重构上市公司独董制度

曾 洋

一、问题的提出：以独董“责任焦虑”为背景

以中国证券监督管理委员会2001年颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号，以下简称《指导意见》）为标志，独立董事成为我国上市公司治理结构中的标准配置。2005年修订《公司法》正式确立了该项制度。〔1〕《公司法》（2018）第122条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”该条是2005年《公司法》第123条的延续，但“具体办法”一直没有出台。随着上市公司数量的增加，独董职位也相应增多，目前已超万余。我国在上市公司建立独董制度，有一个从被动到主动的过程，〔2〕独立董事在我国始于1993年青岛啤酒股份公司打算在香港发行H股，为满足香港联交所的上市规则而设立；1999年，根据中国证监会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（国经贸企改〔1999〕230号）第6条的要求，“境外上市公司”均配置两名以上独立董事。其后于2002年才在境内上市公司正式推行。目的是学习和借鉴其他国家／地区建立现代企业制度的先进做法，存在“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”的良好初衷。

二十年来，独董制度在我国的运行可谓一路坎坷。制度的实践效果乏善可陈，理论界的批评不绝于耳，“花瓶董事”“人情董事”等标签也一直如影随形。不过，在法律、证监会规章及交易所规则的约束下，该制度倒也勉力维持：上市公司选择对公司可能有帮助的人担任独董，独董每年参加数次董事会、尽其所能审阅议案并签字通过且默默祈祷公司千万不能发生需要董事承担责任的不法事项，监管机构及投资者大体上也对这个群体温柔以待，如此，各自安好。制度运行的基调是“不求有功，但求无过”。

然而，这个貌似平静的局面被悄然打破，其表征有两个，一是独董出现了诉讼层面的法律责任，二是2019年超过300位独董非换届性辞职。

2004年至2019年的16年间，证监会共出具145份针对独董因其所任职上市公司虚假陈述而作出的行政处罚文件，平均每年约9份，近五年略呈增长态势，处罚最多的年份是2017年，但也只有18份，处罚方式以罚款和警告为主。直到十年后的2014年，才出现了首起独董因不服证监会处罚而提起的行政诉讼，〔3〕参见北京市第一中级人民法院行政判决书（2014）一中行初字第304号（鸿基公司独董）。其后在2016年至2018年间又发生五起类似诉讼。〔4〕分别是：①一审：北京市西城区人民法院（2017）京0102行初字第274号、275号行政判决书，二审：北京市第二中级人民法院（2017）京02行终字第1461号、1462号行政判决书，再审：北京市高级人民法院（2018）京行申字第771号、866号行政裁定书（前锋电子独董）；②一审：北京市第一中级人民法院（2017）京01行初字第760号、1195号民事判决书，二审：北京市高级人民法院（2017）京行终字第5308号、1750号民事裁定书（文峰集团独董）；③一审：北京市第一中级人民法院（2017）京01行初字第1373号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2018）京01行初字第37号行政判决书，二审：北京市高级人民法院（2018）京行终字第3244号行政判决书（慧球科技独董）；④一审：北京市第一中级人民法院（2018）京01行初字第875号行政判决书，二审：北京市高级人民法院（2018）京行终字第6567号行政判决书（佳电股份独董）；⑤一审：北京市第一中级人民法院（2018）京01行初字第887号行政判决书，二审：北京市高级人民法院（2019）京行终字第747号行政判决书（昆明机床独董）。此类案件的出现，表明独董开始对证监会认定其“在上市公司信息披露过程中未尽勤勉义务”的处罚理由及结果不能认同，但此类诉讼均以提告的独董败诉结案，败诉理由与行政处罚理由基本一致，认为独董将“异议记载于相关决议上并且投反对票或违法披露后及时向证监会报告的，才可以构成免责事由”，〔5〕上引之⑤昆明机床独董案。强调了“签字即罚”规则。〔6〕董事“签字即罚”的法律依据是《公司法》第112条第2、3款。

继而，2016年的两起投资者诉上市公司虚假陈述民事责任纠纷案的判决，〔7〕参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初字第539号民事判决书（2018年结案）及云南省高级人民法院（2017）云民终字第400号、401号、402号、403号、404号、405号民事判决书。则标志着独立董事开始为上市公司虚假陈述行为承担民事责任，由于这两起案件只是部分投资者索赔，涉案金额基数不大，但证券虚假陈述侵权案件赔偿基数可能会出现金额非常巨大的情形；〔8〕例如，2017年6月30日，海润光伏股份公司（*ST海润）发布涉及诉讼的进展公告，称共收到893起证券虚假陈述股民索赔案件，诉讼金额超1.7亿元。其中已由南京市中级人民法院判决案件572起，报道称该公司已向江苏省高级人民法院提起上诉，涉及金额共计人民币9726.12万元（其中一审判决金额为9596.04万元，诉讼费130.08万元），数额可谓巨大。参见《*ST海润虚假陈述被索赔已超1.7亿元》，载新浪财经网，http：／／finance.sina.com.cn／roll／2017－07－11／doc－ifyhvyie0961429.shtm l，2020年1月20日访问。更应注意的是，上市公司独立董事被认为属于《刑法》第161条的“其他直接责任人员”而承担相关刑事责任的可能性也是存在的；再加上新《证券法》于2020年3月1日正式实施后，对独董这类“其他直接责任人员”的行政罚款数额增加了十多倍，独董因所任职上市公司信息披露失信等违法行为可能承担的法律责任可谓非常沉重！

上市公司独董可能承担沉重的法律责任并不是一个秘密。十多年前，方流芳教授即指出“从理论上讲，在上市公司担任独立董事，意味着把个人声誉和家庭财产都置于诉讼打击范围之内。按照我国法律，董事对投资者和公司都承担个人责任”。但是，“严格的法律多半停留在纸面，当事人并没有感到诉讼风险的真实存在”。〔9〕方流芳：《独立董事在中国：假设和现实》，载《政法论坛》2008年第5期，第113－115页。

“可以被忽略的诉讼风险”如今已真实地呈现在我们面前。2019年，剔除换届因素而辞职的独立董事超过300人，〔10〕参见《A股1万多个独董职位129人顶格兼任5家上市公司独董》，载新浪财经网，http：／／finance.sina.com.cn／stock／t／2019－12－16／doc－iihnzhfz6169574.shtm l，2020年1月13日访问。这可能是独董们“法律责任焦虑”显性化的一个标志。这是我国第三次独董辞任潮，前两次发生在2013年和2015年，〔11〕2013年以前我国上市公司存在一些官员独董，是年中组部下发《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发〔2013〕18号），对辞去公职或者退（离）休后的所有党政领导干部到各类企业兼任（担任）各种职务（包括独立董事）的行为统一作了规范，就此官员独董离任。其后，2015年底教育部办公厅下发《关于开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查的通知》（教人厅函〔2015〕11号），要求高校开展党政领导干部在企业兼职情况专项检查工作，随后，在上市公司独董中占比最高的高校领导独董，开启又一轮离职潮。主要是针对官员独董，其政策动因是政商之间存在不法勾结的链条。而2019年高比例独董离任的原因应与前两次有所不同，未见明显的政策推动。一年内如此众多的独董辞职，应该说与前文分析的独董对可能承担的沉重的行政、民事甚至刑事法律后果所产生的“责任焦虑”不无关系。不过，就此断定未来将没有人——至少没有高水平的人——愿意担任独董的说法未免危言耸听，因为并不是所有人都对如此沉重的法律责任有清醒的认识，也有一些人心存侥幸，因为违法的公司及因此承担责任的独董到底还是少数！理论界也早就提出了修补方案，比如购买董事责任保险或直接给独董高薪以覆盖罚款，或者将独董界定为“特别董事”从而将其责任限定在一个可接受——比如其薪酬数倍——的范围内。然而，这些被反复提及的办法未被采纳的根本原因，是这些办法仅考虑降低独董的责任负担，但对提升独董制度价值毫无裨益。

二十多年来的公司治理实践表明独董制度效用平平、花瓶董事等标签挥之不去，我们需要系统反思其制度价值，独董制度究竟能不能帮助上市公司完善治理结构、促进其规范运作？如果不能或仅形同鸡肋，那么不如考虑放弃；如果有帮助，那么为何独董地位尴尬如斯？上市公司治理应如何需要独董制度？其理论基础到底是什么？应如何构建其规范体系、实现制度目标以体现其制度价值？在回答上述问题之前，首先需要讨论清楚的是，我国现行独董制度的问题到底出在哪里？

