赔偿。在他看来，对于主给付义务标的物所具有的价值（包括价值变动，尤其是可能的涨价），当事人无疑是能够预见到的，应该予以赔偿；对于标的物价值以外的整体财产状况，若要肯定其赔偿，必须能够从合同中解释出，违约方已经明示或默示地承受了这一损害后果。例如，基于给付的特殊性或者合同磋商过程中所特别强调的使用目的。此外，对于专业人士（如鉴定人）而言，鉴于其专业特性，在损害风险的分配中其所承担的赔偿责任应该更大。〔32〕同上注，第10－11页。总体而言，与杜摩兰类似，波蒂埃构建了以故意作为区分的合同责任两级体系：在非故意的违约中，损害赔偿取决于可预见性的判断；而在故意时，不受此限制。

杜摩兰与波蒂埃将违约损害赔偿取决于违约方的预见性、将其限制在合同内容（合意）之中，符合法国民法典起草者限制法官自由裁量空间的意图，被立法者所采纳，最终出现在《法国民法典》第1150条之中。

2.承受意思有无及其范围的判断

可预见性这个词在概念上容易引发主观色彩的联想，但事实上，在可预见性的判断上，法国判例与学说都认为应该做抽象判断：判断能否预见并不取决于具体加害人对损害及其范围的主观认识，而是采纳“善良家父”（diligens pater familias）标准，以避免加害人主张其预见能力有限而获得限制赔偿范围的优待。此时，对损害的承受意思并非取决于单方（尤其是违约方）的主观意愿，毋宁需要考察双方当事人的共同意思。这种共同意思的确定，必须经由客观的、考虑双方利益的合同补充解释路径实现。〔33〕同上注，第20页。

在判断时，法官主要考虑的因素包括：给付的性质、给付与对待给付之间的价值关系、履行的方式以及专业性等内容。此外，如果非违约方明知存在特别损害的风险，但在合同订立时保持沉默，则应该由他自己承担风险实现的后果。〔34〕非违约方的沉默可能是为了使得对待给付的价格更低，在此情形下，由其承担损害后果符合权利义务一致的原则。而对于预见的对象究竟是损害的类型，还是损害的范围，法国判例一度出现反复，在此问题上并无定论。此外，《法国民法典》第1150条也排除了故意违约时可预见性的限制，但判例将其扩大到重大过失（faute lourde）的情形，进一步偏向于对非违约方的保护。〔35〕法国法上的“故意”，在内容上有中立化的趋势。杜摩兰、波蒂埃以及法国民法典立法者所理解的故意，具有加害于他人的恶意（Böswilligkeit）。而后来的判例更多的是在明知违约这一意义上理解，强调对行为结果的容忍（Inkaufnahme），甚至也把重大过失也等同视之。参见同前注〔30〕，Athina Xynopoulou书，第23页及以下。

（二）承受的实质：损害风险的规范分配

法国法上的可预见性规则对英美法产生了直接而重大的影响，并在英美法上得到了进一步发展，与损害风险的分配思想结合在一起。而这又与德国法上的规范保护目的理论存在相当程度的交叉。

1.异常损害的特别考量

与法国法不同的是，英美法上的可预见性规则并没有对过错程度加以区分，而是强调可预见性规则的适用与加害人过错程度无关，从而使损害赔偿有别于私法惩罚的特性。〔36〕参见张新宝、张小义：《英美侵权法中的因果关系——法律传统和法律政策视角下的考察》，载《私法》2013年第1期，第195－228页。在具体适用中，主要建立在两种区分基础之上：一般损害与特别损害、损害类型与损害数额。〔37〕See Andrew Burrows，Understanding the Law of Obligations：Essays on Contract，Tort and Restitution，Hart Publishing，1998，p.161.

具体来说，一般损害指的是依事务通常进程、根据交易观念可能产生的损害，主要考虑的是合同的性质及与之相关的典型风险，这类损害违约方应予赔偿。而在此之外的异常损害，仅当违约方在合同订立时明知且有承受其风险的意思时，方可主张其赔偿。换言之，在可预见性规则的适用上，仅仅是违约方明知，并不足以导致损害的移转，更为重要的是对损害风险的承受意思。〔38〕损害类型与损害数额的区分上，英美法学说与判例多认为，只要能预见到损害的类型即可，无需对具体的数额具有预见性。损害类型与损害数额之间是否存在清晰的界限，非常值得怀疑。Vgl.Florian Faust，Die Vorhersehbarkeit des Schadens gemäßArt.74 Satz 2 UN-Kaufrecht（CISG），1996，S.123.当然，对于损害风险的承受意思，是否需要存在默示的合意（tacit agreement），英美法上多持否定立场。See James J.White and Roberts，Summers，Uniform Commercial Code，West Publishing Co.2nded，1980，p.390；G.H.Treitel，Remedies for Breach of Contract，Clarendon Press Oxford 1988，pp.155－156.反之，只要当事人有明确的承受意思，即使是无法预见到的损害，也能包含在赔偿范围之内。〔39〕参见［美］H.L.A.哈特、［美］托尼·奥诺尔：《法律中的因果关系》，张绍谦、孙战国译，中国政法大学出版社2005年版，第283页（边码316）。

