互联网广告屏蔽行为的效应分析及规制路径选择

杨 明

一、问题的提出

在传统媒体时代，人们在阅读或欣赏作品时，对于媒体所加载的广告毫无干预的可能。即使是互联网媒体逐渐兴起的早期阶段，网络用户对于广告发布依然没有主动性可言。但是，随着针对骚扰性广告的拦截技术的出现，以及两者之间不断对抗所带来的技术进步，网络用户在广告面前的被动地位有了根本性的改变。由于能够降低用户利用作品的时间成本，近年来广告屏蔽软件的使用率急剧增长。据公平页公司（PageFair）发布的《网站拦截状况：2017年全球广告拦截报告》统计，“尽管广告屏蔽有向移动网络转移的趋势，PC端的互联网广告屏蔽仍然持续增长，截止2016年12月，有超过6亿部终端设备使用广告屏蔽软件，其中62%是移动设备，38%是PC端设备”。〔1〕PageFair，The State of the Blocked Web：2017 Global Adblock Report，p.4，Blockthrough（Mar.20，2020），https：／／blockthrough.com／blog／adblockreport／.到了2019年底，5.27亿手机用户的浏览器自动运行广告屏蔽软件，相较于2016年12月增长了64%，而尽管PC端设备运行广告屏蔽软件的数量同比下降了16%，但仍然达到了2.36亿。〔2〕PageFair，Growth of the Blocked Web：2020 PageFair Adblock Report，p.4，Blockthrough（Mar.20，2020），http：／／blockthrough.com／2020／02／06／2020－adblock－report－3.必须指出的是，虽然缘起于对骚扰性广告的拦截，但从技术层面来说，屏蔽软件并不能精准区分骚扰性广告与正常的商业广告，因而互联网广告会被不加区分地全部屏蔽。

广告收入是互联网平台的重要利润来源，而广告收入又与平台流量息息相关，因此，以网站流量为媒介，屏蔽软件最终会对互联网平台的收益产生影响。本杰明·席勒（Benjamin Shiller）等人的研究发现，“根据2013—2016年的数据，广告屏蔽软件的使用率每上升1%，就会导致周期为35个月的网站流量下降约0.6%”。〔3〕Benjamin Shiller et al.，Will Ad Blocking Break the Internet？，National Bureau of Economic Research Working Paper No.w23058，p.2，January 2017，Available at SSRN（Mar.20，2020），https：／／ssrn.com／abstract＝2903705.关于广告收入的损失，公平页公司和奥多比公司（Adobe）的一项联合统计研究显示，“2015年的全球数字媒体广告收入因屏蔽软件遭受了约218亿美元的损失，……预计到2016年损失可能会达到414亿美元”。〔4〕PageFair＆Adobe，The Cost of Ad Blocking：2015 Ad Blocking Report，p.3，7，Blockthrough（Sept.25，2018），https：／／blockthrough.com／2015／08／10／ad－blocking－report.正因为损失巨大，“美国互联网广告局”（IAB，Internet Advertising Bureau）曾经言辞激烈地谴责道：“简单明了，广告屏蔽就是抢劫——利用消费者的不满和冒险属性来扭曲民主资本主义经济的敲诈勒索之阴谋。”〔5〕同前注〔3〕，Benjamin Shiller et al.文，第5页。

美国互联网广告局的立场决定了其评价更多地是一种情感宣泄，而司法裁判和学理探讨自然不能有失偏颇、仅凭市场一侧的反应就对广告屏蔽行为进行法律上的定性。实际上，针对互联网广告屏蔽行为的定性问题，一直以来在我国也的确存在较大争议。具体说来，争议分为两个层次：根本性的分歧在于，是否应当对屏蔽行为施以法律规制；而在对之持肯定态度的“阵营”中，选择何种规制路径也存在着不同的观点。与司法界基本持“广告屏蔽构成不正当竞争”〔6〕典型判例如，优酷诉猎豹浏览器案，北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书；爱奇艺诉极路由案，北京知识产权法院（2014）京知民终字第79号民事判决书；爱奇艺诉VST全聚合案，上海知识产权法院（2015）沪知民终字第728号民事判决书；聚力诉Adsafe净网大师案，上海知识产权法院（2016）沪73民终字第34号民事判决书等。不过，“腾讯诉世界星辉案”和“湖南快乐阳光公司诉广州唯思软件公司案”的一审判决与在先判例大相径庭，法官以“消费者选择权”和“公共利益”为由判定广告屏蔽行为并不构成不正当竞争，然而两案的一审判决最终均被二审推翻了［参见两案的二审判决书：北京知识产权法院（2018）京73民终字第558号民事判决书；广州知识产权法院（2018）粤73民终字第1022号民事判决书］。由此可见，我国司法界对广告屏蔽行为保持着基本一致的否定性评价。的态度不同，学界对“规制广告屏蔽行为”持否定意见者占多数，而且理据各不相同，诸如技术中立、〔7〕代表性文献如郭壬癸：《互联网视频广告屏蔽行为的竞争法规制研究》，载《电子知识产权》2018年第8期，第50－59页。消费者利益保护、〔8〕代表性文献如梁志文：《论〈反不正当竞争法〉下广告屏蔽软件的合法性判断》，载《电子知识产权》2018年第1期，第12－20页；周樨平：《竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”》，载《法学》2015年第5期，第92－104页。隐私保护、〔9〕代表性文献，同前注〔1〕，调研报告，第12页。技术对抗有利于技术进步、〔10〕代表性文献如龙小宁：《广告屏蔽技术的经济分析（下）——不劳而获的寄生性竞争or商业模式创新的助推器？》，载《中国知识产权》总第156期（2020年），第30－35页；张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，载《知识产权》2014年第1期，第8－11页；孔祥俊：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年版，第238－239页。不能扼杀“创造性毁灭”〔11〕“创造性毁灭（creative destruction）理论”是约瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）最有名的学说，其基本含义是，创新最终将会导致创造性毁灭，在毁灭现有的垄断势力的同时它会创造新的产品和生产方法。Joseph A.Schumpeter，Capitalism，Socialism and Democracy，3rd edition，Harper＆Row，1950，pp.84－85.式的技术创新，〔12〕代表性文献如LU Bingbin，The Unique Chinese Legal Approach to Online Ad Blocking：Is It in the Right Direction？，33 Computer Law＆Security Review 786，786－801（2017）。等等。持肯定意见者则基本都是在反不正当竞争的框架下展开论证，分析利用一般条款来规制广告屏蔽具有正当性、合理性；〔13〕代表性文献如叶明、张洁：《反不正当竞争法视角下互联网平台屏蔽行为的违法性认定研究》，载《中国应用法学》2020年第4期，第35－48页；龙俊：《视频广告屏蔽类案件中不正当竞争行为认定的再思考》，载《法律科学》2021年第4期，第117－131页。但也有学者提出，屏蔽软件可类比规避作品“接触控制措施”的技术手段，因而能够用著作权法来规制互联网广告屏蔽行为。〔14〕参见王迁：《论规制视频广告屏蔽行为的正当性——与“接触控制措施”的版权法保护相类比》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第59－80页；See John L.Hemmer，The Internet Advertising Battle：Copyright Laws Use to Stop the Use of Ad-Blocking Software，24 Temple Journal of Science，Technology＆Environmental Law 479，482－490（2005）；Bradley Hamburger，Digital Video Recorders，Advertisement Avoidance，and Fair Use，23 Harvard Journal of Law＆Technology 567，580－584（2010）。