二、制度层面的反思：独董不应设计成全能型内部董事

独董制度在我国已实施二十来年，弱制度供给早已存在，〔12〕现行独董制度的规范体系，法律层面只有《公司法》第122条原则规定了上市公司设独立董事，授权国务院规定的具体办法尚未出台；2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发〔2001〕102号）属于部门规章，是目前最权威的独董规范性文件；2014年9月12日中国上市公司协会发布《上市公司独立董事履职指引》及沪深交易所相关文件，对证监会《指导意见》进行了细化规定，属于自律型规范。总体而言，独董制度规范体系的法律层级较低，制度供给较弱。这使得从规范体系切入并结合实践效用的制度反思成为可能。

（一）独董制度目标失位不恰当地催生了“全能型内部独董”

《指导意见》开宗明义指出：“在上市公司建立独立的外部董事（简称独立董事）制度是为‘进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作’”，虽然独董确应属于公司治理的一部分，但这样的表达过于宏观，缺乏对独董制度目标的精准定位，正如方流芳教授指出“在中国引进和推广独立董事的……目的是‘完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作’——这一陈述没有提供任何有价值的信息，以帮助我们了解推行独立董事背后的政策考量”。〔13〕同前注〔9〕，方流芳文，第115页。欲科学建立独董制度，首先需要明确的是制度目标：上市公司治理结构中出了什么问题需要独董来进一步完善并促进其规范运作？还是上市公司治理结构全部都是问题，需要独董来全面拯救？显然，我国独董制度设计时选择了后者，独董制度价值被不恰当地高估。

其实，在《指导意见》出台前后，学界就已经表达了这种担忧，例如，顾功耘教授和罗培新教授认为“独立董事制度并不是化腐朽为神奇的灵丹妙药，我们无法期望一旦建立了这项制度，所有的问题都会迎刃而解”。〔14〕顾功耘、罗培新：《论我国建立独立董事制度的几个法律问题》，载《中国法学》2001年第6期，第75页。然而正相反的是，《指导意见》通过对独董职责的规定，将独董不恰当地塑造成了能解决公司治理中所有问题的“全能董事”。

1.根据《指导意见》第5条和第6条的规定，我国独董除了承担上市公司董事的一般职权，还被赋予六项特别职权，独董在权利、义务及责任方面全面超越公司内部董事。

第5条规定，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还被赋予六项特别职权，当然也应承担相应的义务，在公司信息披露文件上签字即是要求独董承担公司董事保证该类文件真实、准确、完整的义务，前文所述的独董“签字即罚”的相关责任即顺理成章；第6条规定，独立董事应当对上市公司六项重大事项发表独立意见，这是从独董的义务角度规定的，相应地也可以解释出独董的权利。

2.独立董事履职过程完全内部董事化。公司董事有内部董事和外部董事、执行董事和非执行董事等类型，学界关于董事类型的划分存在一定的争议，〔15〕参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第563页；姜朋：《独立董事相对论》，载《中外法学》2015年第6期，第1530－1535页。但独立董事属于外部董事应无疑问，通常情况下也并不担任公司执行董事。〔16〕当然，现行法律并未禁止独董担任执行董事，中外实践甚至出现过独董担任公司董事长的例子，不过这种情形通常被解读为“权宜之计”。参见同上注，姜朋文；同前注〔6〕。这是独董内部董事化的极致表现。所谓内部董事，一般指跟上市公司或其主要股东具有股权联系或聘用、委任关系或其他利益关联，上市公司出于利益一致性考量，除非法律或监管要求，通常很少主动设置外部董事。虽然，《指导意见》称独立董事是“独立的外部董事”的简称（通常又再简称为独董），但是，当要求独董首先具备公司董事的一般职能并作为董事会的正式成员参与会议、处理事务等履行内部董事义务时，原本应该外部化的独董已经完全内部化，其外部性仅仅形式化地聚焦于其身份上的独立性，而在履职内容与程序方面实质上已“内部董事化”，并未体现其独立性，外观表现是，独董与公司其他董事以相同的身份及貌似同等的地位参与董事会。

从公司治理的角度考察，需要这样内部化的全能独董吗？独董真的全能甚至超能到有能力实现这样的履职要求吗？

（二）独董作为内部化的全能董事不符合公司治理的一般逻辑

我国已经建立了以股东大会、董事会和监事会三位一体的上市公司治理结构，同时还设置独立董事，对此争议较多地反映在公司内部人控制以及独董和监事会在监督职能上的重叠。但不可否认的是，这样的公司治理构架若干年来运行基本平稳，那么，独董在这样的公司治理结构中是如何履职的？

独董的主要工作就是参加董事会。董事会成员要么具有股东身份或者由股东委派（股东董事），要么是公司高管或职工（通常统称职工／员工董事，但以高管董事为主），虽然2005年股权分置改革后，国有股绝对控股形成的“一股独大”问题基本解决，目前我国上市公司持股比例已经开始出现分散的趋势，但绝大多数依然存在实际控制人。在此现状下，开董事会时公司主要股东（或其代表）往往都到场了，公司总经理一般也是董事，事实上公司法定代表人、董事长、总经理为同一人的情形也并不少见，所以董事会成为一个公司治理中很微妙的连接点，是主要股东、经营管理者和执行者都在场的议事决策场所。正面地看，决策效率和执行力都很高，其负面效应就是容易形成内部人控制。

其正反两方面的效果，都指向一个共同的结果——董事会往往流于形式，原因正如蒋大兴教授指出的：“（各议案的）决议在此之前早就通过董事长或总经理形成和固定……理论上认为很重要的股东会／董事会，在实践中基本属于‘花瓶机构’”，〔17〕蒋大兴：《重思公司共同决议行为之功能》，载《清华法学》2019年第6期，第136、149－150页。这种状况并不是今天才形成的，也不是我国所独有，早在1934年，曾任美国SEC主席长达36年之久的法学教授威廉姆·欧·道格拉斯（William O.Douglas）就曾指出：“董事并不管事”，这一断言在很大程度上是对的。〔18〕See Katrina Brooker，Trouble in the Boardroom，Fortune，May，2002，pp.113－116.尽管这饱受非议，但却是不得不接受的现状，正如始终强调的要保护中小投资者利益一样，大股东的合法权益也应得到尊重和保护，除了特定情形下的“一股多权”或“累积投票制”等，“资本多数决”是目前看来最合理的公司权力行使方式，而董事经由股东大会产生、高管由董事会任免，如此，形成三位一体的公司治理格局实为常态。在这样的格局下，试图再将独董塑造成内部化的全能董事，不符合公司治理的一般逻辑。

首先，独董不应也无法全面介入公司治理的正常活动。上市公司重大事项由股东大会决定，不论是生产经营、投资担保、并购分立、人事任免等都是如此，公司的主要投资人（大股东）对公司发展战略肯定是最了解、最关心也是最有发言权的，董事会根据公司的战略发展规划制定公司生产经营等具体方案及高管任免事宜，并监督公司经理人员实施前述方案。作为对公司并不十分了解也并非完全在行的独董，既不可能越俎代庖进行决策，也不可能对公司正常工作说三道四。独董再以全能董事身份加入公司内部治理结构，并非公司治理架构运行所必须，其结果只能是独董们以“附议者”的姿态出现，当前该制度效用低下正是这一状况的现实注脚。

第二，独董的监督功能并未如愿实现。理论上比较一致的看法是，独董具有监督功能，最重要的作用是监督管理层，维护股东利益。〔19〕See S.Burcu Avci，Cindy A.Schipani＆H.Nejat Seyhun，The Exclusive Monitoring Function of Independent Directors，21 University of Pennsylvania Journal of Business Law 235，235（2018）.参见赵立新、汤欣、邓舸：《走出困境——独立董事的角色定位、职责与责任》，法律出版社2010年版，第148－149页。这种全方位的功能设计与全能独董的制度安排一脉相承，但却导致上市公司相应职能及机构重叠，其结果是削弱而非加强监督功效。

董事会本身具有管理和监督的职能，一方面，董事会中内部董事之间因各种利益诉求而相互监督，尤其是股东董事之间的监督天然存在；另一方面，董事会对公司管理层的商业经营活动进行监督，以确保其行为符合股东利益。〔20〕See Melvin A.Eisenberg，The Structure of the Corporation：A Legal Analysis，Little，Brown and Company，1976，pp.162－168.但实践中往往又产生“搭便车与会”的心理，这种心态导致大部分普通股东／董事不会对会议议题予以特别关注和研究，除非该议题涉及其自身或己方利益集团的利益。由于股权集中，持股比例较少的股东，或经营不那么专业的董事，很易产生“搭便车”心理。〔21〕参见同前注〔17〕，蒋大兴文，第144页。这种情况长期存在，也从另一个侧面反映了全体股东利益的基本一致属于常态，公司董事会并不是一个需要独董以全能董事的身份参与内部监督、时时盯防的对象，很多情况下，独董的加入并不显得那么重要。例如，《指导意见》第六条规定独董应当就董事、高管的任免及薪酬发布独立意见，这被认为是独董对董监高提名及薪酬方面实施监督的有效手段，但事实是，公司的董事、高管几乎不可能被独董认可而不被主要股东认可，这样的独立意见怎能不流于形式？