据此，对于违约损害赔偿而言，重要的不是能否预见，而是有无承受的意思。这首先当然取决于当事人的内心真意，而当事人真实意思的确定，往往需要借助合同解释的途径实现（尤其是当事人并无明确约定时），通过确定合同义务的保护范围实现损害风险的合理分配。这与德国法上的规范保护目的理论遥相呼应。

2.损害风险规范分配的含义

德国法上损害赔偿范围的确定，是以（客观）因果关系理论作为主要的理论路径，在体系建构上与法国法及英美法存在明显的差异。通说认为，损害赔偿范围的确定与加害人能否预见无关。〔40〕Vgl.Wolfgang Fikentscher／Andreas Heinemann，Schuldrecht，10.Aufl.，2006，Rn.626；Claus-Wilhelm Canaris，Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen，JZ 2001，S.499，517.蒙森（Mommsen）在提出差额假说时就指出，将损害赔偿限于可预见的损害，是对利益本质的彻底误解。〔41〕Vgl.Friedrich Mommsen，Zur Lehr von dem Interesse，1855，S.168.一方面，加害人的主观预见性是属于责任成立阶段的过错要件中的考量；另一方面，可预见性本身并无清晰的判断标准，且在一些实践情形中造成不公平之结果。〔42〕Vgl.Nils Jansen，in：Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，BandⅡ，2007，§249－253，255 Rn.43.因此，虽然在立法过程中备受争议，但德国民法典立法者明确拒绝了可预见性规则，〔43〕Vgl.Stefan Grundmann，in：Münchener Kommentar zum BGB，BandⅡ，7.Aufl.，2016，§276 Rn.68 ff.；Nils Jansen，in：Historisch-kritischer Kommentar zum BGB，BandⅡ，2007，§249－253，255 Rn.43.而是通过法律上的因果关系，尤其是相当性理论来实现损害范围的合理限制，排除完全不具有盖然性的因果关系进程以及纯粹意外造成的后果。〔44〕Vgl.Peter Huber，in：Münchener Kommentar zum BGB，BandⅣ，8.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.27.但从德国司法实践的现状来看，相当性理论并没有很好地实现这一目的，基于相当性而否定损害后果的归责在德国法上并不常见，未能实现对损害范围进行合理限制的目的。〔45〕Vgl.Conrad Waldkirch，Zufall und Zurechnung im Haftungsrecht，2018，S.301.

有鉴于此，拉贝尔（Rabel）立足于比较法的视野，从义务保护范围的角度重新构建了损害归责的理论体系。在他看来，损害赔偿范围的确定，并非单纯地讨论义务违反与损害结果之间的关联性；需要考虑的是，任何义务都有其特定的保护范围，只有当损害结果处于该范围之内，才能发生损害的归责。具体到合同中，违约损害赔偿范围的确定首先应考察的是所违反义务的内容，确定其保护范围也即债权人的利益范围；仅在此范围内，债权人得主张损害赔偿。这种被称为“规范保护目的理论”的思想，在德国司法实践中得到广泛的适用，成为确定损害赔偿范围的重要理论基础。〔46〕Vgl.Ernst Rabel，Das Recht des Warenkaufs，BandⅠ，1964，S.496 f.

拉贝尔试图在传统的损害限制路径（可预见性及相当性）之外，寻找新的损害确定的方法。基于义务保护范围的损害限制，实质上就是一种客观的损害风险分配。〔47〕Vgl.Ernst von Caemmerer，Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht，1956，S.18.虽然在表述上他也使用了可预见性的词句，但他强调，这里的可预见性不能理解为具体行为人的预见能力，而应该取决于客观的合同目的。〔48〕参见同前注〔46〕，Rabel书，第509页。这一判断也能从体系上得到印证：如果以违约方的预见性为准，将与过错发生交叉。如此一来，也可避免责任成立与责任范围两阶段的重叠。