尽管学界反对规制者甚多，但是，置巨额广告收入之损失于不顾，前述诸多理据是否足够充分？笔者认为，多数观点实际上回避了该如何看待广告屏蔽行为所造成的损害的问题，其所表达的不过是一些抽象的价值判断，况且，即使是公共政策选择层面，反对规制者的论证也难言可靠，因为就技术实质而言，正常的广告与骚扰性广告难以区分，那么，对后者是否也不予规制呢？另外，虽然“技术对抗促进创新说”注意到了应当区分长、短期效应，并认为“广告屏蔽能够激励广告发布者提高产品和服务的质量，降低消费者对广告的厌恶，进而实现收入增长”，〔15〕CHEN Yuxin＆LIU Qihong，Signaling through Advertising when Ad Can Be Blocked，Forthcoming，Marketing Science，Available at SSRN（Mar.18，2021），https：／／ssrn.com／abstract＝3399883.以及“广告屏蔽促使互联网平台开发诸如跳过广告的新技术”，〔16〕Anthony J.Dukes，LIU Qihong＆ SHUAI Jie，Skippable Ads：Interactive Advertising on Digital Media Platforms，Available at SSRN（Mar.18，2021），https：／／ssrn.com／abstract＝3169629.但是该学说的论证缺陷也十分明显：其一，提高产品和服务质量与互联网平台无关，平台也不是广告的制作者和提供者；其二，广告屏蔽行为针对的是互联网平台，而广告所宣传的产品和服务并不是平台提供的内容，从广告交易本身可知，“平台会积极通过与屏蔽技术的对抗来减少消费者对广告的厌恶”这一说法是缺乏逻辑的；其三，所谓技术对抗促使技术进步也只是技术层面的一厢情愿，广告屏蔽导致的结果其实只是实施者的套利，并不产生其他的社会福利，相反，屏蔽与反屏蔽之间的技术对抗会导致显著的社会成本，因而无法得出“可以产生更高的社会总收益”〔17〕同前注〔10〕，龙小宁文，第33页。的结论。

由此可见，对互联网广告屏蔽行为的定性，本质上是在衡量该行为所产生之长、短期效应的基础上，判断广告屏蔽对社会整体福利的影响，从而最终进行公共政策选择。当然，即使应当对广告屏蔽施以法律规制，也不是对此类行为作一般性的否定评价，具体案件是在相应的制度框架下进行个案裁判的，而且，不同主体之间的广告屏蔽争议，其“损失”与“效应”问题常常会有较大的差异。

以下，本文首先基于广告屏蔽的技术原理，判断互联网广告屏蔽行为是否给网站造成损失，以及，在确有损失时运用定量分析的方法来衡量其大小；其次，通过分析“广告＋免费内容”这一互联网平台的基本商业模式，揭示广告屏蔽影响产业运行的实质；再次，在损失客观存在的前提下，分别从短期和长期效应的角度，对广告屏蔽给消费者剩余、社会整体福利所造成的影响展开经济分析；最后，基于规制的法理内涵，结合现行法的制度框架和规则体系，探讨规制广告屏蔽的具体路径。

二、互联网广告屏蔽行为所致损失的定量分析

在具体分析损失之前，笔者认为有必要交待两个前提：第一，本部分所分析的“损失”指的是短期效应意义上广告屏蔽所产生的直观后果，长期效应意义上的“损失”将在下文有关“消费者剩余、社会整体福利”的部分中探讨；第二，本部分针对的是网站所遭受的损失，因为就互联网广告所引发的三方主体结构——广告提供者（产品或服务的经营者）、广告发布者（网站）、消费者——来看，当发生广告屏蔽时，消费者短期内是受益者，而广告提供者则可通过与网站之间的合同安排来避免损失（例如通过增加广告位或延长播放时长来弥补屏蔽造成的影响），〔18〕前述CHEN Yuxin和LIU Qihong的研究认为，屏蔽技术有利于产品和服务质量的提高、以及广告质量的提高，从而将广告提供者作为广告屏蔽导致的损失方。参见同前注〔15〕，CHEN Yuxin＆LIU Qihong文。实际上，该研究忽略了合同机制对互联网广告的作用，因而与商业实践并不吻合，广告提供者能够利用合同安排来规避损失，自无投入额外成本的动力，况且，不断提高产品乃至广告的质量，是任何想要持续性经营的企业必然会采取的策略，因而不能认为广告屏蔽的发生与之有逻辑关联性。因此，真正需要分析的对象是网站。

司法实践中，网站作为原告首先应当就其因广告屏蔽而遭受的损失进行举证，这里涉及两方面的证明内容——是否有损失发生、损失的具体金额。对于前者，通过揭示广告屏蔽的技术原理即可达到证明目的；至于后者，原告通常是提交相关经济数据来支持自己的损失主张。不过，想要说服法官认可数据与损失之间的因果关系并非易事，一方面是因为涉及经济数据采信的证据制度尚不完善，另一方面是因为法官在依据数据来计算损失的方法论上存在不足。正因为如此，法官在损害赔偿计算的问题上更偏好适用法定赔偿的方法。就数据与损失的关系而言，纯粹的逻辑解释难免令人有主观性过强之感，尤其是在难以获取直观证据的情况下，所以有必要依赖科学的方法来解决数据与损失计算之间的连接问题。对此笔者认为，计量经济学上的回归分析法是可取之道，如果原告举证的数据能够支持变量之间成立回归分析式，那么藉此公式即可得到损失的量化结果，从而提高损失认定的可靠性和说服力。

（一）广告屏蔽是否导致网站损失：基于技术原理的判断

互联网广告早期主要是贴片广告和暂停广告，随着数字技术和网站商业模式的不断发展，广告形式越来越丰富，例如浮层广告、信息流广告、特殊压屏条广告等，不一而足，但是，以视频形式投放广告〔19〕参见李颖、糜志彬：《有关视频网站盈利模式及广告屏蔽技术的背景、原理和初步思考》，载《中国知识产权报》2018年6月12日，来源于http：／／www.ciplawyer.cn／html／qtjz／20180612／139296.html，2020年4月20日访问。仍然是网站、尤其是视频网站当下最重要的广告盈利形式。就以视频网站来观察，视频形式的广告与供用户观看的内容产品被存储于网站的不同服务器，按照不同地址对二者进行编码，因而会生成不同的URL地址；正常情况下，当用户点击所要观看之内容的链接时，网站会向存储广告和内容产品的服务器均发出指令，从而分别从不同的URL地址调用广告和内容，最终在用户面前呈现为“广告＋内容”的播放。

针对这一运行机制，互联网广告屏蔽主要通过两种技术方式实现：〔20〕以下关于技术内容的介绍，同上注，李颖、糜志彬文；以及《adblockplus.js简要分析》，载CSDN专业开发者社区，来源于http：／／blog.csdn.net／woweiwokuang0000／article／details／42041449，2020年4月20日访问。其一，广告元素隐藏，即在设置过滤规则时将广告的域名写入其中，从而使浏览器在加载内容时会屏蔽符合规则的部分。其基本原理是，通过设计特定的过滤规则，使得广告的URL地址与之相符，从而屏蔽广告资源的下载；或者，将ID选择器或类选择器设置为特定样式，旨在使符合过滤规则的广告元素在网页上不显示。其二，请求阻断，即在浏览器程序代码中预先写入广告搜索过滤引擎，从而在触发条件发生时将广告屏蔽掉；其技术过程表现为，由于广告和内容产品存放在不同的服务器（URL地址不同），通过对URL中domain（cookie所在的域）和path（cookie所在的目录）的字符串的前缀或后缀进行正则匹配，〔21〕所谓正则匹配，是指用正则表达式来描述的一种字符串匹配的模式，而正则表达式是一组描述字符串特征的字符。即能将广告和内容产品区分开来，进而可以对广告施以针对性的拦截。