如果独董作为公司内部监督者，与监事会职能重叠则成不争的事实，这方面的负面评价很多，本文不再展开。监事会成员日常参与公司事务，对公司的了解要远胜于独董，理应比独董更能起到常规的内部监督作用，如果其效能低下，正确的做法是改造监事会并加强其监督职能，而不是放任不管却另起炉灶设置一个功能基本重叠的独立董事，以至于机构臃肿、人浮于事，大家都抱着“反正有人干活”的心态坐享其成，其后果必定消减各自应有功效。

董事会本身的监督职能以及监事会这个专门的内部监督机构的存在，表明独立董事以全能董事的身份再行内部全面监督职能的不必要性，过于理想主义地进行独董全面监督公司的功能设计，与完善公司治理结构的初衷背道而驰，反而成了监事会这个专门的公司内部监督机构改革并强化其内部监督职能的掣肘。

第三，严苛的责任无法起到逼迫独董全能甚至超能地履职的作用。独董只是名义上拥有与公司董事同等的权利，客观上因其兼职性，无法真实行使这些权利，但却实质上承担与董事同等的义务，于是，在沉重的“法律责任焦虑”中，不同的独立董事有了不同的选择：有人选择了“独立”——离开，有人选择了“懂事”——不是对公司业务在行，而是读懂大股东或管理层的心语，〔22〕参见Rafael La Porta et al.，Law and Finance，106 Journal Political Economy 1113，1151－1152（1998）。段威：《公司治理模式论》，法律出版社2007年版，第205页；同前注〔15〕，姜朋文，第1542页。未来还可能出现无法立即离职的独董不分青红皂白地投反对票并拒绝签字的“主动避险”情形。严刑峻法并不能推动社会进步，现代法治化的一个要素是权利义务的平衡，追求的应是权利与义务对等、义务与责任匹配。以苛责逼迫畸重义务的履行，既不符合客观事实，也不符合制度发展的逻辑。

（三）独董不具备成为全能型公司内部董事的主客观条件

针对该项研究进行了问卷调查，〔23〕感谢“中证中小投资者服务中心”提供“独立董事独立性与法律责任”课题经费支持本文研究中的问卷调查工作，感谢江苏证监局、南京市中级人民法院金融庭、南京市江宁开发区法院共同完成这项工作，感谢南京大学法学院研究生金婷、蒋玖珠帮助完成问卷的数据统计工作。问卷针对独立董事和上市公司分别设计，各回收问卷953份和347份，涵盖了江苏省400多家上市公司及其独立董事的大多数。经数据统计并结合相关规则分析后可以发现，在主客观方面，独董均不具备履行公司内部董事职责的条件。

第一，主观上独董较少认为自己属于公司内部非执行董事。

调查数据显示，独立董事对其自身的身份认知方面，68.21%的独董认为自己属于专业型人才的角色，26.86%的独董认为自己是监督建议者，仅有16.79%的独董认为自己是非执行董事。独董们认同自己属于公司董事身份的比例很低；另一份同样问题的问卷，上市公司也认为独董属于专业人才的占65.42%，而认为独董属于非执行董事的只占19.02%。如所周知，独董资格的获得及任职期间的培训是持续的，《指导意见》中明确“独立董事属于公司董事”这样的身份界定，上市公司及独董们不应当不知道，但多数上市公司及独董依然仅认可其专业人士身份而不认可其公司董事身份。

第二，客观上独董不具备履行公司内部董事全部职责的条件。

1.独董的兼职身份决定了他们的时间精力不可能保证其履行公司董事义务。统计数据表明，有92.13%的独立董事主要履职方式是参加董事会，以及一些列席股东大会、参与调研及与管理层进行沟通等活动，参会次数在5到10次，以每次会议4小时计，独董的年工作量在20到40个小时之间，最长是一周的法定工作时间，一年的五十二分之一，这样的工作时长难道能确保独董履行董事的全部义务？如果答案是肯定的，那么只能说一家上市公司专任董事的工作未免太轻松了！更不要说独立董事还有若干项特别职责，而且能不能保证这样的工作时间也是有疑问的。调研还发现，独立董事本身多是财会、金融、法律等领域的教授学者或者某个行业或技术领域的专家，往往在相关领域已有所建树并有一定社会地位，本职工作十分繁忙，又能有多少时间精力贡献于公司内部董事的所有职能并同时完成制度设定的独董特别职能？

独董的兼职性也可算是“国际惯例”了，〔24〕See Roberta S.Karmel，Is the Independent Director Model Broken？，37 Seattle University Law Review 775，782（2014）.不仅独董工作属于兼职，而且有很多还兼着不止一家上市公司的独董，所以，从时间和精力分配看，客观上独董不具备行使公司内部董事职权、履行全部义务的可能性。

2.在现有薪酬（津贴）水平下，要求独董履行公司董事义务并承担相应责任有失公平。统计数据表明，独立董事的年度薪酬主要分布在5万—10万元，该薪酬区间占比高达74.64%，10万—20万元的薪酬占比为15.85%；而低于5万和高于20万的薪酬占比均很低，分别为6.92%和2.59%，独董平均年度薪酬在8万元左右；而针对上市公司的问卷中，支付除独立董事之外的其他董事的薪酬集中在30万元至70万元之间，而其中50至60万元占据较大比例。独董的薪酬只有其他董事的七分之一左右，这样的薪酬水平显然不符合给付均衡的一般原理，却要求独董担负特别职责的同时还要履行公司内部董事的所有义务并承担同等责任，显然是不公平的。薪酬水平过低是无法支撑独立董事履行公司内部董事职责的一个客观事实。

第三，独董履职无法实现“全能型内部董事”之制度功效。

问卷调查的数据显示，作为上市公司独立董事，从未就提案投过反对票或提出与公司决议相反意见的占比高达94.33%，而其中极少量的所谓反对票，多以“监督董事会需要表决的事项，若发现问题，提出建议即可”的方式了结，这种建议型工作模式占比63.38%。独董基本上是一个“附议者”。

一宗公开资料可查询的独立董事提起的监督型议案，是2014年*ST新都（SZ.000033）的三名独董提出的《关于更换公司审计机构立信会计师事务所，改聘瑞华会计师事务所为公司2014年度财务审计和内控审计机构》和《关于对〈公司章程〉部分条款进行修订》等两份议案，但由于事涉公司大股东利益，尽管两项议案在董事会全票通过，最终却在临时股东大会上被全部否决。〔25〕参见蒙湘林：《*ST新都独董提出两项议案均遭股东大会否决》，载中国证券网，http：／／company.cnstock.com／company／scp_dsy／tcsy_rdgs／201407／3115459.htm，2020年1月18日访问。调研中也反映出独董们的心态是，反正做不到，不如不折腾，顺着大股东、董事长的心思也很好，虽然薪酬不高但性价比也不错，如是，这样的制度怎么能不成为一个摆设呢！

无论是主客观方面还是履职过程，独董都无法履行公司内部董事之职责，实证分析的结果与理论研讨的结论是一致的，独董作为内部化的全能董事不符合公司治理的一般逻辑。现行独董制度其实反映了制度设计及理论构建中对独董期待过高，希望凭独董一己之力解决上市公司治理中的问题，但现有制度及理论研讨对上市公司治理中存在哪些问题又无法精准定位，以至于独董陷入“规则要求什么都得管、事实上又什么都管不了”的尴尬境地。

既然独董不应作全能型内部董事之制度设计，那么如果直接删除其公司内部董事的身份设定，而仅赋予独董特别职权并允许其出具独立意见，这样的安排也正是借鉴美国法在董事会设立提名、薪酬及审计、考核等委员会的主要工作内容，是否独董制度即可修补完成？该思路看似简单易行，外观上的确也弱化了独董的董事属性，但存在的隐患是：独董的制度目标依然不清楚，其理论支撑亦仍未明晰，所以，这样的简单修补缺乏成就独董制度的底气。

