负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型

付立庆

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》在《刑法》第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一，而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”（以下简称“本罪”）。该条规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系，进而探寻本罪可能的出罪路径，以期对其适用起到参考作用。为行文方便，在下文中，除沿用“幼女”这一法定概念指代未满14周岁的女性之外，一般将已满14周岁不满16周岁的未成年女性简称为“低龄未成年女性”，同时，将所有不满18周岁的女性统称“未成年女性”，特此说明。

一、本罪的总体评价

（一）本罪的立法价值

根据现行刑法规定，只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的，即“以强奸论”，这被一般性地理解为，法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。而根据反对解释规则，也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性具备同意与他人发生或不发生性关系的权利，侵犯这种权利而与之发生性关系的，就是“违背妇女意志”的性行为，具有“强迫”的性质。但是，在实务上面临着这样的难题：未采用暴力或胁迫方法而和女性发生了性关系，不过，①无法明确说明具体性行为采用了何种“其他手段”，性行为又很可能违背妇女意志的场合，例如，养父对于已满14周岁的养女进行长年累月的虐待，单纯从某次性行为的场面来看，既难以肯定暴力、胁迫或利用“优势地位”，也难以肯定女性就具体性行为处在不能抗拒的状态；或者是②无从判断性行为是否违背妇女意志的场合，比如养父与15周岁的养女长期生活在一起，养女报警说受到了强奸，行为人则辩称发生性行为属双方自愿、被害人报案系对其管教行为的报复。以上场合，要么会由于不符合法律明文规定，或者根据“事实存疑有利于被告”原则而不按犯罪处理，不利于女性性自主权的充分保护；要么就是不在证据上严格要求而升格按照强奸罪处理，侵犯被告人的应有权利。

《刑法》第236条之一是一种有限度、附条件的犯罪化规定。其成立犯罪并未在手段行为上附加要求，从而可以避免公诉机关对犯罪手段的证明困境，这有助于填补处罚漏洞；而之所以说是“部分地”，是因为这一新罪的成立在行为对象（“已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性”）和行为主体（“特殊职责人员”）上都有明确限制。在行为对象上进行限制，可以通过本罪更为严密地保护低龄未成年女性的性自主权，进而间接保障其身心健康；在行为主体上进行限制，既是因为那些具有特殊职责的人员更容易接触到低龄未成年女性、低龄未成年女性也更容易受到其影响和压力，又不至于导致处罚范围过大，殃及社会一般人的权利。在我国刑法针对性自主权的保护与域外相比较为粗疏的现实之下，本罪的出台也部分地丰富了我国的相关法网体系，总体上值得肯定。

（二）解释本罪的应有态度

本罪的设立有助于部分填补处罚漏洞、严密我国对未成年女性性权利保障的法网体系，总体值得肯定。但是如下几点不能忽视与回避。首先，本罪出台并未经过全面深入的立法调研，而是一定程度上受舆情和媒体影响的产物，其立法科学性不无疑问。〔1〕2020年12月22日全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉审议结果的报告》认为，《刑法修正案（十一）》的草案“较好地回应了社会关切”，“可以适应现阶段预防和惩治犯罪的需要，更好地发挥刑法对经济社会生活的规范保障和引领推动作用”。如此评语也能较好地解释本罪的出台背景。事实上，关于特殊职责人员未明确利用身份优势迫使对方就范的实证资料，是比较欠缺的。其次，在已经有针对幼女性权利进行特殊保护的规定之下，本罪的出台容易被质疑为“混淆法律与道德的界限”“通过刑法确定某种禁忌”，其法益侵害的内容未必明确而是需要仔细挖掘。再次，本罪如果不当适用，蕴含着侵犯低龄未成年女性本身权利（如恋爱及其周边权利）以及将行为人不当入罪（如行为人完全被动的场合）的较大风险，对此必须保持警惕。最后，在立法机关对本罪的讨论中，全国人大常委的诸如提高本罪的法定刑配置、将本罪保护对象拓展到已满14周岁不满18周岁的女性等建议均未被采纳，〔2〕参见朱宁宁：《全国人大常委会分组审议刑法修正案（十一）草案 委员建议进一步完善个别下调刑责年龄相关规定》，载《法治日报》2020年10月20日，第5版。可见立法本身对本罪成立条件和刑罚配置也表现得较为谨慎。综合以上几点，对于本罪的适用解释，不应该机械地按照法条的字面含义进行文义解释，而应该结合本罪保护法益的内容，采取尽可能克制和限缩的态度。

二、本罪法益理解与性同意年龄

近年来，深受大陆法系影响的我国刑法学界逐渐接受了“法益”概念并认可其具有指导构成要件解释的机能。据此，为了界定本罪的处罚范围，需要厘清其保护法益为何。与之直接相关的一个问题是，本罪规定与性同意年龄的关系。对此，全国人大常委会法工委刑法室的有关人士认为是“部分提高了性同意年龄”，〔3〕张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期，第51页。最高人民法院的相关人士同样认为“本条规定旨在既提高未成年女性的性同意年龄，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形，而是根据犯罪主体的身份情况作出区分”。〔4〕李静、姜金良：《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）的理解与适用》，载《人民司法》2021年第10期，第34页。这种“性同意年龄有限提高”的立场带有一定官方色彩，也获得了舆论认同，已然成为理解本罪时的压倒性多数说。但是，上述理解并非立法解释或者司法解释，并不具有对司法机关的规范约束力。更重要的是，若认为本罪有限提高了女性的性同意年龄，会导致在对本罪法益的规范理解、刑法修正的体系性考量、法律实施的实际效果等方面出现难以回避的疑点和困境，因此本文对该种主张并不认同。

（一）“有限提高说”要么会导致自相矛盾的结论，要么会造成本罪法益内容笼统含混

周光权教授一方面主张本罪属于“性同意年龄从14周岁有限提高到16周岁”，另一方面又主张本罪的保护法益仍是未成年女性的性自主决定权，不过是由于其与具有特殊职责的对方不具有平等关系，自主决定权受到一定限制，不能自主行使而已。〔5〕参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，载《法学》2021年第1期，第30－31页。但这样的主张中却蕴含着无法调和的矛盾。既然认为“性同意年龄有限提高到16周岁”，顺理成章的逻辑理解就应该是，在与特殊职责者的相对关系中，低龄未成年女性未到性承诺年龄、欠缺性自主权（自然也就谈不上“性自主权受到侵害”），其对于发生性关系的表面同意并不具有实质意义，此时，与之发生性关系的场合，理应像是此前针对幼女的场合一样“以强奸论”。但是，《刑法》第236条之一并未规定“以强奸论”，反而是将这样的行为规定为独立新罪且配置了较强奸罪轻得多的法定刑，这足以说明，这不是、也不应该理解为是对一个欠缺性承诺能力者所实施的侵害，否则就既和此前关于幼女情形的一贯理解无从吻合，也和本罪的法定轻刑难相适应。可以说，论者所说的“自主决定权受到一定限制，不能自主行使”，并未解决“（相对地）未达同意年龄”与“性自主权受到侵害”两个命题难以并立的问题，也就不足以成为“有限提高性同意年龄”的充分理由。