需要说明的是，德国法发展出规范保护目的理论对相当性理论加以修正，其根源在于，德国司法实践对相当性的判断采取了“最理想”“近乎全知”的主体标准，使得相当性的判断结果近乎于条件说，无法胜任损害范围限制的功能。〔49〕Vgl.RGZ 133，126；BGH NJW 2002，2232；Hans Brox／Wolf-Dietrich Walker，Schuldrecht AT，41.Aufl.，2017，§30 Rn.9.而在中国法上，相当性与可预见性的判断都采纳了“行为人＋理性人”的预见标准，规范保护目的理论的主要作用在于修正了“预见即承受”的成见，弥补预见与承受之间所欠缺的逻辑关联，进而为可预见性规则与相当性理论之间的内在统一提供了价值基础。

四、风险如何分配：合同保护目的及其范围

（一）含义及其正当性

1.合同保护目的的含义

合同保护目的确定的是合同的保护范围，这应该从合同所体现出来的双方共同意思出发，而非单方当事人的主观意图。〔50〕参见同前注〔30〕，Athina Xynopoulou书，第170页。从损害赔偿的角度上看，合同保护目的指向的是使守约方处于依约履行之状况，其范围应包括“若合同义务依约履行”后双方所处的财产状况，也即填补因违约给对方带来的不利益。

这尤其需要注意区分的是合同目的与当事人一方动机。〔51〕参见崔建远：《合同解释辨》，载《财经法学》2018年第4期，第71页。德国司法实践中发生过一则案例，一位乘客由于飞机晚点而主张减价。法官指出，本案中给付的时间对于认定合同履行成果具有通常或所约定的品质有意义，但晚点并不构成一项瑕疵：飞行延误并不会使得运输合同发生客观的贬值（objektiven Minderwert）。乘客也许会因为飞机延误而遭受不利（甚至也可能有益于乘客，例如乘客迟到本来会错过航班，因延误而赶上飞机），这完全取决于乘客的个人关系，是属于当事人一方的动机。这些既不是运输合同的组成部分，也不构成交易基础，不能将其纳入合同保护目的的范围之内。〔52〕Vgl.BGH Urteil vom 28.Mai 2009-Xa ZR 113／08.

2.合同保护目的的正当性

将对损害的预见等同于对损害的承受，这是目前对可预见性规则认识的最大误区。有无对损害的承受，必须从合同解释的角度出发。如果当事人在合同中明确约定了损害风险的分配，基于意思自治原则，在该约定满足法律行为效力要件时，应该按照合同约定确定损害范围。而当事人意思的确定，必须立足于整个合同而非单方的主观意图。因此，以合同保护目的作为违约损害赔偿范围确定的正当性，首要在于对意思自治的尊重。〔53〕参见同前注〔38〕，Faust书，第198－199、202页。

此外，违约损害赔偿是合同约定给付的一种替代（Ersatz），发生合同履行障碍事由时合同依然有效，当事人对合同依约履行的信赖，转化为“依约赔偿”的信赖，据此所产生的损害赔偿均应以此为基础。因此，立足于合同目的的损害风险分配，也是信赖保护的要求。〔54〕参见同前注〔30〕，Athina Xynopoulou书，第160页。

这种基于目的性考量的风险分配方法，受到利益法学或评价法学的深刻影响。由于利益判断与价值衡量的不确定性，不可避免会造成法官裁量的泛滥。在大多数情形中当事人对此并不会有明确约定，需要通过补充性解释加以填补，以确定当事人假定的意思，为合同保护范围的确定提供相应的标准。

（二）基于当事人意思的合同保护目的

实践中，以当事人之间的意思作为损害范围确定依据，常见情形包括两类：其一，当事人事先约定最高额赔偿限制；其二，以违约金约定作为参照。

1.对损害赔偿最高额的约定

当事人可能在合同订立时，事先对损害赔偿约定最高额的限制。实践中出现争议的情形是，通过格式条款的方式对损害赔偿的范围进行限制，其效力应如何认定？快递运输合同中关于损害赔偿最高额的限制是其典型情形。

快递运输合同中，通常会对因货物灭失造成的损失赔偿做出限制。在寄送人选择保价时，以其保价额为上限赔偿货物的实际价值；在未选择保价时，则以快递费的倍数作为损害赔偿限制。由于快递费与货物的实际价值往往相去甚远，货物灭失时如何确定赔偿范围，颇具疑问。

实践中法院在处理此类纠纷时并不一致，多通过格式条款订入控制与内容控制的路径认定这类限制条款的效力。〔55〕参见汉创（香港）国际有限公司诉上海博盟物流服务有限公司运输合同纠纷案，上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第1号民事判决书；中国工商银行股份有限公司即墨支行诉中外运—敦豪国际航空快件有限公司山东分公司运输合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申字第381号民事裁定书。仅从可预见性的角度而言，寄送人如果在发送货物时告知了快递员货物的价值，快递公司一方即能预见到损害（范围），无论其是否保价，快递公司均应承担全额赔偿。这对快递公司而言显然过于苛刻，在快递员知悉货物价值时，并不必然具有损害承受的意思。