三、监督上市公司控制权私人利益是重构独董制度的逻辑起点

为什么建立独董制度——即独立董事的制度目标是什么？这个问题可谓关涉独董制度的终极之问。在我国打算引入美国法之独董制度前后，学术界对该问题进行了大量的研究，较为一致的理论视角是从“公司代理成本”的角度展开，例如，顾功耘教授和罗培新教授认为，“公司‘代理成本’（Agency Cost）问题，在现代公司中仍然存在着。在所有与经营相分离的情况下，股东虽名为所有者，但往往囿于精力与能力，而需将公司委诸专业管理人员来掌管。……该问题的实质就是，委托人如何能促使代理人勤勉尽责，最大限度地增进委托人的利益？对此问题的回应是各国公司法监控体系的建立……独立董事制度正是本着降低‘代理成本’的考虑而首创于美国的”。〔26〕同前注〔14〕，顾功耘、罗培新文，第65－66页。这也是美国法创设独董制度之缘由的基本描述。

亦如后来有学者总结的，“独立董事产生于美国。通说认为，美国的公司股权结构是分散的。股东难以集中力量来对抗公司的直接管理者。所以，按照这种思维模式制定的公司治理模式就是限制董事权利、保护股东意志。因此，通说认为，独立（于）公司董事会的非执行董事理论上解决的是‘管理者剥削股东’的问题”。〔27〕易仁涛、闾梓睿：《独立董事制度取舍论》，载《法学杂志》2011年第8期，第121－122页。

可以看出，对于美国法上的独董制度，学界认知基本是一致的，其一，美国基于公司股权分散而建立该制度，其二，制度目标是“降低代理成本”，这一表达与“解决管理者剥削股东”含义类似（虽然后者不是规范的法律表达方式），都指向消减管理者滥权之目标，但共同的不足是并没有明确独董的具体职责范围，即没有明确代理成本哪部分高企还是全面高企，或者说管理者在何种情形下剥削股东还是对股东形成全面剥削？由于这个问题没有解决，再加上制度借鉴时过于倚重美国法的相关规则，所以才有我国当前全能型内部董事的独董制度设计。

另外，朱慈蕴教授认为，“独立董事的引入比较适合国内上市公司‘一股独大’和‘内部人控制’并存的情况，有利于优化董事会结构，强化董事会内部的制衡机构，有利于发挥董事会监督职能，履行职责”。〔28〕朱慈蕴：《中国引入独立董事制度的若干问题》，载［日］滨田道代、吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社2003年版，第248页。的确，朱老师的看法符合我国上市公司股权相对集中的实际情况，但又产生的问题是，独董制度对股权分散和股权集中（一股独大）的公司都是适用的吗？股权分散或集中的差异性之下，为什么独董制度能做到制度应用的普适性？

控制权私人利益理论为思考这些问题提供了合适的逻辑进路。

（一）股权分散或股权集中的公司都存在管理层控制

通常，公司控制权以股东持有公司股票或以其他方式持有投票表决权证券而实现。上市公司存在股权过度分散的可能性，这样，通过持有股票等表决权证券实现对公司的控制就会十分困难。20世纪30年代，Berle和Means提出并论证了股权分散的假设，认为公司的所有权大都分散在小股东之间，而控制权则掌握在管理者手中，因而造成了所有权与经营权分离的现象。〔29〕See Adolf A.Berle＆Gardiner C.Means，The Modern Corporation and Private Property，MacMillan Publishers，1932，pp.123－154.有研究表明，早在20世纪上半叶，美国部分大公司中主要股东的主导地位已经逐渐让位于公司管理层，对1929—1963年关于“管理者革命”（Managerial Revolution）的一项研究中指出：在美国最大的200家非金融公司中，受管理层控制的比例已经从1929年的44%上升到1963年的84.5%。〔30〕See Robert J.Larner，Ownership and Control in the200 Largest Non-financial Corporations，1929 and 1963，56 The American Economic Review 777，777（1966）.另外，战略投资机构（比如各国的养老金及社会保障基金）成为一些上市公司主要股东时，由于这些投资机构不擅长或不愿意参与公司的日常经营管理活动，则公司管理者掌控了公司，拥有实质上的控制权（working control）。

管理层控制并不基于表决权而实现，而是在公司生产经营等活动中具有控制性的影响力（controlling influence）。正如卡多佐法官1918年在纽约上诉法院指出的：“支配性影响（dominating influence）在投票机制以外也可以得到发挥。”〔31〕Globe Woolen Co.v.Utica Gas＆Elec.Co.，224 N.Y.483（N.Y.1918）.上市公司管理层控制的权利主体是以董事长为核心的董事会，这种控制也就是通常所说的“内部人”控制。

然而，管理层控制并不是仅存在于股权分散的上市公司，股权集中的上市公司同样存在管理层控制，只不过股权集中的上市公司，其管理层控制往往与基于表决权形成的公司控制具有一致性，原因在于董事由股东大会选聘（往往是主要股东信任的人或者干脆就是股东本人）、总经理等高管由董事会任免，总经理等公司主要高管一般也是董事，股权控制一般难以直接左右公司的具体生产经营及财务管理等事项，而是通过董事会层面的管理层控制实现的，这种三位一体的公司治理结构，集中于董事会的“内部人”控制更为突出。

上市公司不论是股权分散型还是股权集中型，反映在董事会的管理层控制都是存在的。但股权分散型上市公司难以形成股权控制，管理层控制权尤为明显，可称其为单层控制权；而股权集中型上市公司，比如我国，则存在明显的双层控制权，即同时存在股权控制和管理层控制，且这两层控制权的利益取向是一致的，由于股东大会和董事会的职能差别，所以该两层控制权的行使方式和内容存在差异，但具体事宜大多是通过管理层控制实现的。

（二）控制权私人利益是公司治理结构中应引入外部监督机制的内控盲点

董事会是公司治理结构中的焦点所在，上承作为决策机构的股东大会、下启公司经理等具体事务执行者，是公司生产经营财务等方案的制定者，包括董事总经理等方案执行者在内的董事会，行使公司的管理和监督权。公司所有者（全体股东）当然希望董事长领导下的董事会大公无私，一心一意地发展公司，心无旁骛地为全体股东谋取利益，公司治理架构追求的基本目标正是如此，尤其是股权分散型的上市公司，由于股东难以形成公司控制力，对董事会更是寄予厚望。诚然，控制权人对公司的贡献不应忽视，公司收益通常都是在控制权人（或其代理人）的正确决策与带领下实现的。但是，监督乏力的控制权容易产生滥权现象。20世纪80年代初，这种基于控制权产生的道德风险就已被许多实证研究发现，〔32〕See Eugene F.Fama＆Michael C.Jensen，Agency Problems and Residual Claims，26 Journal of Law and Economics 327，327－349（1983）.1987年Grossman和Hart提出控制权私人收益（Private Benefits of Control）的概念，〔33〕See Sanford J.Grossman＆Oliver D.Hart，One Share One Vote and the Market for Corporate Control，Working Paper，NBER Working Paper Series，1987，pp.2－3.清楚地解释了公司的利益结构。

Grossman和Hart将公司利益分为两部分：一部分是全体股东所得到的股息流量的现值，即公司公共利益（public benefits，shared benefits），表现为全体股东的共享收益，来自于控股股东等控制权人的决策权力和监督效应；另一部分是控制权人独享的私人利益（private benefits），即公司控制人基于控制权为自己谋取的原应属于公司的、也应由全体股东共享的利益，包括控制权人进行自我交易、对公司机会的利用、利用内幕交易所获得的收益、过度薪酬和在职消费等获取的私利。也有学者称其为“榨取公司潜在价值的交易”〔34〕［美］亨利·汉斯曼、内涅尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载黄辉编译：《公司法的逻辑》，法律出版社2016年版，第424页。或“与管理层利益密切相关的冲突事项”〔35〕Usha Rodrigues，The Fetishization of Independence，33 Journal of Corporation Law 447，466（2008）.，但均不如将公司利益划分为控制权“公共利益”和“私人利益”边界清晰、干净利落。

其后的研究又称控制权私人收益为控制权隐性收益，认为控制权隐性收益是指控股股东以牺牲公司或其他股东的利益为代价，通过关联交易或转移定价、排挤（freeze-out）小股东、溢价出卖控制权等手段获取的只为控股股东（控制权人）所独享的收益。〔36〕参见赵克祥：《控股股权交易中控股股东的义务——以控制权溢价为视角》，载《暨南大学学报（哲学社会科学版）》2008年第1期，第43页。“控制权隐性收益”这一概念更为突出控制权私人利益的非公开性、隐密性和估值困难等特征。