在既将本罪保护法益定位于未成年女性的“人身权利”又主张本罪属于有限提高性同意年龄、不论未成年人是否同意都不影响本罪成立的场合，不得不借助其他概念来界定本罪的法益内容，比如认为本罪“实际上部分提高了性同意年龄，体现了对未成年人身心健康的严格保护”。〔6〕同前注〔3〕，张义健文，第51页。但是，“未成年女性的身心健康”这样的说法不但含混笼统，还会存在如下缺陷：①完全抹杀未满14周岁的幼女和已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性在成长发育上的不同——低龄未成年女性固然也可能会因为与他人发生性关系进而怀孕等原因影响身体发育，或者影响自己的心理健康，但与幼女的场合毕竟有别，不同低龄未成年女性之间更可能存在较大差别；②无法解释何以都是侵犯行为对象的身心健康法益，但在对象为幼女时成立强奸罪、为低龄未成年女性时不是成立强奸罪而是成立本罪；③将“未成年女性的身心健康”单独理解为本罪保护法益，如坚持认为行为人需要对“低龄未成年女性”这一行为对象的性质具有认识，还会被批判为：为什么针对“未成年女性身心健康”的犯罪需要对女性年龄具有认识，而在故意杀害未成年女性这种针对“未成年女性生命安全”犯罪的场合，却不需要对女性年龄具有认识？〔7〕在将本罪保护法益理解为女性的性自主权的场合，问题即可迎刃而解：不同年龄段女性是否具有性自主权存在区别，成立故意犯罪需要认识到这种区别进而认识到对方是否具有这种自主权；而在故意杀人的场合，不同年龄段被害人的生命权并无不同，因此对这一差别无需认识。

（二）“有限提高说”可能和刑事责任年龄的立法变动间出现体系龃龉甚至观念违和

认为《刑法》第236条之一有条件地提高了性同意年龄的下限，还会在和修正后的《刑法》第17条的关系上面临如下批判：“一方面认定已满12周岁不满16周岁的人具有了‘同意’能力，一方面又认定已满14周岁不满16周岁不具有‘同意’能力，自相矛盾。”〔8〕孙万怀：《刑法修正的道德诉求》，载《东方法学》2021年第1期，第112页。支持性同意年龄有限提高说的论者会认为，上述这种矛盾其实是批评者臆想出来的，本身是个假命题。其理由可能包括两点：一是，有限降低刑事责任年龄是从规制行为人的角度切入的，是为了使更严重法益（他人的生命或者重大身体健康）免受侵害的“避害”；而有限提高性同意年龄，是从保护被害人角度切入的，是为了“趋利”，进行两者之间的单纯比较有偷换概念之嫌；二是，从我国历来缺乏对儿童甚至未成年人应有的“性教育”这一实情出发，对性行为含义和影响的理解要比对杀人或伤害的理解更为复杂，一个“孩子”完全可能理解杀人的含义却不理解“性行为”的影响，所谓“观念违和”的结论原本就缺乏比较的基础。

不过，仔细考量会发现，上述两点可能的反驳理由未必经得起推敲。首先，无论是行为人视角还是被害人视角，其实都涉及相应规定是否具备充分理由的问题。为什么要让一个12周岁的未成年人对自己的杀人行为负刑事责任，却不能让一个15周岁的未成年人对自己愿意的性行为负责？除了搬出“对低龄未成年人性权利的特殊保护”这样的纯粹刑事政策之外，这一诘问难以在教义学框架下获得圆满回答。可即便考虑到政策因素，仍然无法回避的是，为什么在已满12周岁的未成年人故意杀人等场合，“保护未成年人”的刑事政策就不发挥作用了？其次，“剥夺他人的生命法益”与“处分自己的性权利”哪个更复杂、更难认识？对于同一年龄段的未成年人来说，答案或许显而易见（但也可能反驳为，他们并不真正懂得“生死”的含义，却对“性”这件事具有原始本能），可是对于又增长了两岁、从义务教育角度来看已经从小学高年级进入到中学层次之后，答案是否还那么天经地义？这会存在明显疑问。最后，刑法修正案对于上述两处年龄的逆向调整，未必是经过充分论证的体系化处理，而更容易被理解为是在典型案例裹挟和舆论牵引之下的应激式解决，分开来看各有其立法化的合理性，综合来看时就未必协调。尤其是，在将《刑法》第236条之一理解为有限提高性同意年龄的场合会放大这种不协调，而如果像本文这样，认为已满14周岁的低龄未成年女性仍然具有性承诺能力和权利，只是在面对特殊职责人员的场合该能力容易受到影响、该权利类型性地容易受到侵害（后文详述），就仍可维持刑法在年龄问题上的总体均衡（刑事责任年龄的一般下限仍是14周岁，12周岁是实体和程序上的极端例外，性同意年龄的下限仍是14周岁），而不致遭受缺乏体系考虑的激烈批判。

（三）“有限提高说”可能在绝对保护低龄未成年女性的名义下实质侵犯她们的权利

通常认为，性同意年龄的提高是从保护幼女扩展到保护少女，让她们不受成年世界的“性剥削”。但是，有研究者曾提出，过度强调成人社会的判断和安排必然损害儿童的利益。在双方自愿甚至渴望的情况下即便知道（真心相爱的伴侣往往如此）对方的年龄未达相应年龄，即便没有任何迹象表明发生在他们之间的性行为会对未成年一方造成“永久的伤害”，也应该动用刑罚手段去惩罚这种爱意的表达或快乐的享用吗？〔9〕参见赵军：《“自愿年龄线”与儿童性权利的冲突及协调》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第39卷，法律出版社2014年版，第575－583页。以上对于幼女性自主权的讨论，推广到较幼女更为成熟的已满14周岁未满16周岁的低龄未成年女性的场合无疑更为适宜。认为本罪针对特殊职责人员提高了低龄未成年女性的性同意年龄、“无论是否同意”都要追究刑事责任，否定真实有效的同意对犯罪认定的作用，等于是将低龄未成年女性不区分情形地“被害化”“客体化”，副作用显而易见。