2.以违约金约定确定损害赔偿范围

以当事人约定的违约金（或保证金〔56〕参见最高人民法院（2013）民申字第1413－1号民事裁定书。）作为确定违约方对损害的预见范围，也体现出当事人意思对损害范围的影响。在新疆康明百业有限公司诉新疆西北三鹰商贸有限公司房屋租赁合同纠纷案中，双方在合同中约定了合同总价一定比例的违约金，一审法院明确指出，“该违约金数额就是双方当事人在签订投资协议时应当预见到的损失。康明百业公司主张的多于7000元的其他损失是市场风险等因素造成的，也是双方当事人均不能预见的损失”。〔57〕新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01民初字第151号民事判决书。类似的，在杭州罗森百货有限公司诉杭州时久房地产代理有限公司房屋租赁合同纠纷案中，双方也约定了提前退租时三倍租金的违约金，二审认为，“时久房产公司作为一家房地产中介公司，转租房屋获取租金差价应是其公司的利润来源之一，罗森百货公司对此应有所预见……罗森百货公司在订立合同时可以预见到由于其中途擅自退租会给时久房产公司造成的损失至少应为月租金的三倍”。〔58〕同前注〔19〕，杭州时久房地产代理有限公司诉杭州罗某百货有限公司房屋租赁合同纠纷案。

违约金本身具有损害赔偿额预估的功能，当事人在约定违约金时，不排除会把预见到的可能损害考虑在内。但若简单的以违约金作为损害预见范围的上限，则难以解释违约金调整的问题。〔59〕参见姚明斌：《〈合同法〉第113条第1款（违约损害的赔偿范围）评注》，载《法学家》2020年第3期，第174页。此外，在以约定违约金作为损害赔偿额的预定情形，债权人可以放弃违约金而选择就全部损害主张赔偿。〔60〕参见姚明斌：《违约金论》，法律出版社2018年版，第183－184页。因此，违约金约定纵然可以体现出当事人对损害的预见，也不能与可预见性规则的适用等同视之。不过，作为一种损害填补的方式，违约金的约定至少可以表明，在确定损害赔偿范围时，当事人意思无疑是重要的考虑因素。

当事人意思的探寻，可以为合同保护范围的确定提供思考的依据，但当事人在合同中不一定会就损害的分配做出明确约定。此时，必须结合合同的具体内容，探究当事人可能的共同意思。确定当事人共同意思并以此为基础对损害风险加以分配，本质上是一个规范的、评价的过程。

（三）确定合同保护范围的路径

基于风险分配的规范保护思想，重点考察的是“加害行为是否以显著的方式提高了具体侵害结果发生的危险”，这需要区分由加害人所创设的损害风险与受害人自身的风险（一般生活风险）。〔61〕参见同前注 〔45〕，Waldkirch书，第333页；Matthias Mädrich，Das allgemeine Lebensrisiko，1980，S.74 f.，89 f.另参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第210页。在违约中须考虑的是，损害的发生是否属于合同义务中所创设风险实现的后果？〔62〕Vgl.Haimo Schack，Der Schutzzweck als Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht，JZ 1986，S.305，312.

1.合同义务所创设的风险

合同是当事人之间的特殊信赖关系，合同关系的存在，在给双方带来利益的同时，也暗含了潜在的损害风险：进入合同关系的当事人，基于对对方允诺的信赖，使得自己的利益状况更容易受对方的影响。因此，损害归责必须考虑损害风险的产生是否系因合同所创设，以及当事人对此是否具有承受的意思。

（1）标的物价值与合同典型风险

在当事人并无特别约定的情形，标的物的价值属于合同义务所创设的典型风险，是合同保护风险的最低值。在上海欣辰货物运输有限公司诉李海等运输合同纠纷案中，发生托运货物因事故而灭失的后果。〔63〕参见上海市高级人民法院（2013）沪高民四（海）终字第94号民事判决书。货物本身的价值属于应赔偿范围，自无疑义。但问题在于，由于是进口货物，委托人还遭受与货物进口相关的损失。按照可预见性规则，与进口相关的损失能否赔偿，取决于承运人在订立运输合同时，是否知悉货物系进口而来的这一事实。事实上，问题的关键并不在于承运人是否知悉货物系进口而来，毋宁在于：因进口这一特殊情节所带来的额外损失，并非内河运输合同所创设的典型风险。若承运人缺乏实际承受意思，则应排除其赔偿。

判断合同创设的典型风险，尤其是当事人是否有承受意思，也应该考虑给付与对待给付之间的关系。〔64〕参见江苏舜天国际集团有限公司诉张家港兴菱化工储运有限公司港口作业合同纠纷案，武汉海事法院（2006）武海法商字第404号民事判决书。违约损害赔偿范围的限定，须避免当事人交易所得与应负赔偿额不相称的过重经济负担。〔65〕参见朱广新：《合同法总则》（第2版），中国人民大学出版社2012年版，第593页。如果当事人愿意承受（包括异常损害在内的）全部风险，无疑会采取更充分的防范措施，从而会提高自己履行义务的成本，这通常会体现在对待给付的价金上。〔66〕Lon L.Fuller＆Melvin Aron Eisenberg，Basic Contract Law，West Publishing Company，1981，p.244.