由上可知，元素隐藏方式的广告屏蔽，其结果就是广告中的特定元素（极致的情况就是广告的全部内容）得不到显示，被过滤的元素在用户眼前呈现为黑框，若全部元素被过滤规则匹配，则整个广告页面就呈现为黑框。必须指出的是，此时用户虽然看到的是黑框，但实际上广告仍然被播放了，也就是说，这种广告屏蔽方式并不能节省免费用户（不愿意支付会员费而不看广告的用户）的时间。由于广告的非正常播放，广告提供者支付广告费却没有获得相应的对价，因而就广告合同来说，网站已构成违约，需要对广告提供者予以赔偿。很显然，广告屏蔽最终会造成网站的损失。

再来看请求阻断方式的广告屏蔽，其在技术上是专门针对目标网站服务器的特定机制，行为上表现为对服务器的“欺骗”：当用户点击内容产品的链接时，网站即向存放广告的服务器发出指令，故其误以为广告将会被播放，但实际上，该指令被屏蔽软件或浏览器插件所阻断、并没有真正到达服务器。所以外观上，“请求阻断”使得“广告＋内容”的播放形式被直接剥离了其中的广告部分，而内在地，分别存储广告和内容的服务器上形成的播放数据是不一致的，二者之差即可用来衡量屏蔽行为的发生数量。至于广告被阻止播放最终将导致网站的损失，道理与前一种屏蔽方式相同。

通过揭示广告屏蔽的技术原理和过程，我们不难明白该行为会导致网站遭受损失的原因，但是，屏蔽行为的数量还不是损失大小的直接证据，网站的损失大小还得通过收入来反映，因此，这就需要我们找出“屏蔽行为数量”与“网站收入”之间的量化关系，才能在司法裁判中真正解决损失大小的计算问题。

（二）衡量损失大小的回归分析

如前所述，笔者认为回归分析法是确定“屏蔽行为数量”与“网站收入”之间量化关系的恰当工具，这是因为，如果能够成功生成回归分析模型，我们也就得到了自变量与因变量之间的线性关系式，从而可以计算损失的具体数值。回归分析的基本思路为：将具体案件中相关变量的数据输入计量分析软件（常用软件如Eviews），如果数据能够通过一系列检验，我们就能得到可靠的线性回归模型，从而对变量之间的相关性做出判断，并最终确定具体的损失额。以司法实践中常见的屏蔽视频网站广告为例，基于分析对象为“广告屏蔽量”和“网站收入”，考虑数据的获得可能性，我们可选择以下变量：

自变量：

——广告播放失败量（F）〔22〕广告播放失败量，是指分别存储广告和内容的服务器所记录的播放次数之差。用户每点击链接一次，即在服务器上记载一次播放，基于“广告＋内容”的模式，如果不发生屏蔽，两个服务器上的数据应当是一致的。在计量分析中，对于自变量的选取一般会选取相对纯粹的数据，即其本身的变化受其他因素影响较小；由于网络故障也可能导致广告播放失败，所以广告屏蔽率其实是比广告播放失败量更加纯粹的数据，但网站服务器只可能记录广告播放失败量的数据，而且，网络故障发生的可能性并不会改变广告屏蔽率与广告播放失败量之间的正相关关系，故以广告播放失败量来进行计量分析是合理的。

——视频网站总成本（X）

因变量：

——视频网站贴片广告收入（TY）

——视频网站会员包月收入（MY）

——会员总收入（ZY）

接下来，将上述自变量和因变量的原始数据输入Eviews软件，逐步展开单位根检验、残差项检验、JJ协整检验、格兰杰因果检验，目的在于分析数据的平稳性、显著性、误差、长期平稳、协整关系及因果关系。如果网站的数据能够通过前述四步检验，就能在Eviews中生成回归模型了，为了防止可能出现的异方差，〔23〕如果随机误差项具有不同的方差，则称回归模型存在异方差性。分别对以上变量取对数，得到新的函数序列，记为LN（F）、LN（X）、LN（TY）、LN（MY）、LN（ZY）。不过，我们还需要对模型生成时可以同时在Eviews中获得的以下参数进行观察，以判断回归模型的可靠性及准确性，包括：拟合优度（R-Squared）〔24〕拟合优度越高，解释变量对被解释变量的可解释性也就越高。及修正的拟合优度（Adjusted R-squared）、〔25〕在回归模型中，即使增加多个在事实上无关的变量，也会小幅度增加拟合优度的数值，使得其看似很高，但是这种情况下拟合优度的数值是无意义的。计算修正的拟合优度值正是为了解决这个问题，使得结果参数更有意义。显著性F检验、变量显著性T检验、杜宾和瓦森（D.W.）检验。经过这些分析，如果相关指标均支持回归模型的可靠性和准确性，我们即可分别针对LN（TY）、LN（MY）、LN（ZY）的三个回归模型进行分析，并依据其公式计算网站因屏蔽所遭受之损失的具体数值。

下文，笔者以我国屏蔽视频网站广告的一个真实案件为例证，〔26〕出于保密的原因，本文不能披露该案的具体信息。另外，对该案展开回归分析的过程是：原告根据笔者的指引，在Eviews8.0中输入原始数据，依次进行各步检验，继而生产回归模型。此处的回归公式及本文附件所列之表格系由原告反馈给笔者。具体展现如何通过回归分析来计算网站的损失。前述各步骤之检验和分析的结果请参见本文附件，可以看到，相关指标均支持回归模型的可靠性和准确性。最终得到LN（TY）、LN（ZY）、LN（MY）分别与LN（F）和LN（X）之间的线性回归模型，具体如下：

LN（TY）＝18.07920＋0.119705LN（F）-0.091022LN（X），其表明：视频网站贴片广告收入TY与广告播放失败量F为正相关关系，且在对数化后每当LN（F）增长1，LN（TY）增长0. 119705；而TY与视频网站总成本X之间成负相关关系，且LN（X）每增长1，LN（PY）减少0.091022。

LN（MY）＝0.271657-0.082992LN（F）＋1.016917LN（X），其表明：视频网站包月类型会员收入MY与广告播放失败量F为负相关关系，且在对数化后每当LN（F）增长1，LN（MY）减少0. 082992；而MY与视频网站总成本X之间也为正相关关系，且LN（X）每增长1，LN（MY）增长1.016917。

LN（ZY）＝0.165970－0.079702LN（F）＋1.0200021LN（X），其表明：视频网站会员总收入ZY与广告播放失败量F为负相关关系，且在对数化后每当LN（F）增长1，LN（ZY）减少0. 079702；而ZY与视频网站总成本X之间为正相关关系，且LN（X）每增长1，LN（ZY）增长1.020002。

基于以上公式，我们针对该案即可得到如下结论：

第一，自变量F和X分别与因变量TY、MY、ZY是线性相关的，也就是说，它们之间存在因果关系。

第二，因变量MY、ZY与自变量F均为负相关关系，说明广告屏蔽对视频网站的会员收入具有负面影响，根据LN（F）的系数与MY、ZY的原始数据进行计算，即可得出广告屏蔽导致会员收入的减少量。

第三，因变量TY与自变量F为正相关关系，此时我们需要进一步分析TY与F正相关的原因，例如网站是否采取了广告位单价上涨、改变广告收费方式、或者加大广告投放量等措施，从而排除广告屏蔽对广告收入存在正面影响。

第四，因变量TY与自变量X是负相关关系，说明广告屏蔽对视频网站的负面影响非常大——即使加大成本投入，其贴片广告收入依然是减少的。广告屏蔽导致贴片广告收入的减少量可以根据LN（X）的系数、自变量X的原始数据以及企业的会计成本核算方法来计算。

第五，根据上面的计算结果，我们可以得出视频网站因广告屏蔽所遭受的具体损失额。当然，该数额只是作为参考值，法院还可以根据个案中的一些具体细节（如网络故障、广告价格变化等）来最终确定赔偿金额。