上面的论断可能会被批评为过于理想化和“何不食肉糜”式的不切实际：我们还有那么多的孩子们终日在为温饱发愁，奢谈和空谈性自主权利不会真正保护到她们，反而会使得她们容易被利用、收买和算计。针对这样的可能批评，本文强调如下三点：

1.刑法教义学的研究不应完全排斥社科法学（法社会学）的研究，从法律规范实施效果的角度检验该种规范的规制范围同样必要。即便认为刑法教义学是一个封闭自洽的系统，其内部对于被害人的权利保护也不但需要兼顾行为人的人权保障，还需要确认是否属于真正刑法意义上的被害人、是否有刑法上值得保护的利益实质性受到侵害或者威胁。而且，如果一种新增设的刑法规范的文义解释会导致法网过宽、殃及无辜乃至事与愿违，则对其进行目的论限缩完全符合刑法教义学的自身逻辑。

2.无论是将“性自主权”理解为规范性概念还是事实性概念，不容忽视的都是，低龄未成年女性虽未成年且低龄，但毕竟有别于幼女；一部分此年龄段女性在为生活发愁这一点自应承认，但同样不容否认的是，另一部分此年龄段的女性接受了较多来自外部的信息和影响，有了自己的感受、判断和要求。法律可否为了一部分人的利益而完全不顾另一部分人的感受？

3.是将未成年女性一概当作“孩子”、从“家长”的角度考虑问题，还是一定程度上将她们视为“大人”，这是个立法政策选择问题。必要的家长主义立场是可以接受的，但是，为了避免以刑法推动道德或者是以刑法干涉内心，能够接受的，应该是软家长主义而非硬家长主义，对此，需要下文专门述及。

（四）女性自愿、家长主义与本罪成立

一种代表性主张认为，即便是低龄未成年女性主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系，行为人仍然构成本罪；本罪的保护法益仍然是低龄未成年女性的性自主决定权，只不过，一定的主体对于其权利是否具有自主决定权是一个相对的概念，并不具有绝对性。自主决定权只赋予“具有成熟的判断能力的人”，对于没有该种能力的人（包括无责任能力的人及责任能力受到限制的人）而言，从缓和的刑法家长主义出发，为了保护其本人的利益，在一定范围内可以用公权力对其自主决定权进行某种有限的干涉。〔10〕参见同前注〔5〕，周光权文，第30－31页。

本文认同上述论者关于本罪保护法益是低龄未成年女性性自主权的见解（下节详述），但并不认可其在此之上得出的一些具体结论。第一，“自主决定权受到一定限制，不能自主决定”，并不等于其性自主权就现实地受到侵害。特殊职责产生的监护等关系只是类型性地、一般性地影响了低龄未成年女性对同意与否的自主判断，并不等于双方之间的性关系就必定实际侵犯了女性的性自主权，不代表着低龄未成年女性的同意是无关紧要、可有可无的。第二，问题的关键是要区分出低龄未成年女性对发生性关系是“表面同意”还是“真实同意”。诚然，即便是女性表面主动也可能是基于“识时务”“不吃眼前亏”等原因，从而仍是在不平等地位前提下发生的性关系，同意是表面的；但是，在确实是双方两情相悦、水到渠成地发生性关系，男性一方的特殊身份对于性关系之发生无足轻重的场合，就仍能肯定双方的性关系是在平等基础上“合意”发生的，只涉及道德上是否值得谴责，无关性自主权的侵犯，反而是在肯定低龄未成年女性具有性自主权的前提之下，该种权利正常行使的体现。第三，从家长主义角度和高度证成本罪的立法正当性有助于问题的深化。不过，家长主义有硬家长主义和软家长主义之分，按照范伯格的说法，“两者最重要的区别在于单方情形中行为人的自愿性以及双方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。硬家长主义认同，为保护其免受自愿选择的损害，刑事立法即使违背某人意愿，亦是必要的。如我们所见，该原则无视双方情形中自由且知情的同意，亦无视单方情形中的充分自愿选择。以‘为了他们好’而将己见强加于人，这当然非常适于被标签为‘家长主义’”。〔11〕［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限（第三卷）：对自己的损害》，方泉译，商务印书馆2015年版，第11页。按照这一标准，上述论者一方面肯定低龄未成年女性具有性自主权，另一方面又否定其“自愿”的性自主权行使可以阻却犯罪成立，实则正是范伯格所说的硬家长主义，已然超出了论者所谓的“缓和”的家长主义的范畴。在与特殊职责者的关系中，虽然低龄未成年女性的性自主权行使受到某种类型性的影响，但仍然存在自主决定与对方发生或者不发生性关系的权利——论者也正是基于这一点而将性自主权作为本罪保护法益——既然如此，就更应该肯定其可能的真实意愿及违背真实意愿的保护。可以说，本罪的立法正当性即便需要借助家长主义名义，也只能是软家长主义——软家长主义认为国家有权防止自我损害行为，但仅当该行为是非自愿的，或者若不考虑该行为是否自愿，则干涉应该是暂时的。故此，论者的上述论证难以自立。

三、本罪法益内容及犯罪类型

从本罪规定的位置来看，任何试图从社会法益角度出发寻求本罪处罚根据的努力，例如将本罪的保护法益理解为负有特殊职责人员的“职责”、义务及该“职责”、义务背后所蕴含的“性伦理”“性禁忌”“性道德”，或者是认为本罪的保护法益是所谓优生优育这一社会利益，都面临着与体系解释的应然结论相冲突的批判。作为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章的新增犯罪，终究要从“公民人身权利”中寻找本罪法益。将之理解为笼统的“未成年女性的身心健康”既不确切也不充分，对于涉及性的犯罪，除了强奸罪、本罪、强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪分别规定于分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中之外，尚有第301条的聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪这些扰乱公共秩序罪，以及“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”一节中的各种犯罪，这些关于性风俗、性秩序的专门犯罪被规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之中，反过来证明，《刑法》第236条之一的本罪罪名，应该是公民人身权利之中与性有关的内容。但是，将本罪保护法益定义为“未成年女性的性权利”或者是“未成年女性的性的不可侵犯性”，都属于含义含混、宏大而空泛，〔12〕早有论者提出，认为强奸罪的保护法益是妇女的性的不可侵犯的权利，这种叙述在逻辑上当然是成立的，但过于笼统和空泛，对强奸罪构成要件的解释缺乏具体的指导意义。参见胡东飞、秦红：《违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷》，载《政治与法律》2008年第3期，第134页。对于界定本罪的成立范围并无多少实益，同样不足取。对本罪的保护法益，应该从其性犯罪的属性出发进行理解。