在方某诉联通宁波分公司侵权责任纠纷案中，由于联通公司未尽注意义务，致使方某的电话卡被他人挂失补办，并通过手机银行短信验证的方式，从方某的银行卡中转走人民币数万元。联通公司是否应对此承担责任，产生很大的争议。对于联通公司主观上能否预见到这一损害结果，存在截然相反的观点，均缺乏足够的说服力。二审法院虽然肯定了可预见性，但依然对损害范围进行酌减。〔67〕一审认为，对于方某与银行等第三方经营主体签订的合同内容，方某并未主动告知、联通公司无法预见，通过手机银行验证码的方式转出资金而产生的损失，不具有可预见性；而再审则指出，“随着网络技术的广泛应用及电子商务的普及，利用手机盗刷银行卡内资金的行为并不鲜见……联通公司应该预见到方某可能将手机绑定在线支付金融工具、从而可能产生相应的损失。”参见浙江省高级人民法院（2017）浙民再字第196号民事判决书。这从风险分配的角度上看，需要考虑的是：通过手机银行转账的方式使得银行资金被盗，是否属于电信服务合同所创设的典型风险？答案显然是否定的：电信服务合同本身并没有额外创设此种致损风险，毋宁是客户与银行之间关于网上银行的服务合同带来了这一风险。此外，电信公司对此类损害风险的承受意思，也未体现在电信公司的对价上，缺乏损害移转的正当性。

（2）当事人约定对风险范围的修正

一项风险究竟是由合同所创设，还是属于一般生活风险，在合同与侵权领域中的判断并不完全一致。由于当事人约定的存在（允诺或保证），一般生活风险也可能上升成为合同所欲避免的损害发生方式，从而发生损害的归责。〔68〕参见同前注〔62〕，Schack文，第305、311页。例如，甲把汽车交予乙修理，为避免堵车，约定某日上午取车。由于乙的原因致使修理延误，迟至下午才修理完毕。因临近下班高峰，致使甲回程消耗更多时间及燃油，并发生一起交通事故。从相当性或者预见性的角度，很难否定这一损害赔偿义务。〔69〕Vgl.Thomas Raiser，Haftungsbegrenzung nach dem Vertragszweck，1962，S.67.但是从风险的角度看，将会有不一样的结果：通常情形下，堵车或发生交通事故，属于一般生活风险范畴。本案中，当事人为避免堵车而明确约定了义务履行时间，因堵车而遭受的损失上升为合同所欲避免的损害发生方式，由于债务人违约，可将其归责于乙承担。但需注意的是，避免堵车之目的并不包含因事故而遭受损失，后者并非堵车所创设的额外风险（堵车并不会创设或提高发生交通事故的风险），仍属于一般生活风险范畴。〔70〕梅得里希（Mädrich）认为，发生交通事故确实属于一般生活风险，但当事人避免堵车的约定包含了避免发生事故的目的，故而因事故的发生而遭受的损害，仍属于合同保护范围之内。此时，基于规范目的的考量优先于一般生活风险对损害的分配，应该肯定其赔偿。Vgl.Mädrich，Das allgemeine Lebensrisiko，Berlin 1980，S.91.

更为常见的情形是，由于出租车司机的原因没有及时赶到机场，导致乘客不得不改签，改签费损失的产生是因为没有及时赶到机场，适时性属于这类运输合同内容所产生的典型风险，处于合同义务保护范围之内。相反，若乘客由于改签的航班发生事故坠毁而身亡，这一损失结果虽然与司机违约之间满足条件性因果关系，但并非出租车运输合同所创设的风险，毋宁是乘客与航空公司之间运输合同中的风险，不应由出租车司机承担。类似的，如果由于迟到而使乘客遭受了巨额缔约机会的损失，这一损失的发生也并非运输合同所创设的风险，不可归咎于违约方（出租车司机）。