三、从“广告＋免费内容”模式看广告屏蔽对产业的影响

损失的存在尚不足以说明广告屏蔽就具有可归责性，我们还应当将之放到整个产业的宏观背景之下进行观察，以判断该行为对产业运行的影响是否达到了法律应予干预的程度。广告屏蔽针对的是典型的广告驱动型商业模式，付费广告是网站的重要利润来源，网站以其提供的内容来吸引用户，藉此来换得用户的关注（即点击）、从而形成流量数据，在此基础上，网站即可对广告进行定价。〔27〕See David S.Evans，The Economics of the Online Advertising Industry，7 Review of Network Economics 359，362（2008）.因此，用户流量是网站与广告提供者进行讨价还价的“底气”，而广告收入则是其能够为用户提供“免费内容”的“本钱”，这正是线上平台的比较优势之所在，即通过收集数据形成大规模数据集，从而利用数据集与生俱来的范围经济之效应。〔28〕参见［西班牙］伯廷·马腾斯：《线上平台经济政策面面观（上）》，刁琳琳译，载《比较》2017年第2辑，中信出版社2017年版，第114页。如果不能看清这一交易结构之整体，就容易对“广告＋免费内容”模式产生误解，实际上，阻断内容播放的广告系由免费用户点击特定内容所触发，这是网站收集数据、进而形成数据集的过程，免费用户不能关闭或跳过此类广告才能保证数据集的有效形成，如果互联网广告被屏蔽，用户的点击行为就不会触发广告的播放，从而导致前述之广告定价方法失灵。因此，“免费内容”对于用户来说并非真正意义上的无对价，免费用户所要付出的是观看广告的时间，而屏蔽软件所破坏的正是视频网站与该类用户之间的交易关系。

（一）免费的原理

互联网内容产业具有“高固定成本、低边际成本”〔29〕Carl Shapiro＆Hal R.Varian，Information Rules：AStrategic Guide to the Network Economy，Harvard Business Press，1999，p.3.的基本特点，也就是说，作为具有双边网络效应的平台，网站提供各种内容的边际成本会降至极低的水平，这是免费模式形成的根本原因。此时，网站依靠边际成本定价以获取足够回报就难以实现了，解决问题的一种方式是赋予产品或服务提供者以垄断权，使之能够在边际成本等于边际收益的条件下定价。〔30〕此处涉及的是关于“垄断者利润最大化的条件”的经济学原理，See Paul Samuelson＆William Nordhaus，Economics，19th edition，Mc GrawHill，2009，pp.180－182。但在无法赋予生产者以垄断地位的情况下，另一种可行的办法就是寻找或创造新的稀缺。注意力经济时代，与海量的信息相比，有限的可支配时间就变得稀缺，因此，消费者的时间由于具有了注意力价值而成为网络产业经营者争夺的重要资源。消费者时间的稀缺性解释了，为什么用户流量、用户活跃度在注意力经济时代是衡量互联网产品成功与否的重要指标，以免费的方式来尽可能多地攫取用户时间，网络产业经营者就可以通过某种交易形式将之转化为收益。向广告商出售流量就是其中已经非常成熟的模式。

由是可知，对于所谓的免费内容，用户是要以自己的注意力（时间）来交换的，当然，用户也可以通过支付会员费的方式来节约自己的时间。从字面上看，“免费”有两种不同的涵义，一是不支付金钱，另一是不支付任何对价，网站与免费用户之间的交易显然是以第一种解释为基础的；实际上，商业实践中的免费交易形式基本都是如此，消费者所支付的对价不过是被隐蔽在“免费”的外衣之下了。就形成机理而言，免费交易之所以能够进行，必然依赖于交叉补贴的支撑，消费者虽然不用为其所获得的商品或服务直接支付金钱，但仍需支付一定的对价，具体体现在经营者所采取的特定交叉补贴模式之中。所谓交叉补贴，即用其他项目中收取的费用来补偿某一免费项目的成本，〔31〕交叉补贴模型最早是由经济学家艾斯特尔·詹姆斯（Estelle James）提出来的，关于这一概念的涵义及相关经济现象的描述，See Estelle James，How Nonprofits Grow：A Model，2 Journal of Policy Analysis and Management 350，352（1983）。包括直接交叉补贴、三方市场、免费加收费模式和非货币市场这四种类型。〔32〕参见［美］克里斯·安德森：《免费：商业的未来》，蒋旭峰、冯斌、璩静译，中信出版社2015年版，第20－27页。互联网平台的“广告＋免费内容”模式采用的是最为典型的“三方市场”结构，在这种三方市场的交叉补贴模式中：用户无需为内容支付金钱，网站以广告收入来一定程度地补偿运营成本，广告提供者因获得用户流量而愿意支付广告费。这里存在两项交易，一如下图所示：网站与用户之间的交易I、网站与广告提供者之间的交易II，网站对交易I的交叉补贴来源于广告提供者，即交易I需要有交易II的支撑才能正常运行，但网站要想让交易II得以顺利，就必须从交易I中顺利获得用户流量。

上图中，用户向网站支付时间以免费获得相关内容，广告提供者则向网站支付广告费以购买用户的时间，网站通过向广告提供者出售用户时间以获得广告收入、从而支撑免费内容的提供。需说明一点，上图中的“流量”与“用户观看广告的时间”是直接对应的，因为前文已经提及，用户点击内容链接而触发广告的播放，免费用户只有看完广告之后才能接触到内容，所以在没有外界干扰的情况下，用户点击数（即流量）也就是广告播放量。

由于时间的稀缺性，用户的时间和注意力因此具有了经济价值，这也解释了互联网服务提供者为何能够销售节约用户时间的增值服务——因为用户愿意为节约时间而付费；反之，用户为了节约金钱而付出时间，也是交易的本质所决定的。“优酷诉猎豹浏览器案”中法院已经认识到了这一点，该案判决明确指出：“免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。”〔33〕北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。概言之，网站为用户提供了两种选择，或是支付金钱、或是付出时间，所谓用户有“选择是否观看广告”的自由，只是在这一框架下才有意义。如果用户选择付出时间，那么由此而触发广告播放就能为网站带来极具经济价值的用户流量，当该流量因外界干扰而与广告播放量无法对等起来时，网站就会因此遭受广告收入损失，自然应当对广告屏蔽予以规制。

（二）免费背后的广告屏蔽与产业竞争

就“广告＋免费内容”的商业模式来说，广告时长与内容的需求量（点击量）之间存在着价格与产量之间的一般规律，也就是说，越短的广告时长可以带来越高的需求量、广告时长的增加则会导致需求量的下降。〔34〕See Milton Friedman，Price Theory，Aldine Publishing Company，1976，p.13.因而，当广告时长达到一定程度时，用户不会再有愿意支付更长的时间去获取内容，这就是“需求抑制价格”原理的体现。用户在广告时长不可接受的情况下选择离开，正是其行使消费者选择权的体现，用户会去市场中寻找以更低价格（广告时长更短、甚至没有广告）提供同一内容的网站，而网站之间的充分竞争会将免费内容的价格推至提供该产品的边际成本水平。

不过，在现实生活中的内容市场，用户对文学艺术作品的偏好存在较大差异，作品彼此之间也不会实现完全替代，因此，即使可以自由进入，内容市场也不会表现为完全竞争的状态，而是更多地呈现为垄断竞争的局面。在垄断竞争的情况下，长期均衡的结果是使得网站在高于边际成本水平上所获得的利润，刚好能够覆盖其固定成本，且不会更多。〔35〕See Austan Goolsbee，Steven Levitt＆Chad Syverson，Microeconomics，2nd edition，Worth Publishers，2016，pp.456－457.此时的价格等于内容平台行业的平均成本，如果将该价格换算为以时长来衡量的广告形式，其高低取决于网站对用户支付的单位时长的估值。然而，由于屏蔽软件的出现，用户不必付出时间即可获得免费的内容，因而前述估值变得毫无意义，与此同时，付费会员的商业模式也将难以为继。进而，随着价格机制的失灵，市场无法通过资源配置来调节供求关系。