当公司利益细分为公司公共利益和控制权私人利益时，可以发现，公司公共利益是在公司正常治理构架下通过常规生产经营等活动获取的收益，各方基于利益或内部职责的监督就已经足够，公司盈亏是经营风险所致，没有必要再引入外部监督机制；而控制权私人利益正是前文指出的“代理成本额外高企”或称“管理者对股东形成剥削”的部分，无疑是需要加强监督并加以限制的，但如果以公司内部机制实施监督，则形成的是自我监督甚至是“贼喊捉贼”式的监督，通常是无效的，需要引入特定的外部监督机制，从形式到实质全面遏止控制人利用控制权攫取私人利益。这一背景下，独立董事制度应运而生，监督和限制控制权私人利益正是独董的制度目标。与前文可以呼应的是：

其一，美国法基于股权分散型上市公司中形成以董事会为中心的管理层控制而创设独立董事制度，但股权集中型公司同样会产生管理层控制，不同的控制权模式下都存在需要监督和限制的控制权私人利益，这也解释了前文关于独董制度在股权分散型和股权集中型上市公司都能适用、具有制度应用普适性的原因。

其二，独董制度的基本目标是监督和限制管理层控制下的私人利益，具有极强的针对性，而不需要介入公司公共收益的这一正常的产生经营过程，故独立董事不必过度介入公司事务，也不应履行公司内部董事的一般职责，且应排除其作为内部人的自我监督责任而保持监督者的外部性和独立性，所以，独董制度重构应当坚持“弱董事性和强独立性”。

事实上，公司存在控制权具有普遍性，只是形式和层次存在差异，相应的控制权私人利益也附着于各种不同的控制权。封闭型公司（Closely Company）同样存在控制权，也同样存在控制权私人利益，但封闭型公司属于私人公司（Private Company），董事会的主体是股东董事及职业经理人（高管董事），基于股权形成的控制权与董事会为中心形成的管理层实质控制具有利益一致性，虽然也存在控制权私人利益，但因其属于人合型非公共性的私人公司，不应过早施予外部管理措施，对封闭型公司股东、董事间的纠纷，包括控制权人攫取私人利益的不法行为，应以事后救济为主。而上市公司属于公开型公司（Public Company），因其股份公众化而存在众多中小股东，上市股权交换频繁，涉及众多社会公众投资人，对于公司控制人的控制权私人利益则应予以适当提前干预，以维护公司利益尤其是处于弱势的中小股东的合法权益，这是法律可以强制要求上市公司设置独立董事的制度基础。

前文提及，股权分散型上市公司的控制权突出表现为单层的管理层控制，而股权集中的上市公司则表现为双层的利益取向一致的股权控制和管理层控制，前一种情形的控制权私人利益侵害公司的利益可能会损及所有股东，而后一种情形下控制权人攫取私人利益时侵害公司的利益可能只会损及主要股东之外的其他股东，当然，不论哪种控制权私人利益都会侵害到公司的整体利益，包括公司债权人的利益。相比股权分散的情形，股权集中情形下因为多了一层主要股东的股权控制，控制权私人利益的攫取方式要更复杂一些。

（三）上市公司控制权私人利益的主要攫取方式

控制权人攫取私人利益通常具有隐蔽性，不同模式的控制权人攫取私人利益的方式既存在共性也有一些差异。我国上市公司股权较为集中，大股东的股权控制和董事会层面的实质控制并存，虽然两者利益一致，但由于股东大会和董事会的职能不同，故股东控制权私人利益和管理层控制权私人利益以不同的实现方式同时存在，有些处于交叉状态。

1.隧道效应

控股股东基于隧道效应（tunneling）〔37〕See Simon Johnson et al.，Tunneling，90 American Economic Review 22，22－27（2000）.侵占公司利益，同时也损害了其他股东的利益。隧道效应也称“隧道挖掘”、大股东“掏空”或“利益输送”，是Johnson等学者对控股股东侵害公司行为的一种形象描述，指控股股东通过种种手段挖掘见不得阳光的地下隧道，攫取公司财富，侵占其他股东利益，从而获得巨大的隐性收益，这属于股权控制层面的控制权私人利益。

研究表明，上市公司控制权越集中，大股东权力越大，其利益输送行为越容易实施，越有动机把公司资产私有化，隧道效应越明显。〔38〕参见陈红、黄晓玮、许超：《终极控制权与大股东掏空关联度研究》，载《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2014年第2期，第53页。理论总结来看，隧道效应常见的方式有：①大股东占款，上市公司募集的资金及公司利润被大股东占用，也包括大股东占用公司的生产资料、产品等物资以及知识产权等；②股利政策，尽管政策上具有鼓励分红（分派股息）的导向，但如果过度分红，有可能不利于公司保持合理的流动性，使公司正常生产经营难以为继，且基于分红获取现金收益大的正是持股比例高的主要股东；③过度投资及兼并收购，控股股东主导的这些行为，有可能并非出于公司整体利益的考量，而是投资或并购了给其自身带来收益的其他公司，或者在定价过程中以高估值的方式转移上市公司资产，需要限制关联方收购；④其他方式，比如关联交易等，这与管理层控制下以关联交易方式攫取私人利益有共通之处。

控股股东攫取控制权私人利益的方式处于不断变化之中，需要不断总结并予以监督限制。例如，由控制权人直接对上市公司的资金占用转为利用银行等金融机构以借贷、同行拆借等方式扩充资金来源，通过债权融资渠道并以上市公司名义担保取得借款，〔39〕参见山峻、夏冬：《上市公司控制性股东隧道挖掘效应的实证研究》，载《管理学刊》2013年第6期，第38页。但最终由承担担保责任的上市公司偿还债务。

2.关联交易

我国《公司法》没有明确界定关联交易，第21条规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，第216条第4项界定了关联关系。

关联行为涵义较为宽泛，关联关系人与公司间的各种行为（比如前述大股东占款）都属于这个范畴，关联交易是其狭义的理解，也包含自我交易、关联方收购等。在结果相同的情况下，公司和其内部人交易并不完全是一个坏的选择，所以关联交易通常不被禁止，但显然存在谋取私利的可能性。关联关系人与公司控制权人相关，如果关联交易侵害了公司利益，则可能形成控制权私人利益，《公司法》第148条第4项规定了这种情形下的收益应归入公司；第21条还规定，基于关联关系的行为给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这些属于事后补救措施，这时在前端需要一个监督者——比如独立董事，可以尽量避免控制权人通过关联交易获取私利。

以非公允性关联交易攫取控制权私人利益的方式也有越来越隐蔽的趋势。除了设定有利于控制权人的价格条款，通过付款方式攫取私利也成为较常见的方式，如拖欠交易款项、以滞销货物或高于正常价格的货物抵销交易款项等。而一些数额较大的私利获取方式往往出现在关联方收购当中，上市公司以高估值的方式收购与控制权人相关的公司，以获取私人利益。例如，同济堂（600090.SH）正在进行的一宗收购交易中，标的公司评估增值率较高，实控人近亲两年前先行收购，如果交易完成将获利近6000万元，〔40〕参见《同济堂2.7亿关联收购 实控人近亲两年躺赚6000万》，载新浪财经网，https：／／finance.sina.com.cn／stock／s／2020－03－10／doc－iimxxstf7762243.shtm l，2020年3月10日访问。该例存在公司控制权人以关联方收购的方式获取私人利益的可能性。

3.篡夺公司交易机会。这“是指禁止公司受信人将公司拥有期待利益、财产利益或财产权利的交易机会，或从公平角度而言应属于公司的交易机会予以篡夺自用。该规则被简称为公司机会规则（Corporate opportunity rule），滥觞于英美判例法……董事作为公司或股东的受信人，负有不得与公司争利的义务。作为禁止利益冲突原则的一部分，‘禁止篡夺公司商事机会’规则要求董事必须避免卷入个人与公司利益冲突之中，一旦董事擅自使用公司商事机会，就要为此承担法律责任”。〔41〕冯果：《“禁止篡夺公司机会”规则探究》，载《中国法学》2010年第1期，第109－110页。篡夺公司交易机会属于广义上的公司关联行为，但与关联交易不同的是，该行为直接剥夺了公司应有的交易机会，故可从竞业禁止的角度进行规范。