回到前述快递运输合同中，根据“预见即承受”规则，只要寄件人在寄件时告知快递员货物内容，因快递公司能够预见到损害，发生违约损害后即可要求快递公司承担实际损失的赔偿后果。这在权利义务的分配上并不合理：寄件人所支付的运费与快递公司承担的风险之间存在明显的比例失衡。果真如此，将会造成两个可能的后果：快递公司为规避风险而拒绝承运高价值的货物，或者极大地提高运费，以平衡巨额风险所造成的损失。无论何者，最终都将把成本转嫁到消费者一方。快递运费所对应的标的并非所寄送物品的实际价值，而是快递公司所提供的运输服务。因此，不能简单的以快递公司是否明知货物的实际价值作为认定损害分担的依据。对此，应该根据格式合同的效力判断，确定是否适用最高额限制。如果约定有效，则应按照最高额限制予以赔偿；〔71〕参见北京祺正明翔技术装备有限公司诉中外运—敦豪国际航空快件有限公司运输合同纠纷案，北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第16655号民事判决书。在最高额限制无效时，有学者主张按照运费的一定倍数对赔偿进行限制，〔72〕参见孙良国：《快递物品毁损的限额赔偿论》，载《当代法学》2021年第1期，第92页。这与本文提倡的思路具有一致性。当然，若货物损失是由于快递公司的故意或者重大过失，可以考虑借鉴法国法的规则，应该由快递公司一方承担实际损失的赔偿。在具体的方法论上，可以对《民法典》第584条进行目的性限缩。〔73〕参见陈明庆诉申通快递有限公司运输合同纠纷案，上海市青浦区人民法院（2016）沪0118民初字第1089号民事判决书。在证明责任的分配上，实践中有案例认为，如果快递公司无法证明货物丢失系不可抗力或托运人过错所致，则推定其有重大过失。〔74〕参见周仁郎诉南宁新捷韵达快递服务有限公司公路货物运输合同纠纷案，南宁铁路运输中级法院（2018）桂71民终字第56号民事判决书；王波诉顺丰速运有限公司运输合同纠纷案，深圳市中级人民法院（2018）粤03民终字第9527号民事判决书。

（3）行业习惯与专业人士责任的特殊性

在特殊的专业领域，基于专业人员的专业地位，使得合同相对方产生特殊的信赖，对其做出的决定产生重要的影响。这种信赖虽然不会产生一项信赖责任，但应该在合同风险的分配中予以考虑。典型如医生、鉴定员、律师或财务顾问等。比较法上均认为，应该加重其赔偿责任，通过附随义务的方式扩大合同保护范围，或者在证明责任上给予受害人优待。〔75〕参见同前注〔30〕，Athina Xynopoulou书，第184页及以下。我国司法实践中也有法官指出，判断可否预见，应结合违约方的职业、身份等因素判断其预见能力。〔76〕参见韩浩明诉北京市平谷区金海湖镇靠山集村民委员会农村土地承包合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终字第3987号民事判决书。

此外，如果存在相应的行业惯例，也能产生类似的效果。在前述快递损害赔偿纠纷中，如果寄送方能够证明，快递行业存在以实际损失作为赔偿范围的行业惯例，则可以主张以货物实际损失的赔偿。

2.交易链延长时的风险分配

违约损害赔偿中可预见性规则适用的更大难点在于，双方合同仅仅是交易链中的一环，由于债务人违约，导致债权人因其他交易无法依约进行而遭受更大的损失。典型的是由于出卖人未依约交付货物，使得买受人的营业停顿。此时买受人的损失可能在于两方面：其一，无法履行现有订单而遭受的损失；其二，也可能因此而造成商誉受损、丢失客户。〔77〕比较法上有观点认为，对于商人而言，应该考虑到停业所造成的运营风险损害，并对此提前做出预防措施。对于商誉及丢失顾客的损失，违约方不承担赔偿义务。Vgl.MünKom／Huber，8.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.39；BeckOK BGB／Saenger，52.Aufl.，2019，CISG Art.74，Rn.14.瑞士法上有观点认为，只有在无法在市场上通过其他途径购得同类标的物的情形，出卖人才需要赔偿买受人所遭受的商誉损失。Vgl.BG SZIER 1999，179，181；Staudinger／Magnus，Berlin 2013，CISG Art.74，Rn.50.