（一）本罪保护法益是低龄未成年女性的性自主权

1.性自主权是我国性犯罪的共通法益

世界各国刑法对性犯罪的规定及其解释，就是从将其理解为对社会的犯罪或是对男权社会中男性的犯罪演进到对女性个人的犯罪，从对于女性人身的犯罪再到对于女性自由意志犯罪的过程。这个过程既是女性独立地位增强和自主意识日益提高的过程，也是性犯罪规定更加文明、人道和个体化的过程。由于对性权利的侵害完全可能利用非暴力手段进行，“违背妇女意志”逐渐成为强奸罪的本质特征得到确认，而“妇女意志”是妇女关于性交行为的意志，也就是性自主权。〔13〕参见魏东、倪永红：《强奸罪的文化学分析》，载《国家检察官学院学报》2002年第3期，第33－38页。在强奸犯罪本质从暴力胁迫向单纯的意志违背的变化过程中，性犯罪的保护法益也从身体、名誉这样的具体人格权演变成了自由权。〔14〕参见［日］嘉门优：《ドイツ性刑法における〈被害者の意思に反する〉要件の展開》，载［日］川端博等编：《理論刑法学の探求（第9卷）》，成文堂2016年版，第285－289页。我国现行刑法之中虽然并无明确的“性自主”用语，但从立法者对于侵犯公民人身权利犯罪的排列顺序来看，将强奸罪、强制猥亵罪以及本罪排在针对生命、健康的犯罪之后、针对自由的犯罪之前，意味着性自主权是一种独立且具有重要刑法价值的个人法益。性自主权作为“自然人自主决定是否和何时、以何种方式与他人发生性关系，以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利”，〔15〕杨立新：《中国人格权法立法报告》，知识产权出版社2005年版，第461页。在女性遭受“性客体化”“性工具化”等性别歧视的语境下，对之予以强调具有恢复女性平等性主体地位的重要意义。〔16〕参见谢海定：《性骚扰概念在中国法上的展开》，载《法制与社会发展》2021年第1期，第219页。

“性自主”的实质是与他人形成合意的意志能力，核心是主动表达性意愿的能力和接受或拒绝他人性意愿的能力。性自主权的内容，包含拒绝权（对于他人无论善意或恶意的性要求，均可拒绝而无需任何理由）、自卫权（任何人对于指向自己之性侵害皆有防卫之权利）、选择权（任何人均享有是否进行以及选择如何进行性行为之权利）、承诺权（任何有承诺能力之人对于他人提出之性要求，有不受干涉而得完全依自己意愿作出是否同意之意思表示）等内涵。〔17〕参见郭卫华：《论性自主权的界定及其私法保护》，载《法商研究》2005年第1期，第61页；陈子平：《刑法各论（上）》（四版），（台湾地区）元照出版有限公司2019年版，第224页。而且，承诺权与选择权可以合称为支配权，拒绝权与防卫权（反抗权）可以合称为维护权，〔18〕参见王凤民：《性自主权的法理思考与现实考量》，载《福州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期，第62页。支配和维护共同构成“性自主”的两个维度。性自主权作为人身权的重要内容之一，如同名誉、人身自由等一样，是“人之所以为人”的重要属性。所以，性自主权是与生俱来的、任何单位和个人都不能改变的神圣不可侵犯的人格权。〔19〕参见同前注〔17〕，郭卫华文，第61页。即便是幼女或者精神病女性也同样具有性自主权中的维护权，只不过，她们由于认识能力尤其是意志能力方面的局限，在规范的意义上无法行使支配权（其承诺与选择被规范性地认定为无效），与其发生的性关系被拟制为对性自主权的侵害。比较而言，这比（借助对弱势群体特殊保护的家长主义名义）直接在规范意义上完全否定幼女或者精神病女性的性自主权的做法更为妥当。至于低龄未成年女性，其拥有性自主权更是理所当然了。

2.低龄未成年女性性自主权在特定关系中所受影响

相比于不具有特定关系的场合而言，特殊职责这一因素嵌入性合意的形成过程后，低龄未成年女性接受或者拒绝对方发生性关系之请求的意愿表达受到影响和干扰，其自由行使受到威胁。特殊职责人员因其职责而对低龄未成年女性形成了特殊影响力，具体是指，特殊职责人员对于低龄未成年女性在衣食住行等经济方面的影响力、对其在生活上的教育、教养等的指导监督等精神方面的影响力。这些影响力并不限于在某一特定场合发生性关系时直接影响低龄未成年女性是否同意的意思决定，也包括在低龄未成年女性对发生性关系有关的意思决定之前提的人格、伦理观、价值观的形成过程之中，一般性地、持续性地作用于相应未成年女性的意思决定，〔20〕参见［日］加藤俊治：《性犯罪に対処するための刑法改正の概要》，载《法律のひろば》2017年第8号，第58页。从而对其造成了威胁。

进一步说，存在特定关系的场合，低龄未成年女性由于处在被监护、被收养、被看护、被教育、被医疗的地位，常会遭受暴力、呵斥或者是其他一些不利后果，容易类型性地产生一种不安感，即若是不答应性行为的话，会遭受某种不利。在与特殊职责人员的对应关系上，虽不能说特殊职责人员利用其影响力实施的行为造成未成年女性“不能抗拒”的状态（达到这种程度的场合，就能直接成立强奸罪），但通常也不能说是基于被害人的完全有效的同意。而且，从被害人同意理论的角度讲，基于双方之间特殊关系，女性的表面同意未必是真实意思的表达，处在一种可能言不由衷、表里不一、难以拒绝、只能“同意”的状态，这种“同意”存在瑕疵，通常是一种不完全自愿的同意。在这种特殊关系的场合，立法者鉴于低龄未成年女性性自主权之行使受到类型性影响的现实，专门规定了本罪，以刑罚来遏制该种权利受到影响的危险和实际损害。