篡夺公司机会及关联交易都被纳入违反公司忠实义务的行为范畴，当然，股权控制人同样会用类似手段攫取私人利益，只不过较多地利用管理层控制予以实现。

4.过度薪酬和在职消费等

董事、监事的选任及报酬由股东大会决定，公司经理的聘免及报酬则由董事会决定，并可以给予特定人员超出常规的办公、差旅等消费额度，也会产生相应的控制权私人利益，例如，平安证券公司前总裁税前年薪6616.1万元（含奖金与期权）的“天价年薪”，〔42〕参见《从“天价薪酬”到“零年薪”，马明哲这次带了好头？》，载网易财经2009年2月24日，https：／／www.163.com／money／article／52TREAD6002524TH.htm l。创业板高管年薪合计4.83亿元“天价薪酬”的报道，〔43〕参见《创业板高管天价薪酬吞噬企业利润 或成业绩最大硕鼠》，载腾讯财经2011年10月9日，https：／／finance.qq.com／a／20111009／000926.htm。引起广泛质疑。过度薪酬和在职消费是控制权私人利益的重要组成部分，但法律在这方面尚缺乏明确规定，对控制权人的类似行为试图进行内部监督基本没有可行性，依赖外部监督机制予以纠正应更为有效。

总体而言，上市公司控制权私人利益的攫取方式多种多样，处于不断变化之中，且隐蔽性很强，需要一种强有力的外部监督机制介入，以维护公司利益，保护中小股东的合法权益。独董制度以此为制度目标具有合理性。

四、完善“强化独立性并弱化董事性”的独董制度供给

（一）独董制度供给的基本理论框架

制度供给以法律法规的形式完成，是符合制度目标、实现制度功能的法律规范体系构建过程。目前，我国独董制度的弱制度供给已经存在，但公司法授权国务院制定有关独董的《具体办法》尚未出台，本项研究尝试结合公司法修订推动该《具体办法》的制定。

我国现有独董制度设计过度关注域外法的借鉴，制度层次不够清晰，制度目标定位失当。任何一项法律制度的构建，首先应确定制度目标，即该制度被用于解决什么问题、弥补哪些缺陷，这些缺陷及问题在理论上应能清晰解构；然后需要设定制度功能，即建立的新制度将如何弥补现存制度的不足，在理论上解决实现制度目标的路径依赖，是一个怎么做、做到什么程度才能达到预期目标的理论评价过程；在此基础上才可设计规则满足制度供给，明确权利义务，以此形成法律法规体系，完成制度的规范表达。整体而言，在法律制度研究中，制度目标、制度功能、制度供给应是一个逻辑闭环，具有理论支撑、足以解决实践问题方能实现制度目标，体现其制度价值。但现行独董制度还没有扎实厘清其制度目标就匆忙赋予独董以公司全面治理职权，并课以严苛的法律责任，以致行为失范制度失序。

沉重的法律责任焦虑倒逼独董的制度觉醒，成为制度重构的契机。独董制度应设计成为有针对性的外部监督机制，监督和限制公司控制权私人利益，而不是做一个貌似全能却百无一用的花瓶董事。作为独董制度供给的基础，独董的制度目标和制度功能首先得以设。

1.独董的制度目标

控制权私人利益理论为独董制度的存在提供了有力的理论支撑，监督和限制控制权私人利益是独董的制度目标，这是独董“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”之目标的具体化、明确化。

2.独董的制度功能

独董制度功能的设定直接决定其职责范围，作为公司的外部监督机制，独董应与承担公司内部监督功能的监事会相区分。但独董对上市公司公司控制权私人利益的监督功效能发挥到何种程度，是一个值得深思的问题。制度功能设计中应避免再一次将独董制度功效不切实际的拔高，事实上“独董作用被高估”是一个长期争议的问题，〔44〕See Stephen J.Friedman，Corporate Governance in the Nineties-Institutional Investors and the Evolutions of the Law，The Business Lawyer Update，Jan.-Feb.1992，p.6.本文认为，独董制度功能的设定应遵循“监督→质询→建议→公开”的客观思路，借助上市公司信息公开机制完成独董的监督职能，冀望独董完全阻止控制权人攫取私人利益是不切实际的。独董并无公权力的加持，系制度推动下借助市场机制形成的上市公司外部监督者，向证券市场公开监督信息应成为其职责界限，而不应以“向证券监管机构作汇报”〔45〕同前注4之⑤昆明机床独董案，相关处罚文件中认为独董将“异议记载于相关决议上并且投反对票或违法披露后及时向证监会报告的，才可以构成免责事由”，“要求独董就某事项向证监会报告”的做法不符合独董职责的市场化安排。为其工作勤勉的标准。

首先，公司是市场化主体，虽然基于上市公司的公众性，法律可以要求其建立外部监督机制，实现监管行为的市场化延伸，但独董作为该机制的功能主体，并非公权力的加持者，不具有审查、裁判的功能，出于维护公司整体利益、保护公司全体股东尤其是中小股东的合法权益，针对具体事项经调查质询作出是否存在控制权人谋取私利的可能性的独立判断，并以独立意见书的方式、借助上市公司信息披露机制予以公开，这应当成为独董之监督功能的行为限度。从前文总结的控制权私人利益实现方式看，各种行为在过程中并不能完全判断出谋私的结果，故向公司中小股东、证券市场投资者及市场管理机构作出相应的风险警示是合理的，这种风险警示在多数情况下足以起到监督并限制控制权人攫取私人利益的目的。当然，如果控制权人对独董的警示行为置若罔闻，最终仍攫取了私人利益，则分别其行为的违法性，在相应的行政监管和司法救济层面解决问题。权利及义务、行为与责任应存在一定的层次性，而不是一味地苛责于独董。

其次，公司本质上是资本逐利的组织平台，作为公司主要股东的投资人追逐利润的同时也自担风险。尽管独董多在各自行业已有所建树，但公司更希望的是独董提出建议帮助决策而不是代替决策，即使未来若干战略投资机构成为某一家上市公司的多个主要股东，这些机构的合理做法也是仿照职业经理人的方式寻找“职业董事”，作为自己的代表直接参与公司的经营管理，完全不是现有独董制度的运行模式。独董发现特定事项存在谋取私利的可能性时，首先需要向控制权人提出限制该行为的建议，而不是直接赋予其决策权，其后的公开行为可进一步起到监督的作用。

3.重新设定独董的权利、义务及责任

独董将不再被设计为全能甚至超能的公司内部董事，不再履行公司内部董事的基本职责，而是根据制度目标及功能设计全新的独董职责，相应的，独董也不必承担公司内部董事基本职责而产生的责任，其责任与新的职权安排所反映的义务相匹配。前文指出的独董沉重的法律责任焦虑也自然消失，独董在合理确定的职责范围内履职，并承担与义务匹配的责任，有利于独董制度的发展。

（二）以“弱董事性和强独立性”为原则构建独董规范体系

独董制度的泛在目标仍然是“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”，监督和限制控制权私人利益是其具体的制度目标，故独董依旧是上市公司治理结构中的一部分，但不再是“全能的内部董事”，不必履行董事的一般义务也不承担相应的责任，在这个意义上独董具备“弱董事性”的特征；同时，独董不仅具有身份上的外部性，更应彰显其履职内容及履职过程中的外部性，独董身份的外部性与独董履职的外部性共同构成独董制度的独立性，使独董真正成为公司治理中独立的第三方监督者，保证监督的公正性和有效性，这是指独董应具备的“强独立性”特征，独董的外部性是其独立性的保障，通常也认为两者是一致的，故“强独立性”也可称“强外部性”。

在当前独董之弱制度供给背景下，本文结合《指导意见》，分别就独董选聘、独董职责两部分提供相关规范体系的构建思路，期待对《公司法》修订中独董具体办法的出台有所助益。

1.独董选聘包括独董的任职要件、选聘程序及薪酬支付

（1）独董的任职要件，包括具备董事资格、独立性条件及专业性条件等三个方面：

其一是独董应具备担任上市公司董事的资格，原因是前文论及独董依旧是上市公司治理结构中的一部分，独董符合公司董事资格的一般条件是履行公司治理职责的基础；

其二是独立性要件，独董独立性具有相对性，随着独董参与公司治理活动时间的推移，原本存在的独立性要素可能会逐步淡化，在普遍联系的社会，不可能存在与公司或内部人毫无瓜葛的独董，独董身份上的初始独立性并不是独董制度中独立性的核心，而只是作为独董任职基础条件而存在的。独董的独立性包括初始独立性和持续独立性。

