行政协议无效的认定标准探讨

高广勤

（中国刑事警察学院法律教研部，辽宁沈阳110854）

2015 年实施的《行政诉讼法》的亮点之一就是把行政协议纳入受案范围，这为法院介入有关行政协议的争议提供了正当的法律依据，同时也带来了一些新问题。确定行政协议的效力状态是法院解决行政协议纠纷首要问题，但在行政诉讼法上却找不出有关行政协议效力的规定，只是在最高院的司法解释中，承认行政协议有效和无效两种法律效力状态。法律规定的不完善往往会给司法实践带来更大的不确定性，在司法实践中认定行政协议的效力还有“可撤销”和“效力待定”两种状态，也就是说，法院对行政协议效力的认定并没有采取一刀切的做法，行政协议违法也可能被认定有效。

行政协议的无效与否影响到对行政协议诉讼的裁决。在行政协议无效的认定上，从当前的司法实践经验看，是先适用行政法对行政行为无效的认定，再适用民法上合同无效的事由。但同时在司法实践中直接先适用合同无效事由来认定行政协议无效的判决也并不少见，这样的做法无疑是架空了行政法无效的认定标准，导致行政协议无效认定问题标准上的模糊化，加大行政协议纠纷案件的难度。因此，厘清行政协议无效问题上的认定标准，无疑是当前我国行政法治建设中的一个重要课题。

1 行政协议违法和无效关系的初步探讨

在认定某一行为是否无效之前，一般需要讨论行为本身的违法性。有观念认为，如果行为违法，则直接导致无效。那么在认定行政协议无效时，违法的行政协议是否也是无效，行政协议的违法和无效之间存在着怎样的关系，值得深入探讨。

1.1 行政法视角下行政协议违法与无效的关系

行政协议是兼具公、私法的特殊行政行为，在公法领域，要求作出的行政行为与法律规定保持一致，由此衍生出行为合法与违法的法律后果。行政行为具有公定力，决定了行政行为在符合法律规定的前提下，一经作出就认定有效。由此推出行政协议合法即有效，违法即无效，这种在形式法治主义观念下看待合法与有效之间存在的单维度关系，比较僵硬单一，难以适应实践发展的需要。合法、违法不能简单地以法律规范判断基准，效力判断实际上是价值判断[1]。在价值判断下，轻微违法行为有可改正的机会，一些小瑕疵的违法行为，比如未告知相对人有申请听证的权利，在事后纠正后仍然可被认定有效。

1.2 合同法视角下行政协议违法与无效的关系

行政协议的又一特殊性在于以双方的合意为基础，以契约为外在表现形式，不同于其他的行政行为，在发生争议时完全可以依据《行政诉讼法》。因而在认定行政协议无效时，也会考虑用民法上的合同无效的判断标准。从私法而言，民法上合同违法不一定就无效，民事合同注重的是当事人是否意思自治，双方的合意性使得合同的效力有更大的可改变空间。只要在不违反法律的强制性规定下，合法与有效之间存在多维度的关系，此时的违法不一定只会导致无效这一种结果。在违法的情况下，合同可以被撤销、或者效力待定、又或者违法事由轻微，不影响其他有效部分，也可以再次被认定有效。在早期德国通说也认为行政契约原则上只有合法有效和违法无效两种形式，但在1976年德国通过的《联邦行政程序法》规定只有部分行政契约才可能出现无效的状态，也就是说德国现在承认行政契约有三种效力状态：合法有效、违法无效和违法有效[2]。

从目前学界的观点来看，多数学者认为违法不一定会导致无效，违法带来行政协议的效力状态要视具体情况而定。行政协议虽说是行政行为的一种，但内在的契约性也不可忽略。对行政协议的效力认定也应该看到多种状态，我国《行政诉讼法》74条规定行政行为确认违法但可不撤销，违法的行政行为得以继续存在，进而推出行政协议违法但被认定有效也符合行政原则。

2 我国现行认定行政协议无效的标准

对行政协议无效的认定由于缺乏明确的立法标准和深度的理论研究，所以在司法实践中，法院常常适用两套标准来认定无效，即《行政诉讼法》第75条和《合同法》52条。采用否定式并用方法，首先适用我国行政诉讼法上的无效标准，如果不能认定，再进一步援引合同无效的标准检验。