应当看到，混合的免费模式同样也是浏览器市场所采用的商业模式，具言之，浏览器本身并不收费，用户在使用浏览器时，会同时使用浏览器端口所接入的搜索服务、内容访问服务等；而用户使用这些功能本身也是免费的，浏览器厂商只是借助免费的浏览器及其服务功能来吸引用户、从而形成流量，进而通过付费广告的方式来获取盈利。那么，一如上文之图示，在交易II中，用户流量也是浏览器厂商为付费广告进行定价的基础和依据，只不过在用户流量的统计口径方面，浏览器厂商与网站存在差异，前者表现为浏览器的用户数量，后者是用户点击免费内容触发的广告播放量。正常情况下，浏览器作为一个接入搜索服务、信息门户、特定应用程序或网站服务的流量接口，其应当依赖以下产品特质来吸引用户：高速稳定的网络访问功能和下载功能、准确快速的搜索匹配功能、便捷高效的用户界面、精准的信息推送、对用户安全和隐私的保护，等等；但是，如果浏览器具有屏蔽广告的功能，这对用户会更加具有吸引力，一方面使得网站失去了其本应获得的用户时间，另一方面会改变用户对浏览器的消费偏好，一定程度地增加了具有屏蔽广告之功能的浏览器用户数量。这种用户流量的此消彼长，难免令人对其正当性产生疑问。

互联网上的内容产品与浏览器之间是互补性产品的关系，前者为主要产品、后者是次级产品，两种产品相结合、同时工作，使得其整体能够为消费者创造价值。〔36〕See Carl Shapiro，Aftermarkets and Consumer Welfare：Making Sense of Kodak，63 Antitrust Law Journal 483，486（1995）.对于互补产品之间的关系，存在一种常见的误解，即认为二者之间仅为合作关系，其实这只描述了它们共同创造价值的情形，而互补产品之间也会有分配新增价值的时候，此时它们是竞争关系。就浏览器产商与网站来说，以用户流量为定价基础的付费广告交易，即双方分配新增价值的情形，假设内容产品的需求量在一定时期内是稳定的，那么此时二者争夺用户流量的竞争性一面就暴露无遗。于是我们就不难明白，内容产品与浏览器之间的互补关系为何是导致前述用户流量此消彼长的根本原因，也使得网站失去用户流量的定性极具迷惑性。创造价值与分配价值本就是一个硬币的两面，在流量争夺的互联网经济时代，浏览器厂商与网站在付费广告市场中分配价值的竞争关系不容忽视，如果内容平台自身还进入次级产品市场的话，更是如此；反之亦然。

所以，浏览器厂商想要吸引用户，应当依赖于自身产品的质量、以及不断提高生产效率，但不能是通过对他人产品的利用，也即将内容产品所吸引的用户直接转化为自己的流量。正如世界知识产权组织所建议的：“针对知识产权的不正当竞争行为应该采用如下标准来衡量：经营者并非依靠他自己所提供的商品或服务的质量和价格，而是依靠不正当地利用他人的努力或者故意以欺诈或误导的方式来影响消费者的购买行为，从而在市场竞争中获得优势。”〔37〕World Intellectual Property Organization，Introduction to Intellectual Property Theory and Practice，Kluwer Law International Ltd.，1997，p.251.屏蔽广告功能带给浏览器的差异优势实际上来自网站上的内容，而非屏蔽技术自身的进步，这种优势具有暂时性和不稳定性：从短期看，广告屏蔽给网站所造成的损失若致其收入无法弥补短期可变成本，〔38〕关于可变成本、短期可变成本的含义，See Joseph Stiglitz＆Carl Walsh，Principles of Microeconomics，3rd edition，W.W.Norton＆Company，Inc.，2002，p.142。就会迫使网站减少免费内容的供给；而从长期看，如果广告屏蔽带来的压力导致网站无法通过免费内容弥补其相应之固定成本，那么网站最终将退出免费内容市场。很明显，不论是短期抑或长期效应，广告屏蔽均会造成免费内容的供给减少，因而必须通过法律规制予以矫正。“聚力诉Adsafe净网大师案”的终审判决书就体现了这一经济学原理：“如果没有如聚力公司的视频分享网站，则大摩公司运营的涉诉软件‘看视频不等待’功能成为无本之木、无源之水，不存在运营的基础和价值意义。”〔39〕上海知识产权法院（2016）沪73民终字第34号民事判决书。

总而言之，网站和浏览器厂商都是以用户流量来为付费广告定价的：对于网站来说，其定价能力来源于自身产品的质量；对于提供具有广告屏蔽功能之浏览器的厂商而言，其利用该功能所增加的用户流量其实是来自他人提供的产品，某种意义上来说即流量劫持。至于用户一侧，其消费者选择权的行使本应是不接受价格时离开，同时承担无法获得相关产品的结果，或是寻找提供同一产品但价格更低的经营者。不论是浏览器厂商抑或用户，均无权要求网站必须以用户愿意支付的价格（时间）、甚至是在无任何对价的情况下提供内容产品。

四、广告屏蔽对社会整体福利的影响

在反对规制广告屏蔽的诸多理据中，“屏蔽技术从长期看有利于创新和技术进步”的观点广受支持。所谓有利于创新和技术进步，即指社会整体福利的增加。社会整体福利等于生产者剩余与消费者剩余之和，本文第二部分对广告屏蔽是否给网站带来损失进行了量化分析，通过该方法估算出的损失大小，也就是广告屏蔽对生产者剩余的影响；接下来还需评估该行为对消费者剩余的影响，从而综合两方面因素，得出有关社会整体福利的最终结论。

消费者剩余亦称消费者福利，指的是低于需求曲线但高于价格的部分，代表了消费者对每一单位产品的估价与产品价格之差的总和。〔40〕See Simon Bishop＆ Mike Walker，The Economics of EC Competition Law：Concepts，Application and Measurement，3rd edition，Sweet＆Maxwell Ltd.，2009，p.28；Supra note 30，p.96.我国最初颁行《反不正当竞争法》（以下简称“反法”）时就以第1条对“消费者利益”作了宣示性的保护，但一直以来，尽管司法裁判中经常使用这一概念，却从未对之进行界定，以释明其范围；而且，司法裁判对“消费者利益”的讨论常常呈现为静态观察，而实践中，被诉行为对消费者的影响一定是动态的。将“消费者利益”具像为“消费者福利”，实际上就是运用经济分析的方法来估量被诉行为对消费者的影响，一定程度上能够克服前述缺陷、以增强结论的说服力。