在商事交易的情形，很难说出卖人无法预见到买受人可能对货物有进一步交易的安排，尤其在一些机械组件的买卖中，因出卖人未能依约履行，买受人的后续交易将受不利影响，均可纳入可预见的范围之内。〔78〕参见林××诉陕西××××有限公司船舶设备买卖合同违约赔偿纠纷案，浙江省高级人民法院（2010）浙海终字第113号民事判决书。但实践中，法院在面临此类纠纷时，常常以买受人是否在缔约时向出卖人实际披露后续交易安排，作为判断损失是否具有可预见性的标准。〔79〕参见鑫精合激光科技发展（北京）有限公司诉青岛卓思三维智造技术有限公司加工合同纠纷案，青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终字第4145号民事判决书。一方面，基于商业秘密的考虑，这种披露要求是不现实的；另一方面，在订立合同时，后续交易可能还未实际发生，不存在披露的可能性。

深圳市发生过一起如下案件（下文简称“颜料案”）：甲化工公司出售某种颜料给乙颜料公司，双方没有约定颜料的品质，国内也没有对应的行业质量标准。乙公司将颜料转卖给丙玩具公司，丙公司生产玩具出口至美国。由于颜料含铅量过高，玩具被退运，丙公司向乙公司主张损害赔偿。乙随即诉诸法院，要求甲公司承担赔偿责任。对此，法院认为，由于不存在产品质量标准，双方也没有对产品用途做出事先约定，故而无法基于合同目的约束出卖方甲公司，不能认定出卖人应承担违约损害赔偿义务。〔80〕参见广州百×化工有限公司诉深圳市博××颜料科技有限公司买卖合同纠纷案，深圳市中级人民法院（2011）深中法民二终字第1812号民事判决书。

将标的物转卖或加工后转卖，是合同交易中的常见情形。交易链越长，由此产生的损失可能越大。从“合同义务创设的风险”角度上看，买受人嗣后的交易安排，是基于对前手交易依约履行的合理信赖。在出卖人明知或应知对方将对货物有后续交易安排的情形，后续交易无法顺利进行而产生的损失并非债权人的一般生活风险，应纳入合同义务的保护范围之内。本案由于双方没有就颜料品质有所约定或有相应的交易习惯，且不存在相应的质量标准，无法确定出卖方是否有违约行为，损害赔偿无从谈起。如果双方存在质量约定且出卖方交付的产品不合格，则出卖人须对此承担赔偿义务。

此外，由于货物的可替代性，在大多数情况中，发生出卖人违约时，买受人可以通过实施替代交易的方式保障交易链的继续，从而降低违约损害。此时，买受人的损害在于为实施替代交易所产生的额外支出。确定损害范围的问题，被转化为替代交易实施时间和方式的确定。对此，应该结合与有过失的思想进行判断；在证明责任上，由违约方证明债权人可以实施替代交易，或买受人实施的替代交易不合理。〔81〕参见徐建刚：《违约中可得利益之计算》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第61卷，法律出版社2016年版，第716－720页。这常常涉及的是对损害结果分配的实质公平考量。

3.实质公平的考量

判断一项合同风险的创设是否处于合同保护范围之内，并非易事。基于风险范围的考量为损害范围的确定提供依据，实质在于就个案中损害风险的分配达成一个合理的结果。〔82〕参见同前注〔62〕，Schack文，第305、313页。实践中，常常可以看到的情形是，法官为了追求实质公平的结果，往往借助公平原则对损害赔偿结果予以调整。在上文提及的快递损害纠纷中，快递公司有权检视快递物品的内容，就此而言，快递公司一方对损害结果具有预见能力；但法官在判决时以“（结果）公平原则”为由否定其赔偿，实质在于否定快递公司对这一损害的承受意思。〔83〕参见侯鹏山诉北京全峰快递有限责任公司运输合同纠纷案，北京市高级人民法院（2016）京民再字第28号民事判决书。与之相对的，实践中也有基于公平原则而肯定损害的可赔偿性。同前注〔80〕，广州百×化工有限公司诉深圳市博××颜料科技有限公司买卖合同纠纷案。同样，在“颜料案”中，法院虽然认为出卖人并未违约，无需承担损害赔偿义务，同时也指出，“从社会价值方面衡量，有机颜料应当积极追求最大限度减少重金属含量的环保价值效果……无资料显示我国颜料生产技术无法达到或接近相关国外标准……（出卖人）应当清楚环保标准对加工成品出口的影响”，最终基于公平原则使出卖人分担部分损失。〔84〕参见深圳市中级人民法院（2011）深中法民二终字第1812号民事判决书。可见，无论肯定或否定赔偿义务，基于个案实质合理的考量，法官都能找到相应的损害分担方式，尤其是公平原则这一看似万能的依据。〔85〕1981年美国《第二次合同法重述》第351条第3款也规定，在特定情况下，为避免不成比例之赔偿以符合正义之要求，法院也可以限制可预见损失的赔偿额。

在缺乏明确约定时，“是否有承受意思”的判断转换为“应否有承受意思”，也即从风险分配的角度看，承受此种风险是否合理？实质公平作为民法的例外规则，仅能在法律有明确规定时适用。〔86〕参见于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，载《法学研究》2016年第3期，第96页；程啸：《民法典侵权责任编的体系结构及总则部分的完善》，载《财经法学》2018年第6期，第11页。即使是为了追求实质妥当性而对损害归责的结果加以修正，现行法中也存在更合理的方法路径。在快递赔偿中，即使认定最高额限制条款无效，也可以通过与有过失来限制快递公司一方的赔偿义务：保价作为一种典型的行业惯例，如果寄送的物品系贵重物品，寄送人却未选择报价或特殊运输方式，可认定其违反对自己之注意义务，通过与有过失规则限制其赔偿范围。