2.1 行政协议无效适用行政法上的标准

《行政诉讼法》关于行政行为无效认定的标准有主体瑕疵，程序违法和缺乏法律依据。首先，行政法意义上具有行政资格的主体有三种，依宪法和法律设立的行政机关、法律法规授权的行政机关和行政机关委托的组织。一般来说前两种行政主体在实施行政行为时其本身资格问题争议较少，在实践中争议最多的是行政机关的派出机构，派出机构的越权行为是否导致行为的无效，如派出所罚款的数额是在500元以下，罚款超过这个限度就被认定为无效。目前一致的观点是派出机构的轻微越权不会直接导致无效，只有在种类越权和明显超过所授权限的情况下才导致行为的无效。在这种情况下，行政机关已经没有职权去实施行政行为，失去了行政主体的资格。其次程序问题导致的行政行为无效也适用认定行政协议无效上，程序的独立价值越来越受到重视。根据浙江省慈溪市人民法院（2012）甬慈行初字第49号判决书，在楼某某诉慈溪市观海卫镇人民政府案中，法院认为“林权争议处理应经争议当事人申请、林权争议处理机构调解、调解不成由林权争议处理机构制作处理意见书后报同级人民政府作出决定等程序，而在本案中，被告提交的《林木林地权属争议处理申请书》没有经过当事人申请，也未经调解，此行为违反了法定程序，因而被告之后做的承诺书和签订的协议无效”。最后没有法律依据。法律依据是指行政机关实施行政行为应该按照事实性质的法律法规、规章的规定签订行政协议，这里的依据是指强制性规定。反之，如果行政机关随意造法、超越法律与行政相对人签订协议，应当被认定为无效。

在理论界对于75条是否可以直接认定行政协议的无效也有两种解释。第一种解释是依据行为说，行为说主张行政协议是行政行为的一种类型，对行政协议表现的合同形式加以否定，只肯定行政部分。行政协议是由公民和行政机关双方签订的，行为说在这片面地把双方行为分解成单方行政行为，只看行政性的部分。判断行政部分的是否无效适用第75条的规定，该部分的效力状态直接涉及到整个行政协议的合法与否[3]。但是这种解释没看到行政协议具有的契约属性。契约是双方对合同内容达成一致的意思表示，理论界对行政协议定性模糊的原因就在于内在的契约属性。王明扬先生在对行政行为做分类时，特意举例说明行政契约是多边的协议行为[4]。依据此分类标准，行政契约是双方共同的意思表示，简单而言不能因为一方撤销行为就发生效果中断。行为说则完全推翻了这种说法，割裂地看待行政协议的行为，从长远实践发展来看是不可取的。第二种解释是从合同说的角度出发，认为行政协议其实还是一种合同，但与其他普通合同不一样，是一种具有混合性质的契约。所以，对行政协议纠纷的解决，应当兼顾两种属性，按照不同的诉讼途径解决，不能仅依据行政法认定行政协议的无效[5]。

2.2 行政协议无效适用民法上合同无效事由

在《民法典》颁布前，根据《合同法》第52条规定，导致合同无效的事由有：一是一方以胁迫、欺诈的手段订立合同，损害国家利益；二是恶意串通损害国家、集体或第三人利益；三是以合法形式掩盖非法目的；四是损害社会公共利益；五是违反法律、行政法规的强制性规定。2020年颁布的《民法典》对52条作出了调整，欺诈、胁迫不再作为无效事由，改为可撤销，其余三项内容保留，只不过在语言表述上有所调整。而事实上，学界在认定行政协议无效适用合同无效的标准上仍有争议，认为对于第五项不用再对强制性规定做区分，理由是行政协议签订的目的在于实现行政管理或公共服务，对这种特殊性质的协议来说，承认管理性规定会与整体的行政管理秩序不相容；承认强制性效力，会难以把握合同效力保护的利益比重，对这种情况法律一般不会认为无效[2]。在“李某某诉浏阳市官渡镇人民政府案”中，原告李某要求确认与政府签订的行政协议违法，原因是官渡镇政府前后做法不一。官渡镇政府在征用李某的土地时提出的说法是要进行省道工程建设，但后来李某在与官渡镇政府签订协议后发现事实并非如此，官渡镇政府在李某的土地上建造了房屋，这与官渡镇人民政府原来的征地公用说法不符。经法院审查，本案中，官渡镇人民政府把征用职权委托给五马居民小组的行政协议无效，官渡镇人民政府不具备“征地职权”，所以也无权委托其他组织。然而法院在最后的判决是该征用行为不予撤销，仅确认违法。根据湖南省浏阳市人民法院（2015）浏行初字第00030号判决书，法院认为虽然官渡镇人民政府没有按法律程序进行审批，也无权委托其他组织开展征用工作，但该征用行为促进沿边城市的发展，撤销会损害国家、社会公共利益，所以只确认违法。之前有部分民法学者认为行政协议是合同，应当完全由民法调整，但民法上的合同是双方平等主体签订的，而行政协议的一方是行政机关，且有行政优益权，这都不是民法上合同具有的性质，因而行政协议不能单由民法来调整。