从经济学的角度看，消费者与经营者之间呈现为一种动态博弈的状态。就利用内容产品的交易而言，免费用户是金钱敏感型消费者，其付出的是时间成本，金钱对该类用户的效用是大于时间的；付费用户（会员或单次购买者）是时间敏感型消费者，其付出的是金钱成本，时间对该类用户的效用大于金钱。基于此，如果广告屏蔽不受规制，那么，免费用户、付费用户以及网站三者之间的动态博弈关系可作如下描述：①没有屏蔽时，免费用户的消费者福利记为a，付费用户的消费者福利记为b，互联网平台的生产者剩余记为s，此时的社会整体福利记为w。②当广告屏蔽开始出现时，a会增加，b不变。网站广告费的支付方式有两种，一是预交费，另一种是先投放后结算，我们不难理解，前者不受广告屏蔽的影响，但若为后者，屏蔽会导致s减少，因为在用户流量不变的情况下广告播放量下降了。而即使是预交费，网站也必须在下一个结算周期对广告提供者进行补偿（增加播放时长或延长投放时间），因此只要超过一个结算周期，s终将是下降的，更不用说长期了。于是我们可以判断，短期内w可能会上升，但时间一长，w即会下降到比没有屏蔽时更低的水平。而且，只要广告屏蔽持续存在一定时间，付费用户可能会选择转变为免费用户，尤其是包月用户，这种变化会很快发生，继而导致s下降得更多（因为还要从s中减去会员费），最终使w下降得更加明显。③毫无疑问，针对广告屏蔽行为，网站将很快采取应对措施，直接的反击即减少免费内容的供给数量，〔41〕网站减少免费内容的供给，才能有效避免那些目的在于不看广告的付费会员选择不再续费的行为。将这部分内容变为付费用户专享。此时，a会减少到比没有屏蔽时更低的水平，虽然b不变，但w已然开始下降。长期来看，由于免费内容数量减少，针对免费用户流量的广告销售也会随之减少，因此c仍将下降。为了弥补这部分c的损失，网站还会采取会员费和单次购买价格上涨的应对措施，从而导致b也将减少，在此情形下，w的下降幅度会更大。由此可知，广告屏蔽行为若长期存在，必将引致网站同时采取减少免费内容供给和内容产品价格上涨的反击措施，〔42〕相较于技术对抗，网站采取减少免费内容供给和会员费涨价的措施，不会增加自己的经营成本。因此从自利的角度看，网站通常不存在开展技术对抗的激励。从而导致用户的消费者福利（无论a或b）减少。

如果网站不改变内容产品的供给、而是选择与广告屏蔽行为进行技术对抗，情况又将如何呢？技术对抗是需要额外投入成本的，不妨将屏蔽技术提供者的此项成本记为c1、网站的该成本记为c2，那么：即使网站通过技术对抗能够维持原有供给，也不过是a和b不变，但因为c1、c2的支出，w显然是下降的；如果技术对抗非常成功，网站就会产生减少免费内容的激励，从而导致a下降，免费用户的消费偏好又决定了其不会因此转为付费用户，故b不会增加，w依然是下降的；而若技术对抗失败，c1成为沉没成本，c2之中因对抗而不断增加的部分同样是沉没成本，所以w会显而易见地下降。综前所述，即使会出现屏蔽与反屏蔽的技术对抗，其也只会引发社会成本的增加，进而导致社会整体福利的下降。

还须指出的是，广告屏蔽所引发的技术对抗并不会促进实质意义的技术进步，无论哪种屏蔽方式，都是围绕浏览器做文章，因此，所谓的技术对抗不过是：在屏蔽技术一侧，无外乎破解浏览器、或对浏览器使用插件；而在网站一侧，要么对内容产品的URL地址加密、要么对内容产品本身加密（即将内容产品设置为特定格式，未经许可的浏览器是无法播放的）。从技术发展的历史来看，加密技术都被一一破解了（攻防之间终究是攻更为容易），而最终获胜的屏蔽技术也看不出对社会进步有何实质性的积极意义。这是因为，当网站转向减少免费内容的供给时，屏蔽技术也将失去继续“进步”的激励。概言之，广告屏蔽技术除了能在短期内帮助实施者实现套利之外，对社会整体福利并无益处。

基于前文对“广告＋免费内容”之商业模式的解析可知，免费内容所加载之广告的播放时长和会员费是网站对其产品进行定价的两种方式。由于广告屏蔽会促使网站采取一定的应对措施，而应对措施引发成本，这些成本最终又转嫁给消费者，因此，屏蔽出现后的产品价格就会高于没有屏蔽时的价格。将前者记为P1、后者记为P2，即有P1＞P2。根据产业经济学中有关“消费者福利”的基本分析模型〔43〕具体可参考Paul Belleflamme＆Martin Peitz，Industrial Organization：Markets and Strategies，Cambridge University Press，2010，p.25。可知，当内容产品的价格从P2上升到P1时，无论是免费用户、抑或付费用户，其支出的成本都将上涨，由此引发消费者福利的损失。这其中：①相较于没有广告屏蔽时，原有用户流失了一部分，即那些因为不愿支付更高的价格而选择放弃内容产品的用户，他们所带走的流量，也就对应着损失掉的消费者福利；②对于愿意留下来的用户来说，他们愿意支付更高的价格以继续观看视听内容，但其消费者福利自然是减少的。

以上从不同视角解释了广告屏蔽为何会导致社会整体福利的下降，而本文尚未涉及互联网平台具有市场支配地位的情况，若是那样，作为应对广告屏蔽的措施，网站甚至还可能会对广告提供者涨价，从而对社会整体福利产生更大的消极影响。因此，即使考虑反垄断规制对互联网平台的约束，广告屏蔽导致社会整体福利下降的结论也是可靠的。

五、规制广告屏蔽的路径选择及其展开

技术、商业与法律之间的逻辑关联，不过是科技发展影响人类社会的一个具像，围绕互联网广告屏蔽行为定性而展开的争论非常生动地呈现了三者之间的关系。上文从“损失”与“福利效应”两方面分析了广告屏蔽所产生的影响，并得出“对该行为施以法律规制具有正当性和合理性”的结论。不过，问题仍未最终解决，接下来需要回答的是，规制的具体路径应当如何选择？

（一）著作权法规制的两种思路

互联网平台提供的通常是享有著作权的内容产品，而广告屏蔽又令其遭受损失，因此，基于这两方面的因素，以著作权侵权来规制广告屏蔽的确是可行之方案。已有少数学者展开了这方面的研究，例如约翰·赫莫尔（John Hemmer）认为，“网站所有者基于著作权法享有控制其视听作品播放方式的排他性权利，广告屏蔽行为干扰了网站对该项权利的行使，构成著作权侵权”；〔44〕同前注〔14〕，John L.Hemmer文，第483页。勒德·斯诺（Ned Snow）则指出，“屏蔽行为改变了著作权作品在线播放的版本，相当于是产生了未经授权的衍生作品”。〔45〕Ned Snow，The TiVo Question：Does Skipping Commercials Violate Copyright Law？，56 Syracuse Law Review 27，33（2005）.笔者认为，两种“著作权侵权说”均难以成立，理由在于：①无论是哪一种学说，都必须以视频网站系内容产品的著作权人为前提，否则网站无权提起侵权之诉，可是商业实践中网站所提供的视听作品，其著作权人很多时候并不是网站自身；②就前者而言，著作权人享有的控制作品播放的权利，针对的是未经授权而播放作品之部分或整体，视频网站用户观看作品不存在授权的问题，而广告屏蔽软件并不对视听作品的内容做任何改变，只是使得作品可以在无广告的情形下被播放，因此，认为加载广告的播放方式属于播放权的权利范围，显然是对该项著作财产权的扩张解释，缺乏著作权法依据；③关于后一种观点，无论是前置广告、浮窗广告抑或加框广告，其与视听作品本身都是截然分离的，因而，将加载了广告的视听作品视为不同于原视听作品的衍生作品，不符合著作权法基本原理。概言之，网络用户使用屏蔽软件观看视听作品的行为，并未改变著作权法意义上的作品传播，亦未产生新的所谓衍生作品，因而将广告屏蔽定性为著作权侵权、进而施以相应之规制，当属适法错误。