独董身份之初始独立性重点关注的应是两个方面：一是与所任职公司等法定主体不具有可能产生财产或利益混同的密切人际关系，如《指导意见》第三条之（一）所规定的亲属关系，二是独董不能与任职公司及相关主体产生一定金额以上的交易关系，比如独董所控制或关联的公司与其任职独董的公司达成某种交易达到一定数额，则其就不具备在该公司任职独董的条件。现行《指导意见》在这方面的规定有所缺失，应予补充。〔46〕独董与所任职的上市公司不应存在关联交易。有观点认为如果存在关联性，涉及关联事项回避表决即可，但这不符合独董独立性的基本要素，例如万科与宝能收购纠纷中，其中的一位独董在关键会议以具有关联关系为由回避表决引发了广泛的讨论和质疑。参见梅慎实、王博：《万科董事会决议效力悬疑》，载《董事会》2016年第7期，第68－71页。本文认为独董不再履行董事的一般职能，则其不存在在董事会申请回避表决的情形，但如果其与所任职公司具有关联关系，其对涉及关联性事项出具的意见书必定难以避免受到独立性和公允性质疑。这是独董应具备“强独立性”特征的一个方面。

独董身份之持续独立性是指独董任职初始所具有身份上的独立性，在其任职期间应一直保持，如有变化使其不再具有身份上的独立性，应立即向公司披露并辞去独董职务。这是独董“强独立性”特征的又一个表现。

以上两个方面补充了独董在身份上的外部性，以强化其独立性，同时应当注意的是，完整的制度独立性要比单纯的个体身份独立性重要的多，除了上述两个方面的补充外，独董的独立性更应反映在下文讨论的履职独立性方面。

其三是专业性要件。独董的专业性要件主要表现为基于公司治理而对控制权私人利益具备识别、调查和判断的能力，而不是如公司顾问般只依赖其自身原有的专业知识体系。这也是现有独董规范体系中需要补充的。

（2）独董的选聘程序及薪酬支付。独董由股东大会选聘并由公司支付薪酬（津贴）是常规的市场化做法，也是对公司及股东的尊重。担心这样的选聘程序及薪酬支付方式可能会影响独董的独立性实无必要，独董作为公司治理的一个环节，是监督和限制控制权私人利益的外部参与者，与为公司提供专业服务的会计师或律师等专业机构在选聘及履职方式上具有一定的相似性，都属于外部的独立第三方，职责内容不同而已，其他的独立第三方也是由公司聘用并支付报酬，一般不认为会影响其独立性和公允性，当独董的职权及义务与责任都明确界定后，也应当对独董这个群体的职业操守保持足够的信心，不至于因为选聘程序和薪酬支付而丧失独立性。当然，独董的法定职责是监督者而不是顾问，〔47〕Yaron Nili，The“New Insiders”：Rethinking Independent Directors’Tenure，28 Hastings Law Journal 97，97－158（2016）.是公司治理活动的参与者。更重要的是，独董的制度功效不必高估，这只是公司治理活动中对特定事项进行的事前和事中的监督与限制，事后还有相应的证券行政监管与司法救济措施应对。所以，现行独董运行模式下的选聘程序及薪酬支付方式符合市场化的法治要求，是合理的。只是由于独董职权范围的更新及工作量的变化，可能上市公司需要重新考虑选聘哪些人担任独董及如何匹配薪酬与工作量的关系。独董履职的要求明确了，制度如能够推动独董合理履职，至少花瓶独董、人情独董等问题应可逐步解决。

2.独董的职责，包括独董的职权范围、履职方式、履职要求等

（1）独董的职责范围。明确框定在发现并监督控制权私人利益方面，不再是简单借鉴美国法的提名及薪酬等委员会，应按照事件处理的方式，规定独董确定性的职责范围，并可设置兜底条款，以应对不断变化的控制权私人利益的实践方式。

前文论及，控制权私人利益的表现方式多样化，理论总结主要包括隧道效应、关联交易、篡夺公司机会及过度薪酬和在职消费等，这些都属于公司经营管理过程中的实体性事件，不包括与公司证券价格变动有关的交易性事件，比如控制权人利用内幕信息进行的交易，这些事项独董是很难主动发现的，另外，涉及独董职责的特定事项大多属于证券法关于重大事件临时披露的范畴，有些还会写进公司定期报告中，独董只对法定职责中特定事项所出具的独立意见负责。需要再次特别强调的是，独董不必要将其他监督机构（比如监事会）及服务机构（比如会计师）的事再做一遍，也不可能将监管机构和司法机关的事都做了，对独董职责的确定，不能再出现对其作用高估的情形，否则，无益于独董制度的生存与发展。

当然，独董的职责安排可以存在兜底条款，以应对不断变化的控制权私人利益的实践方式。与证券市场相关的上市公司价格变动型事件，经过理论论证存在独董监督合理性的，未来也可逐步纳入独董的职责范围，但需要非常慎重，因为公司治理活动应当关注的是公司的实体经营，而不是将注意力集中在上市交易的股票价格上。

（2）独董的履职方式。虽然独董是法律强制要求设置的上市公司外部监督机制，监督的方式也可表现为部分参与公司治理活动，但本质上仍应遵循市场化的运行逻辑，这就决定了独董履职应以“监督→质询→建议→警示”的方式进行。概括而言，独董的履职方式系法律授权下监管行为的市场化延伸，属于公司治理行为，完成于上市公司的信息披露。

独董虽然不再承担公司内部董事的职责，但仍是公司治理活动中的重要组成部分，故以列席董事会和股东大会为宜，列席这些会议的目的是发现并监督是否存在控制权人试图攫取私人利益的现象，就职责范围内特定的事项，向公司发出“质询函”，要求公司就相关事项的包括价格或金额约定、标的流转、回款安排、风险评估等方面说明是否存在有损公司利益的可能性，可以数次质询并结合调查走访，以排除或确认该私利是否存在，如确实存在控制权人攫取私人利益的迹象，独董应首先向公司发出相关整改“建议函”，公司应在一定期限内回复整改情况，独董就最终结果以独立判断并写明判断理由的方式形成“独立意见书”，依法结合信息披露机制予以公开。独董应当关注的涉及控制权私人利益的事件通常也是上市公司的重大事项，本应进行披露，独董以独立意见书的方式强化披露过程中的风险提示，这符合证券法关于上市公司中小股东权益保护的基本法则。独董以外部监督机制介入上市公司治理，可以认为是证券市场监管的谨慎的、以市场化方式的延伸，独董的行为限度以信息公开为界，这样的制度设计，既符合证券市场“三公原则”下的监管理念，又体现了面对公司等市场主体时得体的谦抑性。

独董履职过程中有以下几个方面应予以关注：

第一，独董进行独立判断的过程，外观表现是作出是否存在有损公司整体利益、是否存在侵害中小股东合法权益的判断，内在工作目标是监督和限制控制权私人利益，换言之，独立意见书中不宜直接评价控制权人是否存在攫取私人利益的意图，控制权私人利益是一种结果评价，相关行为进行中仅存在谋私的可能性，这只是独董的工作出发点，过程中并不能完全得出结论，所以独董的工作也只是限于提醒、建议和风险揭示。

第二，独董列席公司董事会和股东大会，必然成为公司重大信息的知情人，应纳入上市公司内幕信息知情人的管控范畴。

第三，在工作职责方面，独董与公司的其他特定事项服务提供者是有区别的，应各司其职，所以，独董出具的独立意见书不应仅依据公司聘用的律师完成的一般性合规判断得出结论，而是针对特定事项以控制权人是否谋取私利为视角，作出是否存在侵害公司及股东利益之可能性的独立判断并说明理由；如果独董对特定事项涉及财务审计方面产生疑问的，可以依法重新聘请会计或审计事务所进行核查，相关费用由公司承担。与以往普遍认为独董应当就公司整体财务状况另聘审计机构不同的是，本文认为，独董可能提起的是特定事项审计。

（3）独董的履职要求。独董履职仍应符合公司董事的“忠实”和“勤勉”标准，这也是独董作为公司治理结构之一员的合理要求，但判断依据应结合确定的职责内容及履职方式予以设定。制度重构的独董履职过程表现为列席董事会和股东大会，针对可能涉及控制权私人利益的事项，从“独立质询函”（可能是多份）→实地走访调查→外聘会计或审计师（或有）→“独立建议函”（或有）→“独立意见书”反映的过程连续性，据此可以判断独董是否勤勉尽责。

独董履职过程中在其法定职责范围内满足公司董事“忠实”和“勤勉”的一般标准即可，本文不作展开。文首讨论独董的责任焦虑，提到独董所受处罚的原因都是其“未尽勤勉之责”，独董所做“不知情”抗辩均被执法／司法机关拒绝采信。在此结合制度重构进行讨论。