更为常见的情形时，在标的物价格上涨时，守约方能否主张全部差价损失，与有过失制度的适用，能够减轻可预见性的论证负担。对于守约方来说，在违约方不履行义务时，自己的损失随着价格的上涨而扩大，此时应负有相应的止损义务（如购置替代物）；否则可能承受损失扩大的不利。〔87〕参见左春秀诉宋秀华房屋买卖合同纠纷案，重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民终字第7308号民事判决书；张祥诉张海斌等债权债务概括转移合同纠纷案，常州市中级人民法院（2017）苏04民终字第1985号民事判决书。此种情形应注意者有二：其一，通过购置替代物避免损失扩大，仅限于存在替代物的情形，否则无此减损义务；其二，判断守约方何时能够（应该）采取减损措施，应以合同解除权的满足为判断基准，以避免守约方面临双重给付。

（四）内在体系效应的溢出：可预见性与相当性的统一

国内学者关于可预见性规则与因果关系理论之间的关系，认识并不统一。就实质判断而言，多数观点均以“行为人＋理性人”作为可预见性及因果关系的判断标准，造成二者在认识上的混淆。〔88〕同前注〔4〕，徐建刚文，第90页。

从损害赔偿内在体系的角度上看，因果关系包含事实上的因果关系与法律上的因果关系。适用可预见性规则的前提是满足事实上的因果关系，也即“若无违约、则不会产生损害”（条件性），这也是《民法典》第584条中“因违约所造成的损失”的含义：“造成”在此表达的正是事实上的因果关系。〔89〕同前注〔2〕，叶金强文，第141页。这种事实上的因果关系，也是合同保护目的的基本内涵。但书条款中的可预见性规则，取代的是法律上的因果关系（相当性），以实现对损害赔偿范围的限制。有学者指出，应该构造以可预见性为准则的统一损害赔偿法。〔90〕参见潘玮璘：《构建损害赔偿法中统一的可预见性规则》，载《法学家》2017年第4期，第58页。这种努力值得赞赏，但问题在于，仅仅从外在形式上将可预见性与相当性进行统一，未能揭示损害风险分配的实质，缺乏充足的内在价值支撑。规范保护目的理论填补了这种努力的理论基础，夯实了统一损害赔偿法的内在价值。

因此，因果关系理论在损害赔偿体系中仍不可或缺，不能简单地用可预见性规则取而代之。可预见性规则在实质上所发挥的损害风险规范分配功能，这种基于保护目的考量下的风险分配思想，同样可以适用于侵权损害赔偿范围的确定，修正既有关于侵权损害赔偿中相当性理论的认识，从内在体系上为统一损害赔偿制度的构建提供依据。〔91〕参见程啸：《论未来我国民法典中损害赔偿法的体系建构与完善》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第5期，第115页；张平华：《〈民法典〉合同编的体系问题》，载《财经法学》2020年第5期，第17页。

在举证责任方面，债务人应该就损害的不可预见性承担举证责任；但是，如果债权人主张债务人就特殊风险有承受意思，必须对此承担证明责任。〔92〕Ulrich Magnus，in：Staudingers Kommentar zum BGB，2013，CISG Art.74，Rn.62.在证明程度上，应区分所受损失与所失利益，降低后者的证明要求。〔93〕Vgl.Ingeborg Schwenzer，in：Schlechtriem／Schwenzer／Schroeter Kommentar zum UN-Kaufrecht，7.Aulf.，2019，CISG Art.74，Rn.48，65.

五、结论

立法者对损害赔偿功能的期待，是实现损害的“合理赔偿”，这包含了丰富的评价因素。既有的可预见性规则，将损害风险的分配标准系诸“预见或应当预见”，过于单一。更重要的是，对损害的预见，并不必然等同于对损害的承受。从法律史上看，可预见性规则的实质在于当事人对损害的承受，重要的不是能否预见，毋宁是承受与否。确定当事人是否具有承受意思，须通过规范解释的方法进行。合同保护目的及其范围的判断，是重要的途径。在体系上，可预见性规则发挥的是法律上因果关系（相当性）的作用，以事实上因果关系（条件性）的满足为适用前提。基于保护范围的考虑而对损害风险进行规范性分配的思想，同样可以适用于侵权损害赔偿情形，从而为统一损害赔偿制度的构建提供理论上的依据。