（二）本罪应理解为对性自主权的抽象危险犯而非实害犯或行为犯

本文认为，本罪保护法益是低龄未成年女性的性自主权，犯罪类型是抽象危险犯。不应将本罪理解为行为犯，即并非只要是特殊职责人员故意实施了与低龄未成年女性发生性关系的行为就一概构成本罪。从法益侵害说的角度讲，一种行为的实施只有使法益受到实际侵害或者现实威胁才具备刑法上的违法性，将本罪直接理解为行为犯很大程度上会阻塞出罪渠道，不当扩大处罚范围。也不应将本罪理解为针对性自主权的实害犯。既然行为人并未直接利用其特殊职责所产生的身份优势而发生性关系或者没有证据证明如此，就不能认为低龄未成年女性的性自主权受到了完整的现实侵害。负有特殊职责人员与相对应的低龄未成年女性发生性关系的场合，立法者推定其利用了特殊职责所形成的身份优势，从而具有侵犯未成年女性性自主权的危险，这种危险是一种抽象的类型性危险，属于不成文的构成要件要素。

将本罪理解为抽象危险犯的实益包括如下几点。①将本罪保护法益理解为低龄未成年女性性自主权的观点本身并不稀奇，毋宁说是较为正统的理解，关键是其具体说明，即本罪法益侵害的具体形式。将本罪理解为对性自主权造成的一种抽象危险而非实际损害，无疑是一种实质性的、具有说服力的理由，据此，可使得女性性自主权是本罪法益的观点得以夯实。②抽象危险犯类型是对性自主权刑法保护的早期介入，据此可通过刑罚的一般预防功能，实现对性自主权的类型性、预防性保护。〔21〕刘艳红教授认为，《刑法修正案（十一）》是积极预防性刑法观的立法实践，其中有不少抽象危险犯的规定。参见刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，载《比较法研究》2021年第1期，第62－75页。她虽然是针对集体法益犯罪而言的，而并非指向本罪，但这一结论也完全可以适用于本文。③将本罪理解为抽象危险犯，能够解释立法者缘何为本罪配置了较低法定刑，厘定本罪与强奸罪之间的界限（后文详述），顺畅回答“为何性侵的是未成年女性反而不如普通强奸处罚更重”的疑问。④在性行为确实没有侵害女性性自主权之危险的例外场合，即在低龄未成年女性确实真实自愿地与对方发生性关系时（尽管所占比例较少，但不能否定其存在），可以在教义学框架内通过反驳危险之存在而出罪，从而在实体上保障被告人的权利，兼顾行为人和被害人之间的价值平衡。⑤可以达成举证责任的合理分配，符合诉讼经济原则。公诉机关只要完成对本罪中身份（特殊职责人员）、行为（行为对象、行为内容）、故意等要素的证明即可，被告方则承担反证危险不存在的责任，这并非将本应检察官承担的举证责任转嫁给被告方，而是因为，在实体上这是一种立法所推定的类型性危险，只有在例外场合才能否定危险的存在，故而辩方需要举证证明女方的真实同意，这反而会促使行为人能够谨慎约束自己的行为。

针对上述主张，一种从配刑角度的可能质疑是本罪，“情节恶劣”的场合同样也是抽象危险犯，何以却配置了3到10年有期徒刑这种重刑？需要强调的是，“情节恶劣”的场合虽然并不改变本罪针对女性性自主权造成抽象危险的基本属性，但违法性的累积提升（存在多名被害人等场合）、可遣责性的增大以及预防必要性的增加（多次实施的场合等）、保护未成年女性的刑事政策考虑等理由的叠加，导致立法者认为“情节恶劣”场合针对这些低龄未成年女性性自主权的威胁足以和违背妇女意志与女性发生性关系的强奸罪基本犯场合相当。如此来说，对低龄未成年女性性自主权的抽象危险犯的情节加重犯，配置重刑也并非不可接受。至于抽象危险犯此前只配置在危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等侵害社会法益的犯罪和危害国家安全罪等侵害国家法益的犯罪之中，而似乎未曾配置在侵害个人法益的犯罪之中，这种说法即便成立，也不足以成为否定本罪是抽象危险犯的充分理由。此前没有不等于现在不能有，出于对低龄未成年女性性自主权的周延保护考虑，刑法上的提前介入、早期介入有其正当性，应该允许和肯定。

（三）我国刑法侵犯性自主权犯罪罪名体系的逐步完善

狭义上将“性自主权”理解为“性交自主权”时，我国此前性犯罪的罪名设置仅有强奸罪。〔22〕如在“与性有关的行为的自主权”这一广义上理解的话，则相关犯罪还包括《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱罪。就强奸罪的基本犯而言，我国《刑法》第236条只在第1款规定了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，并在第2款规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论”；理论上也更多是侧重于行为人造成或者利用被害人不能、不敢、不知反抗的状态而与之发生性关系。但是，“对性自主权的侵害”不能大而化之地笼统谈论，而有必要进一步细分：是绝对的侵害还是相对的侵害，是当然的侵害还是拟制的侵害，乃至，是直接的侵害还是间接的威胁。①使用暴力手段使得被害人不能反抗的，或者是以暴力相威胁形式的胁迫使得女性完全不敢反抗的，被害人无法拒绝行为人之侵害行为，属于其关于性的自由意愿被完全剥夺或压制的情形，是对性自主权的绝对侵害。②在以揭发隐私相威胁或者是利用职权、从属关系相威胁等场合，或者是在冒充女性丈夫的场合，被害人处于信息上、身份上或者其他意义上的劣势地位，虽不存在全无瑕疵的意思决定空间，但在性行为进行时保有相对的自主意识空间，存在拒绝行为人行为进行之可能性，只是经过特殊的利益权衡使得性的自主意识受到干扰，属于对性自主权的相对侵害。无论是绝对侵害还是相对侵害，在行为人的行为直接违背被害人有关性行为的自主意愿这一点上是一样的（因此都属于对性自主权的当然侵害），但被害人在侵害行为进行时，其自由意愿的贯彻受到不一样的压制，故而理应在立法和司法上给予行为不尽相同的评价。③趁女性酒醉或者熟睡等场合，利用其不知反抗的状态而与其发生性关系，并未现实违反女性的自由意志，但也被无争议地理解为强奸罪中的“其他手段”，这实际上是对性自主权的“拟制”侵犯（这种“拟制”不同于“推定”，不可以反驳）。之所以处罚上述行为，是因为在与行为人进行性交行为时，被害人大部分情形下对双方性行为的进行是不同意的，行为人的行为被认为侵害了被害人对性行为支配的自由意识。尽管可能发生被害人于酒醒后完全不反对行为人之行为的情形，但从抽象的法秩序层面上，为了圆满保护性自主权，在无法确知行为对象的意识时，将擅自与其发生性关系的状态拟制为对性自主权的侵犯，是符合性自主权概念的保护，可以为一般社会价值所接受。④在奸淫幼女型强奸的场合，通常直接否定幼女存在性自主权而将“幼女的身心健康”当作保护法益，这固然和我国刑法中并未将相关性犯罪统合在“妨害性自主权犯罪”的旗帜下有关，但由此也难免这样的批判：幼女也可能具有性自主权，无甄别的“保护”反而可能侵害她们的权利。从侵犯性自主权的角度讨论此种犯罪类型，将其理解为对性自主权的“拟制”侵害，则可以避免这种批判。〔23〕关于性自主权的绝对侵害、相对侵害（两者合称“当然侵害”）以及拟制侵害的概念以及结合我国台湾地区“刑法”规定的分析，参见李圣杰：《从性自主权思考刑法的性行为》，载《中原财经法学》2003年第10期，第15－27页。“在妨害性自主行为的阐明中，关于被害人性自主意识被压制程度的探究，不但能够凸显每一个不同犯罪类型之不同程度的不法内涵，更使得体系解释有一贯性的表达”。〔24〕同上注，李圣杰文，第25页。以上对性自主权的侵害，虽内容上总体相同，但程度、样态和内涵有别，立法如能在罪名设置上加以区隔、配置不同的法定刑以适应违法性和有责性程度上的差别，形成我国关于性犯罪立法的罪名体系，无疑更为科学合理，而目前的立法规定则过于粗疏，令人遗憾。