其一，对独董知情权如何规定更为合理？《指导意见》原规定“上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权……独立董事认为资料不充分的，可以要求补充”，这可以解释为与本文提出的反复质询是一致的，独董应掌控知情权的主动性，但已有实践却可能产生相反的效果——将权利瞬间变成了义务。上市公司不论是无意遗漏还是故意隐瞒经营或财务等方面的事项或数据，指望独董能全部发现并主动要求补充，这不具备现实可能性。

但是类似的情况，执／司法机关却认为独董“‘不知情’不能成为免责理由，反而属于没有及时了解公司财务状况、经营状况而没有尽到勤勉责任”。〔48〕参见成都前锋电子独董行政诉讼判决文书，一审：北京市西城区人民法院（2017）京0102行初字第274号、275号行政判决书，二审：北京市第二中级人民法院（2017）京02行终字第1461号、1462号行政判决书，再审：北京市高级人民法院（2018）京行申字第771号、866号行政裁定书。原本上市公司未将资料真实、准确、完整地提交给独董，即构成对独董知情权的侵犯，不仅责任不在独董，反而独董可以据此向上市公司追责，但规则中“独立董事认为资料不充分的，可以要求补充”的规定，使得制度效果瞬间反转——独董没有发现、没有要求补充，则独董被认为没有尽到勤勉责任，从而将知情权变成了独董的义务！这样规定知情权是不合理的，根源在于对独董履职外部性的制度安排出了问题，当此前独董作为内部董事履职时，属于公司董事会的成员，董事会作为一个整体，每一位董事的知情权不再另外设定，但是原本应当仅具有外部性的独立董事，不得不和内部董事一样被设定成应当知情，这是该问题的症结所在。还独董以真实的外部性、独立性，该问题即迎刃而解。

其二，对公司所提供资料的依赖性。重构的独董制度中，“强独立性”要求独董以外部的独立第三方履职，不再以内部董事的身份对公司信息承担责任，则其对公司提供资料存在一定程度的信赖，就具有了正当性。所以，独董对公司提供的资料，应以具备可依赖性为一般原则，如设定为均不可依赖，则需要独董对每一项资料都再次核查，将产生成本巨大的重复工作量，难以做到、亦无必要；但对于特定事项，独董能否发现疑点并通过反复质询及实地调查或／并借助第三方帮助（如会计审计、专利或土地评估机构等）得出合理的结论，是考察独董是否善意、勤勉履职的重要依据。

五、结论

公司是市场化主体，评价一家公司好坏的基本标准，一看其是否合法运营，二看其盈利能力如何，外部机制可以介入的是前者，后者是公司自身的行为，盈亏由公司及股东（投资者）自负其责。然而，法律介入公司、尤其是人合性的封闭型公司的运营需要万分谨慎，以消极条件（负面清单）的方式规定设立和运营的基本条件为宜，并对其产生后果的违法行为施以法律惩处，以救济受害者，属于典型的事先约束、事后干预模式。不过，由于上市公司的公众性，使得法律提前干预成为可能。但即便如此，依法提前介入的外部机制，只能是应对特定事项，而不能干涉公司的正常运营，否则有悖市场化的一般运行规则。

独立董事制度正是上市公司治理中适当的外部干预机制。区分公司利益结构的理论为独董制度提供了设定制度目标的理论依据，正常经营获取公司公共利益的行为属于不需要外部干预的市场化行为，独董制度针对的只能是控制权私人利益。不受管控或缺乏监督的权利（力）是谋私的根源，如果公司控制权人不存在谋取私利的可能性，则外部监督机制也没有存在的必要。而长期的理论研究和实证追踪，确定了公司控制权私人利益不仅存在，而且具有若干较为明显的表现方式，监督这些谋取私利的行为就是独董职责安排的主体内容。

尽管通说认为源于美国法的独董制度是建立在公司股权分散的背景下，但研究发现，大部分国家上市公司的所有权与控制权并未明显分离。即使在通常被认为股权分散度较高的美国，许多大公司也存在较明显的所有权集中现象，而且在某种程度上是集中于家族及富有投资者手上，在其它的发达经济体中也发现更多显著的所有权集中度；〔49〕See Randall Morck，Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Management Ownership and Market Valuation：An Empirical Analysis，20 Journal of Financial Economics 293，311－314（1988）；Andrei Shleifer＆Robert W Vishny，Large Shareholders and Corporate Control，94 Journal of Political Economy 461，461－488（1986）.发达国家显示出有较高程度的所有权集中度，〔50〕参见同前注〔22〕，Rafael La Porta et al.文，第1151－1152页。并不影响控制权私人利益的存在，也并不影响独董制度基于此而设置，因为不论是否存在股权控制，公司管理层实质控制都有其存在的现实基础，相应的控制权私人利益也潜藏其中，故独董的制度价值不受股权集中或分散的影响。

独董制度比较借鉴过程中发现，美国法设置独董制度但对其解决公司内部治理结构问题的期望值过高，而我国应纠正此前所受的影响，改变独董的全能型内部董事模式，而着力构建成独立的外部监督机制。一则我国上市公司股权相对集中，主要股东之间基于利益的相互监督本就存在，二则我国已存在公司内部监督机构监事会，三则独董制度作为外部监督机制符合公司治理的基本逻辑。当然，重构独董制度的同时，应改造监事会并加强其内部监督效用，以平衡两者内外部监督的功能区分，否则，如再赋予独董以内部监督功能，则如江平先生所言，“在一般的公司中，独立董事确实属于叠床架屋，削弱了监事会的作用”。〔51〕转引自同前注〔22〕，段威书，第205页。职责明确、各司其职，权利与义务一致、义务与责任匹配，是制度构建的基本要求，独董应以监督和限制上市公司控制权私人利益的外部机制体现其制度价值，既与监事会分清职责，也与公司内部董事在职能上划清界限。

作为外部监督机制履职，应综合反映独董的“弱董事性”和“强独立性”。独董以符合董事任职条件的状态列席公司股东大会和董事会，使其具备一定的董事性质，但并不履行公司董事的一般职能，故其仅反映出“弱董事性”，独董不承担董事的一般义务和责任并非刻意为之；独董身份的独立性包括初始独立性和持续独立性，但其身份的独立性仅是其独立性的基础，独董之独立性最核心的部分是履职的独立性，在履职内容和履职方式上更应体现其“强独立性”，这表现为独董既不过度介入公司的正常生产经营，又以独立第三方的监督机制介入公司治理活动以监督控制权私人利益。相应的制度供给据此构建。

上市公司以信息公开为中心的监管模式为独董履职方式提供了制度依据。公司经营是平稳还是激进，这是公司经营管理者自身的选择，提供商业智慧或判断经营风险不在独董的职责范围内，这属于公司经营而非公司治理的范畴，也无法一般性地界定其权利义务，即使部分独董自愿在生产经营方面帮助公司，也不应成为法律赋予独董参与决策或战略功能之法定职责的依据。但在特定事项上，〔52〕例如《指导意见》第五条规定独董特别职权的第1项规定，重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论。该条规定也是在借鉴美国法时缺乏慎重思考，隐含对独董制度功能的认识偏差。关联交易并不必然导致私利，同等条件下，与公司关联人交易不必全面禁止，只要做到正常经营、双方利润合理即可；而且通过关联交易谋私在过程中并不显性，隐藏在价格设定及支付方式中的利益输送，结果发生时才可最终判断。所以，介入交易前端的事先认可行为对独董的职权设定并不准确，实践中也很难看到公司因独董的不认可而放弃此类交易的情形。本文认为，对关联交易等特定的可能谋私的行为，独董应就其中的条款向董事会提出修改建议，并将该过程及最终判断以独立意见函的方式公开。法律要求独董以外部监督机制介入上市公司治理，可以认为是证券市场监管的谨慎地、以市场化方式的延伸，独董的行为限度以信息公开为界，这样的制度设计，既符合证券市场“三公原则”下的监管理念，又体现了面对公司等市场主体时得体的谦抑性。独董如发现了其中存在控制权私人利益的可能性，结合上市公司信息披露制度公开独立意见书之警示行为，应成为独董履职的边界，独董对公司各类信息披露文件中特定事项以事件判断的方式履行义务并承担责任，不再对此类文件的真实、准确、完整性承担全面责任。在此之前，独董应将有关事项及其不当之处以独立意见函的方式给公司主要股东及管理层做内部提醒并督促其纠正，原因在于独董既不能作为公司的花瓶或被用于人情往来，也不应成为公司或管理层的对立面，帮助上市公司合法经营并以此完善公司治理结构，才是独立董事制度的应有之义。