不过，笔者想指出的是，虽然著作权侵权的思路不妥，但也不是说在著作权法制度框架下完全无法规制广告屏蔽行为。连接二者的关键词就是“技术”——著作权法构建了保护技术措施的相关制度，广告屏蔽本身就是技术的体现，因此，利用前者来规制后者是一个合理的思路。王迁教授即从这一视角展开了深入探讨。〔46〕同前注〔14〕，王迁文，第59－80页。笔者认为，这一规制思路需满足一个重要前提，即互联网广告可以被看作是控制用户接触内容产品的技术措施。从技术的角度而言，将广告视为一种技术措施并无不妥，因为广告就是一种手段，令免费用户以付出时间（无论其看或不看广告）为对价方能利用内容产品，这与著作权法上所说的“接触控制措施”没有什么本质的不同。所以，提供广告屏蔽软件也就构成提供规避“接触控制措施”的技术手段。然而应当看到，著作权法保护技术措施，并不意味着提供规避“接触控制措施”之技术手段的行为即属著作权侵权，尽管有不少国家的立法及学术探讨的确是这么认为的。〔47〕主张提供规避“接触控制措施”之技术手段的行为构成著作权侵权，具体又有“保护复制权说”“保护接触权说”与“间接保护版权说”等不同观点。参见王迁：《版权法保护技术措施的正当性》，载《法学研究》2011年第4期，第88－100页。控制接触是为了保障著作权人从其作品上充分获取收益，但著作权法未进行“接触权”的权利配置，因而提供此种技术手段的行为并不构成著作权侵权。这正是技术措施思路与著作权侵权思路的根本区别。

（二）路径选择的产业和法理基础

以著作权法来规制互联网广告屏蔽行为，依赖于“将广告视为技术措施”这一前提，不难想象，这种认知必定会引发激烈争议。那么，是否存在更加合适的规制路径？我们不妨回到交易结构来分析。如前所述，广告屏蔽行为指向的是网站提供的内容产品，究其本质，是对网站提供内容产品之商业模式的破坏。互联网广告的定价与网络用户是否完整观看了广告无关，而是取决于广告播放的次数和时长，屏蔽软件的作用是阻止了广告的播放，“看不看”与“播不播”是绝对不能划等号的，因此，用户点击所要观看的内容时触发广告的播放，对于内容平台的商业模式的有效运行具有重要意义。

互联网平台的商业模式揭示了网站和用户之间的供需关系，以及背后的对价关系，即：网站通过供给吸引用户从而形成流量，最终直接或间接地利用流量来收回成本、取得利润。毫无疑问，内容平台是基于视听产品的供求关系来定价的，而在确定交易条件时，平台会受到两方面的约束，一为替代供给带来的竞争压力，另一为反垄断法带来的规制压力。在此交易结构中，用户的谈判地位由供给的替代程度决定，但对于价格（无论是时间抑或金钱），用户只能接受或离开，并没有任何谈判空间。由于内容平台的交易条件是事先公开的，因而在不触发反垄断规制的前提下，用户自愿交易的权利不会受到侵害。但是，广告屏蔽软件的介入打破了原有的交易结构，实质性地改变了用户的交易地位，而这种改变却不是经过双方磋商来实现的，并导致了内容平台受损。

由于有了屏蔽软件的帮助，用户显然不会愿意通过谈判的方式与视频网站重新达成交易，因而对于内容平台来说，其原有交易失败。相应地，我们就需要思考一个问题：法律对于这种交易失败是否要设定规则来矫正？笔者认为答案是肯定的。早在17世纪，英国哲学家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）就已经注意到了减少不合作所带来的损失的重要性，他认为在合作剩余的划分上很少能达到足够的理性，即使在谈判没有阻碍时也是一样的。〔48〕霍布斯没有明确用这些术语来表达该思想，但这一论点遍布在其经典著作《利维坦》之中。See Robert Cooter＆Thomas Ulen，Law and Economis，6th edition，Pearson Education，Inc.，2012，p.92 and note 14.这就是后人所称之“规范的霍布斯定理”，即“构建法律以使私人磋商失败造成的损害最小化”。〔49〕Robert Cooter，The Cost of Coase，11 The Journal of Legal Studies 1，18－19（1982）.著名经济学家罗纳德·科斯（Ronald Coase）也给法律制定者提供了同样的规范指导，即所谓“规范的科斯定理”——“构建法律是为了消除私人协商的障碍”。〔50〕同上注，第18页。鉴于现行法律对内容平台的商业模式并没有进行产权赋权，以及，前文对广告屏蔽行为的分析围绕“损失”和“效应”这两个焦点展开，我们可以从中提炼出关涉定性问题的三个基本要素：商业模式无产权、网站受有损失、社会整体福利下降。因此笔者认为，以反法来规制互联网广告屏蔽行为是最为妥当的，此规制路径能够涵盖前述全部三个要素，对干扰和破坏网站经营的行为有着直观的适应性。

（三）反法裁判逻辑下的检视

如所周知，我国反法适用的裁判逻辑包含两个思路：一是判断被诉行为是否属于反法所明确列举的不正当竞争行为，若是，则自当有反法规制之适用；二是如果被诉行为并非反法规定的任何类型，则应进而分析是否应当适用“一般条款”（反法第2条）来规制该行为。当然，无论适用哪一条思路，都需要满足一个共同的前提——原、被告之间须存在竞争关系。

就第一个思路来说，可能选择的法条为反法第12条第二款第（四）项：“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”但需指出的是，该条款之适用以满足反法第12条开头部分所规定的限定条件为前提，即“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。因此，将该裁判思路适用于广告屏蔽时会面临法律解释上的两个难点：其一，广告是否属于内容平台所提供之产品的组成部分？其二，是否能够认为广告被屏蔽即导致了内容平台上的产品无法正常运行？只有两者的答案均为肯定，才能有反法第12条的适用。但是，对这两个问题做肯定回答显然太过牵强，将广告视为网站产品的组成部分，一是与常识不符、亦无任何先例可循，二是即便如此则应当属于著作权法规制的范畴了。〔51〕就像“著作权侵权”思路主张者所说的，视听作品与广告构成了一个整体性作品。同前注〔14〕，John L.Hemmer文，第479－498页。

那么，剩下的就是第二个思路了。按照我国最高人民法院所确立的适用规则，满足如下条件时得有反法“一般条款”之适用：不属反法所明确列举的不正当竞争行为；给原告的合法权益造成实际损害；违反诚信原则和公认的商业道德。〔52〕参见山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。上文分析了反法明确列举的不正当竞争行为不能涵盖广告屏蔽，“损失”要件也已经讨论过了，因此，最后那项要件成为能否适用反法“一般条款”的关键。很显然，最高人民法院的本意是通过规则设定来约束“一般条款”的适用，但学界对于该条款被滥用的担忧却丝毫没有因此而减轻。〔53〕代表性的研究如吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016年第2期，第134－153页；蒋舸：《知识产权法与反不正当竞争法一般条款的关系——以图示的认知经济性为分析视角》，载《法学研究》2019年第2期，第118－136页。诚实信用和商业道德虽具有规范价值，但如果缺乏规则化的裁判方法，其就只能表现为公平、正义或是其他道德层面的要求，从而使得司法裁量权的运用极具主观色彩，这是学者们担忧反法“一般条款”泛道德化、易被滥用的根源。所以，为了解决这一难题，就需要对该条款进行原则规则化的处理，结合特定方法论的运用，使得法官能够对诚实信用和商业道德展开客观分析，以增强反法“一般条款”司法适用的可操作性。为此，笔者主张引入“社会整体福利”这一经济参数，作为衡量被诉行为是否违反诚信原则和公认之商业道德的客观标准；具体到广告屏蔽，如果前两个要件能够得到满足，且该行为还导致了社会整体福利的下降，即可认定亦满足了最后一个要件。与目前司法实践中纯粹的主观判断、乃至泛道德化的判断相比，这一裁判方法得出的结论显然更有说服力。