我国《刑法》成立第236条之一所规定的负有照护职责人员性侵罪并无“利用特殊职责”的类似要求，其对被害人性自主权并未造成直接的——哪怕是相对的——侵害，而仅是对性自主权的正常行使造成了间接影响、间接侵害。也正是在这个意义上，本文将其理解为对性自主权的抽象危险犯。可以认为，我国性犯罪的刑事法网还不够严密，对于强奸（或者以强奸论的奸淫幼女）之外的间接妨碍性自主权的性侵害，本次通过本罪的新增而部分强化了对低龄未成年女性的保护，算是在我国性犯罪法网严密化、立法科学化方面迈出了重要一步。之后，我们还可以期待在性犯罪立法的罪名体系精细化（如前述的明确区分对性自主权的绝对侵害、相对侵害和拟制侵害）、刑事法网严密化〔25〕比如，本罪行为对象未扩展至所有未成年人（已满16周岁未满18周岁的未成年人被排除在外），更不用说是成年女性，仍会造成处罚空白。例如，借助公务、业务便利而与成年女性发生性关系，如看守所男警察滥用手中权力与被羁押的女性发生性关系的，或心理医生借助诊疗机会而与抑郁症女患者发生性关系的，通常会因在证据上无法证明存在强奸罪的“其他手段”行为而只能按照违法违纪等行为处理，无从刑事处罚。但类似行为同样是对女性性自主权的一种威胁，在立法论上值得借鉴德国刑法等的规定（德国刑法之中，仅就“妨碍性自主之犯罪”（第13章）而言，除了属于基本犯的性侵犯、性强制、强奸（第177条）、对儿童的性侵害（第176条）以及有关性交易、色情刊物等的犯罪之外，与本文主题直接相关的，既有对受保护的未成年者之性侵害的特殊保护（如第174条），又有对于囚犯、受官方拘禁之人或是在机构中之病患及有帮助需求者的性侵害（第174a条）、利用公务地位的性侵害（第174b条）、利用咨询关系、诊疗关系或照护关系的性侵害（第174c条），而后三者都不限于未成年女性，法网显然更为严密）予以入罪处理——其处罚根据和负有照护职责人员性侵罪实质上是一样的（都是一种类型性危险，只是本罪借助了打击针对未成年女性的性侵害之东风而已）。、性别保护平等化〔26〕立法将本罪行为对象限定为已满14周岁未满16周岁的女性而将同年龄段的男性排除在外，延续了在强奸罪问题上所体现的男女保护不平等问题，不能不说是“女性客体观”（认为女人是性的对象）、“女性受害观”（认为性行为无论是否基于双方合意，女性都“受害”）等的影响。对类似问题的分析，参见同前注〔16〕，谢海定文，第218页。等方面继续有所作为。

四、本罪与强奸罪的关系

（一）本罪的轻罪属性

理论上对于犯罪存在“重罪和轻罪”的分类，并且一般将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪为轻罪。〔27〕参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第92页。据此，本罪基本犯属于轻罪无疑。对于本罪的轻罪定位和轻刑配置，本文的理解是：特殊职责人员的相应行为，虽然威胁到了该未成年女性的性自主权，但毕竟既未采取暴力手段，也未采用以恶害相通告的胁迫手段，还没有证据证明行为人利用特殊职责人员的身份给未成年女性以精神强制（否则就能认定为“其他手段”甚至直接认定为“胁迫”），从而就不同于实际侵害女性性自主权的强奸。将相应行为规定为犯罪是体现对行为性质（影响未成年女性的性自主权）的评价，是为了严密法网、更为全面地保护低龄未成年女性性自主权利的充分实现；而规定为轻罪、将其法定刑设置为和强奸罪之间无缝衔接，则是以对行为手段的评价为线索，体现了针对性行为与女性意志之间的不同关系的实体和证据考量之后的区别对待。就此看来，本罪对于相应行为的入罪规定以及法定刑配置是适宜的，既有效填补了法网漏洞，又能实现罪责刑相适应。同时，将本罪理解为针对低龄未成年女性性自主权这一保护法益的抽象危险犯，为本罪的轻罪属性给出了理论说明。

（二）本罪与强奸罪的互斥关系：以女性意志为视角的论证

强奸罪的本质特征是性交行为违背女性意志，手段行为不过是判断是否违背女性意志的素材而已。所以，奸淫不满14周岁幼女的场合，才是“以强奸论”，即本不属于“强”奸而拟制为强奸。同样地，如果有证据证明负有照护职责的特殊职责人员与低龄未成年女性之间的性行为违背女性意志（比如有证据证明特殊职责人员利用优势地位迫使女性就范的），则直接构成强奸；〔28〕2013年10月23日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）第21条规定：“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”既没有证据证明性行为违背女性意志也没有证据证明性行为符合女性意志的，或者是性行为表面上符合女性意志但内心违背女性意志的，都属于给女性性自主权的行使造成了抽象危险，构成本罪。至于论者们所说的“不论未成年人是否同意”均成立本罪，本文终究不能赞同：若将这里的“同意”理解为客观效果，则客观确实同意时既非本罪也非强奸，客观确实不同意则直接构成强奸而无需认定为本罪；而在“表面形式”的意义上理解这里的“同意”时，同样无法得出那样的结论来。