3 现行行政协议无效标准存在的问题

首先是公法与私法规则的冲突。行政协议具有二重属性，协议的契约性决定了其适用民商法规则，民法领域注重私法自治、意志自由；协议的行政性，又决定了其是公权力的范围，受公法的调整，公法强调的法无授权即禁止，严格要求依法办事，不得随意违法。这样一来，处理行政协议纠纷难免会出现公法与私法价值的冲突。我国现行认定无效的标准是先用公法，如果公法不能调整，再到私法领域。然而在司法实践中，通过法院判决可以看出，有些法院是直接适用合同的无效标准，把行政协议的行政性弃之，这就让《行政诉讼法》第75条的规定没有落到实处，与一开始的立法目的相悖，混淆了行政法与民法的界限。

其次是对举证责任规定不明。行政法没有对行政协议如何举证作出明确规定，从行政协议背后的定性来看，也很难确定。如果根据行政法，当协议出现争议时，由行政机关负责举证，只有在特殊情况下，公民才负有举证责任；依据民法的话，举证责任的分配是“谁主张，谁举证”。公法与私法的冲突导致行政协议诉讼举证责任的模糊，法院很难确定应当由哪一方负举证责任。

最后两套标准的适用冲突。我国目前认定行政协议无效标准是两套标准，即先行政法后民法。行政法认定行为的无效，因往往有公权力的介入要求较高，认定条件单一且硬性，只要具有无效情形，直接就认定无效。民法领域却不是这样，相对来说，民法上认定合同无效的要求不高且理由多种。所以，当法院遇到需要认定行政协议无效的案件时，法律并没有明确规定如何适用，那么法院的选择究竟是依行政法标准单一适用，还是两套标准同时适用，此时就陷入难题，导致裁判结果的不确定性。如果行政法上认定无效，自然不需要民法上来认定；但如果在行政法上没有认定协议无效，再放到民法上去认定，结果认定无效，那么此时两套标准的矛盾就显现出来，相当于行政法的无效标准是个空架子，直接适用民法上的无效标准即可[6]。这种部门法之间的混合运用带来了法院裁判来回援引不同法律的问题，不同法院间的类似案件判决却天差地别，很难做到规则统一适用。

4 对无效认定标准的完善建议

首先，违法不一定直接导致无效。行政协议无效致使所涉及的行政关系、权利和义务也随之消灭，不发生任何法律效果，这是契约双方都不愿意看到的结果。所以在对认定行政协议结果的处理上，可以借鉴德国的做法，协议的效力不只存在有效和无效两种结果，部分合同无效也可以继续履行。德国《联邦行政程序法》第59条规定了合同部分无效的情形，根据此条可以看出，在德国，行政合同的某些部分无效不一定直接导致整个合同无效，如果删除部分无效合同，不影响整体合同的订立，那么该合同可认定为有效，这样的做法给合同保留了可继续的空间，最大化地降低了可能带来的损失。行政协议违法仍看作有效给合同双方弥补过错的机会，有利于维护双方的利益。

其次，统一无效认定的规则。行政协议是行政领域出现的新兴事物，学界和实务界对此研究也很多，主要在于它同时涉及公法和私法领域。目前行政协议是属于行政诉讼的受案范围，所以有关行政协议的诉讼无论从程序还是法律适用上，都要更倾向于行政法，这样对法院来说也是方便的处理方式。行政法应细化具体的认定和处理程序，减少混合司法规则的运用。当一个案子需要法官同时兼顾公法和私法规定时，对法官来说难以把握其中的界限。而且随着公民权利意识的增强，诉讼越来越成为公民解决问题的途径，这也给法官增加了工作量。案多人少的问题已是常态，如果再让法官去衡量适用哪一法律的问题，会降低司法裁判的效率。

最后，进一步明确举证责任。对行政协议应依行政机关负举证责任为主，就行政诉讼而言，只有在特殊情况下，公民才负有举证责任，一般都是由行政机关举证。既然我国把行政协议看作行政行为的一种，那么在举证责任上也应该遵循行政法。行政机关作为公权力机关更容易快速收集证据，一般不会采用不法手段伪造证据，增强了证据的真实性和可采用性，同时这也是对行政机关起到监督作用，使其审慎用权，依法用权，保障公民的合法权益。行政机关的权利来源于人民的权力，行政机关应本着为人民服务的原则妥善解决纠纷，同时在行政协议涉及私法的部分，双方可通过协商和解，这样也很好发挥私法自治的功能。

5 结束语

行政协议因兼具“行政性”和“契约性”的双重属性，也就决定了裁判行政协议纠纷案件的复杂性；其是行政行为，但又不同于其他行政行为，是有公民和行政机关共同参与的双方行为，表现了行政协议的特殊性。一个行政协议的效力状态如何关系到合同的存续，违法是否等于无效，目前我国认定行政协议无效的标准又不清晰，解决行政协议诉讼的案件更加难以衡量，所以有必要厘清无效与违法的界限，明确行政协议无效的认定标准，统一行政协议的无效认定规则也会方便有关行政协议诉讼问题的解决。