（四）反法适用之“存在竞争关系”的前提判断

所有反法规制案件实际上都还面临一个隐性的前提问题，即原、被告之间须存在竞争关系。只有当答案是肯定的，反法规制才能够启动。一如前述，网站和浏览器厂商均为平台型企业，它们利用网络效应〔54〕网络效应是指，“如果某产品的每个用户的效用是该产品或与其兼容的产品的其他用户数量的递增函数，则该产品被认为具有网络效应”。同前注〔43〕，Paul Belleflamme＆Martin Peitz文，第549页。从市场各侧吸引尽可能多的用户。由于市场中充斥着信息不对称，企业只能通过收集和利用大规模数据来克服，只不过在传统的线下交易中，这样的搜寻成本非常高；而互联网和计算技术的出现与发展改变了这一状况，企业借助网络来吸引用户关注的边际成本变得近乎于零，当其吸引的用户流量达到一定规模时，即有能力对市场各侧进行匹配，也就是成为了平台。在网络效应的激励下，平台会竭尽所能地通过收集用户数据来形成信息优势，从而不断巩固自己在相关市场中的地位，因此，流量争夺对于平台型企业来说至关重要，通过以用户流量为对象的交易，它们能够实现对其免费产品或服务的交叉补贴。“数据驱动型匹配的工具包括：付费广告、商业搜索和自然搜索”，〔55〕同前注〔28〕，伯廷·马腾斯文，第114页。这说明了用户流量具有经济价值的原因，是以在外部性激励与内生性动力的作用下，传统产业边界的划分被打破，企业围绕用户流量展开跨界竞争成为平台经济时代的常见形态。

随着互联网环境下市场结构的改变，传统观念下对竞争关系的认知就需要进行重塑。已有学者指出，应当从“观察经营者之间是否存在着经济利益上的相互制约关系”〔56〕刘继峰、王俊林主编：《竞争法：规制与案例》第1辑，法律出版社2016年版，第215页。的角度，来判断竞争关系存在与否。笔者认为，用户流量就是平台之间相互制约的要素，浏览器开发商与内容平台在付费广告市场中直接展开竞争，是典型的用户流量争夺。广告屏蔽的问题在于，浏览器厂商利用该功能将原本属于内容平台的用户流量转移到自己这里，进而得以开展付费广告的交易，由此造成的结果是，用户利用了网站的免费内容，但用户点击量与广告播放量之间的直接对应关系被切断，使得网站再也无法通过广告销售来实现免费内容带来的用户流量所对应的经济价值。可见，浏览器厂商对内容平台所形成的制约不是依赖于自身产品的质量，而恰恰是对其用户流量的“劫取”。由此可以看到，“腾讯诉世界星辉案”一审判决所认为的，“‘广告＋内容’和广告屏蔽均是商业模式的一种，二者之间可以展开自由竞争”，〔57〕北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初字第70786号民事判决书。显然是弄错了双方当事人之间存在竞争关系的原因，将广告屏蔽视为一种商业模式更是有违经济常识。

互联网时代的平台竞争与传统的线下交易相比，市场结构已经发生了根本性的变化，用户流量成为各类线上交易主体共同的利润来源。相同的利润来源使得我们可以从逻辑上得出结论，竞争关系不再与传统产业划分直接关联，而是呈现扩张之势，所谓跨界竞争正是对这一产业发展趋势的描绘，因此，认为浏览器厂商与内容平台之间存在实质的竞争关系是恰当的。不过，为了避免逻辑判断可能出现的偏差，我们还可以根据本文第二部分所做的量化分析来验证这一结论，因为竞争关系与损失是逻辑相关的，故对二者进行量化分析可适用统一的方法论。具体而言，由LN（TY）、LN（ZY）和LN（MY）的回归模型可知：①因变量ZY、MY与自变量F均为负相关关系，故原、被告之间存在实质的竞争关系就是一个可靠的判断；②虽然因变量TY与自变量F为正相关关系，但由于广告屏蔽会促使网站采取转移损失的策略，如加入投放量、涨价等，因而能够证明广告屏蔽对广告收入存在负面影响，在这种情况下，判断原、被告之间存在实质的竞争关系仍然是合理的。

六、结论

尽管尼古拉斯·尼葛洛庞帝（Nicholas Negroponte）早在1995年就出版了《数字化生存》，宣示“从原子到比特的转变是不可逆的、无法抑制的”，〔58〕Nicholas Negroponte，Being Digital，Hodder and Stoughton，1995，p.4.但是，人们真正意识到“数字化生存”已成为一个关乎所有人的切实问题，还是近十年的事情，也就是从“大数据时代”〔59〕一般认为，“大数据”成为一个规范性概念被广泛承认和使用，源于著名学术刊物《Nature》于2008年9月4日出版的“Big Data Special”专刊，其中刊载了Lynch C.，Big Data：How Do Your Data Grow？，455 Nature 28，28－29（2008）等系列文章。作为一个严肃的命题被用以描述社会经济生活开始。对于平台型企业来说，用户流量就是其数字化生存的命脉，是其竞争力之所在。在我们冠之以“平台竞争时代”的今天，流量争夺不仅是同业竞争的写照，亦是跨界竞争的本质。长期以来围绕广告屏蔽行为所产生的争议，未能抓住“用户流量”这个核心要素来解析“广告＋免费内容”之商业模式，因而始终停留在抽象的价值判断层面进行可规制性的争论。

有鉴于此，本文在批评反对规制广告屏蔽之诸理由的基础上，以一个真实案件为例证，运用计量经济学中的回归分析法，证明广告屏蔽会给网站造成损失，并衡量损失之大小；继而，本文通过解析内容平台的商业模式，运用经济分析的方法厘清了免费的实质，以及蕴含于广告屏蔽之中的产业竞争问题，进一步论证了无论是短期还是长期效应，广告屏蔽均会导致社会整体福利下降，因而有规制之必要。

在此基础上，本文分析了以著作权法规制广告屏蔽的两种思路的可行性，并从产业本质和“规范的霍布斯定理”出发，论证了将广告屏蔽定性为不正当竞争更为妥当。进而，本文遵循我国反法裁判逻辑对屏蔽行为进行审视，明确了对之的规制体现为反法“一般条款”的适用。而面对如何判断是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德之难题，本文主张引入“社会整体福利”这一参数作为判断标准，通过经济分析来完成原则规则化的适法过程。至于容易被忽视的判定原、被告之间存在竞争关系的问题，本文主张一方面从“流量竞争”的角度进行逻辑判断，另一方面可以延用损失衡量时的回归分析法予以验证。

一言以蔽之，本文旨在强调，方法论对于探讨如何规制互联网广告屏蔽行为具有重要意义。量化分析能够有效避免传统定性分析中的泛抽象价值化、泛道德化缺陷，从而有助于在司法实践中充分发挥法院优化平台竞争领域之营商环境的重要作用。

附件：视频网站广告屏蔽案的量化分析步骤及其结果

第一步，单位根检验。

表1 原始序列的单位根检验结果

表2 一阶差分序列单位根检验结果

第二步，残差项检验。

表3 残差序列的一阶单位根检验结果

第三步，JJ协整检验。

表4 LN（TY）与LN（F）、LN（X）之间的协整关系

表5 LN（ZY）与LN（F）、LN（X）之间的协整关系

表6 LN（MY）与LNF、LNX之间的协整关系

第四步，格兰杰因果检验。

格兰杰因果检验最终结果会存在四种可能性，以该案中的变量F、TY为例，分别是：变量F对变量TY有单向影响、TY对F有单向影响、F与TY之间是双向影响、F与TY是相互独立的。该案格兰杰因果检验的结果是，自变量对因变量有单向影响，故该检验通过。

第五步，回归分析。

该案中相关参数的情况是：①拟合优度高；②修正的拟合优度支持“在［0，1］的范围内越接近1越好”这一判断；③F检验支持回归方程总体上是线性关系；④T检验支持被解释变量对解释变量的影响程度显著；⑤D.W.检验的结果是0＜D.W.＜dL，即自变量之间存在正自相关关系，对之的解释为，广告屏蔽势必会带来自变量F的增加，那么视频网站采取应对措施就会导致自变量X的增加。