详细来说，性犯罪的成立与女性是否同意直接相关。女性的表面意思和真实意思（内心意思）通常是一致的，故而一般直接按照客观外化的表面意思来代替其真实意思作为女性是否对性关系自愿的判断结论。但是，也可能由于特殊原因而导致外在意思与内心意思出现不一致，《刑法》第236条之一规制的就是这样一种情形。其中，“表面同意”是指性行为发生之时，外在形式上同意而没有拒绝。但这种“同意”是在行为人一方对自己存在基于特殊职责产生的影响、自己在生活和精神等领域对行为人存在依赖之下的“同意”，这种同意虽表面存在，但实质上（内心中）却往往是不情愿、不同意的。这时，就应该结合外在表现、真实内心与客观证据来判断行为人行为的性质。

归纳起来，从是否明显违背女性意志（关于性行为的自主意愿）的标准出发，本罪与强奸罪之间系互斥而非包含或交叉关系：成立本罪即不构成强奸罪，成立强奸罪即不构成本罪。最高人民法院相关人士在撰写关于确定罪名的司法解释之“理解与适用”中认为，“负有特殊职责的人员与已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性发生性关系的，其构成要件与强奸罪不同，应当单独确定罪名”，〔29〕同前注〔4〕，李静、姜金良文，第32页。实际上也表明了本罪和强奸罪属于互斥关系的态度。

具体来说，在负有照护职责人员与已满14周岁不满16周岁的低龄未成年女性发生性关系的场合：①特殊职责人员使用暴力或者以恶害相通告的方式使未成年女性产生恐惧心理，从而违背妇女意志与其发生性关系的，或者是特殊职责人员利用监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责形成的对被害人的影响力，迫使未成年女性就范而与其发生性关系的，表面上看似乎同时符合负有照护职责人员性侵罪与强奸罪而按照强奸罪处理，但实际上，行为类型并不符合本罪抽象危险犯的性质，而是已然构成实害，理解为想象竞合犯并无任何实际意义；在与女性意志之间的关系上，性行为的发生是违背女性意志的，女性无论表面还是内心都不同意，属于典型的强奸，是对性自主权的直接侵害。②没有证据证明特殊职责人员利用监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责形成的对被害人的影响力去胁迫未成年女性，对于发生双方的性关系被害人表面自愿，不构成胁迫型强奸，只成立负有照护职责人员性侵罪；在与女性意愿之间的关系上，女性表面上同意而内心不同意，是对性自主权的一种间接威胁，或者说抽象危险。③在低龄未成年女性以暴力、胁迫等方式迫使特殊职责人员与其发生性关系等极其例外的场合，对发生性关系女性不但表面同意而且内心也同意，性行为符合女性意志，是性自主权的体现，特殊职责人员不构成犯罪。〔30〕至于女性表面不同意、内心同意（需要证据支持），属于“半推半就”甚至“名推实就”，性行为并未违背女性意志侵害法益，理应无罪。

（三）对一个质疑的回答

认为两罪处于互斥关系，注定会被批评为违反《刑法》第236条之一的规定本身。但是，将两罪解释为互斥关系，即便表面上和条文的字面表述（平义解释）之间存在违和之处，也完全可以在目的论解释的意义上获得说明，并不存在不可逾越的障碍。

1.该条规定的“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，是一个注意规定，旨在提醒司法人员注意，特殊职责人员与低龄未成年女性发生性关系的，并非一概构成本罪，也可能直接构成强奸罪这一重罪，不要因为发生性关系的双方之间存在特定关系就一概认定为本罪。详言之，对本罪的构成要件而言，客观上需要特殊职责人员与低龄未成年女性发生性关系，主观上则需要性行为未明确违背低龄未成年女性的意志，前者是本条直接规定的，后者则是上文反复论证得出的本文立场。此条规定的“有前款行为”，正对应第一款的直接规定，仅指客观上二者发生性关系的行为，并不包含主观内容即与低龄未成年女性意志之间的关系。此时，如果未明确违背女性意志（其内心也并非真实同意），则成立本罪；反之，如果明确违背低龄未成年女性的意志，则直接成立强奸罪。因为明确违背和未明确违背这一主观内容是互斥的，所以本罪和强奸罪也是互斥的，如此理解正可以理顺两款规定的内在关系。

2.单从语言表述来说，法条中的“同时又构成”似乎意味着“既构成本罪又构成他罪”的同时符合关系。但事实上，这里的“同时又”仅是针对“有前款行为”而言的，而具有前款行为并不意味着就成立本罪，所以这里并非两种罪名的并列，而只是本罪之客观行为和强奸罪之客观行为的并列，即客观上“有前款行为”的“同时”，“又”（因为主观上的特殊性）有可能构成《刑法》第236条规定之罪。

3.立法者为本罪所配置的基本法定刑是“三年以下有期徒刑”，情节恶劣的场合才是“三年以上十年以下有期徒刑”——本罪情节恶劣的场合也才相当于强奸罪的基本法定刑而已。这就一般性地决定着，所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”，最终结果一定是按照强奸罪处理，法条的实然规定在效果上和“依照该规定定罪处罚”这一《刑法修正案（十一）》在2020年10月二审稿即本条规定第一次面世时所使用的表述并无差异。立法最终将二审稿中的“依照该规定定罪处罚”修改为“依照处罚较重的规定定罪处罚”，并不意味着也可能按照负有照护职责人员性侵罪处罚，从而就并未对二审稿表述予以任何实质改变；其无非是试图在形式上追求严谨，但却带来“也可能按照新罪定罪处罚”的误解，实属画蛇添足。在特殊职责人员性侵“情节恶劣”的场合，若认为也同时构成强奸罪而又不属于强奸罪的几种加重处罚情形时，会出现新罪的加重法定刑和强奸罪的基本法定刑完全相同的问题，这时完全无法比较何者是“处罚较重的规定”，最终不得不将新罪理解为特殊法并优先适用，但这已然架空了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的法律规定。所以，立法的最终表述与二审稿表述相比，不能不说是一种倒退；而在现有规定之下，应该将“依照处罚较重的规定定罪处罚”直接理解为“依照《刑法》第二百三十六条的规定处罚”，而这样的理解无疑是进一步佐证了两罪之间的互斥关系。

五、本罪的出罪途径

不应该认为，所有处在被监护、被收养、被看护、被教育、被医疗地位的低龄未成年女性都是众人一面的、同质化的、无声的、纯粹被保护的客体。低龄未成年女性的真实际遇、实际诉求、经验感受等等，不能在保护未成年女性的性自主、性权利等抽象、宏大的价值面前被掩盖和淹没，尽量让刑法规范适应经验事实的多样化差异理应是对《刑法》第236条之一进行解释时的冷静选择。“男女相爱，未成年一方愿意或希望发生性关系，也未造成怀孕、感染性病、辍学等不良后果，有的直至案发或超过自愿年龄仍与对方保持恋人关系。在个别案例中，双方甚至最终发展到谈婚论嫁或组成家庭的地步。在这种情况下，无论是从性行为对涉案未成年人性权利、性健康抑或整体身心发育的负面影响看，还是从该行为背离社会性伦理及社会通念之一般期待的程度看”，〔31〕同前注〔9〕，赵军文，第588页。予以出罪可能都较为适宜。

（一）出罪途径

本罪成立并不以现实地违反未成年女性的性自主权为成立要件，但也不意味着，只要行为人对低龄未成年女性负有特殊职责，双方也发生了性关系，行为人就必然构成本罪。无需借助《刑法》第13条的但书规定，单纯从刑法教义学的角度出发，行为人也完全可能不构成犯罪。立足于阶层犯罪论体系，这种出罪空间至少包括以下途径。

1.两者之间是否具有特定关系、行为人是否对于未成年女性负有照护职责，应该以行为时为准。行为人需要在这种特定关系存续中，利用特殊职责所产生的优势地位而与低龄未成年女性发生性关系，才能构成本罪。如果未成年女性曾因监护、收养、看护、教育、医疗等原因而处在行为人的特殊职责之下，但性关系发生时，这种特定职责已不复存在，则并不符合本罪的构成要件。

2.对“特殊职责”要进行实质解释，其需要满足连续性、持续性的要求，极其短暂的看护、教育、医疗等场合，不宜认定为“特殊职责人员”，从而可以在构成要件符合性阶段出罪；至于何谓“极其短暂”，则应以能否致女性产生生活、精神上的依赖作为标准。

3.在低龄未成年女性以暴力、胁迫等方式迫使特殊职责人员与其发生性关系的场合，可以认为未成年女性的性自主权并未受到影响而是自由行使——相反甚至可能认为性关系的发生违反特殊责任者的意愿，只要认为本罪是为了保障未成年女性的性自主权的行使而设置，抑或只要不将本罪的法益理解为诸如设立特定职责人员的交往红线这样的社会利益，就应该认为此种行为欠缺违法性而出罪。

4.行为人与低龄未成年女性确实情投意合产生恋爱关系进而发生性关系的场合，比如，22周岁的班主任与15周岁的本班女生自由恋爱并发生性关系的。同样，只要不将本罪的法益理解为诸如设立特定职责人员的交往红线这样的社会利益，就应该认为本罪保护法益并未受到侵犯（可以认为是有效反证了抽象危险的不存在从而在构成要件层面出罪，也可以是在违法性层面以没有实质的法益侵害为由出罪）。〔32〕林东茂认为，“刑法不禁止师生恋，而是禁止老师利用优势位置造成学生的压力，进而发生性关系”。林东茂：《刑法综览》（修订版），（台湾地区）一品文化出版社2016年版，下篇第80页。

5.在行为人对于女性已满14周岁未满16周岁这一点欠缺认识的场合，比如15周岁的女性发育良好，因为身体原因而谎报成年就医，需要一月有余的住院治疗，主治医生对其谎报的年龄信以为真，双方发生性关系的场合，由于本罪是故意犯罪而不处罚过失，行为人欠缺有责性而不成立本罪。

6.本罪属于身份犯，“特殊职责人员”这一身份属于客观构成要件要素，在行为人虽然客观上对于该未成年女性负有照护职责但主观上对此完全没有认识，比如，临时替出国两周的同事照顾其刚满14周岁的女儿、双方发生性关系的，可能因为欠缺对自己属于特殊职责人员的认识，从而否定犯罪的成立。

（二）出罪的例外性

有必要强调的是，以上虽列举了多条出罪途径，但抽象危险犯的犯罪类型决定，负有照护职责者与低龄未成年女性发生性关系原则上就具备了妨害其性自主权的抽象危险，仅仅在辩方成功证明危险不存在等几种例外场合方可出罪，在证据要求上的门槛较高。所以，本文主张不会架空本罪的设置或者使本罪法网漏洞百出，而无非是为尊重女性的真实意愿、保护被告人的合法权利寻得一条通道和一线生机而已，这种原则和例外关系是需要明确的。

六、结语

难免会有观点认为，像本文这样限定本罪的适用，可能会架空本罪的立法，违背所谓的立法意图。确实，单纯从法条字面含义来看，只要负有特定职责的人员与低龄未成年女性发生了性关系就可能构成本罪，并且，这种基于文义解释得出的结论还可以在对低龄未成年女性性权利特殊保护乃至“零容忍”的名义下被合理化，进而，在为特殊职责人员与低龄未成年女性交往时设置一道红线、设立禁止性规范的意义上被正当化。但在“红线说”“零容忍”观念之下确定本罪法益侵害内容不但可能混淆法律与道德的界限、以刑法干涉内心，而且不顾“被保护者”具体感受和实际利益的“过度保护”还可能适得其反，同时侵犯行为人和低龄未成年女性的正当权利。诚然，总体上我国刑法对低龄未成年女性性自主权的保护不是过度而是不足，正因如此本文才充分肯定本罪的立法价值；但是，不能以“零容忍”的名义将本罪理解为纯粹行为犯，这会走向另一个极端，导致刑法过度介入道德领域。通过适用解释对本罪的适当限缩是必要的。“限缩”不是为了贬低本罪的立法价值而恰恰是为了其恰当适用；“适当”限缩，则是为了在周延保护法益、尊重低龄未成年女性的真实意愿、保障被告人人权之间寻求平衡，而不是为了限缩而限缩。

本罪的保护法益是低龄未成年女性的性自主权，但在犯罪类型上不属于实害犯，而是抽象危险犯。相对于“有限提高了性同意年龄下限”的观点，抽象危险犯的主张注定是弱势理论和少数说，却更能解释本罪的法益内容和处罚根据，更能和本罪的轻罪属性相适应，更能廓清本罪与强奸罪之间的关系，也更能兼顾行为人和被害人的权利平衡。而且，将本罪理解为抽象危险犯允许反证，但反证的门槛是比较高的，出罪的例外性也是本文所强调的，从而也就不会导致本罪被架空。在具体观点上，本文也试图通过对性自主权的“绝对侵害”“相对侵害”“拟制侵害”以及本罪所呈现的“间接侵害”织就我国性犯罪法网的总体图景。