取水权纳入不动产登记的制度构建

苏州大学 童云霞

一、问题的提出

2018年3月，中共中央在《深化党和国家机构改革方案》中提出，将水资源的调查和确权登记管理归于自然资源部，以实现水资源统一调查、确权登记。从某种程度上而言，水资源与水权的确权登记范围可等同，即权利人对水资源的占有、使用、收益和处分[1]。根据《自然资源统一确权登记暂行办法》，自然资源部门作为登记机构，负责将水资源所有权纳入统一确权登记中，登记范围内不包括水资源使用权的确认。而水资源使用权从属于水资源所有权，包含取水权、用水权等基本权利。物权法对依法取得的取水权进行保护，但从取水许可制度实施以来，取水权一直采取行政特许方式设定，这种设定方式以公法方式来设置物权。同时，取水许可证由国家水利部门负责颁发，取水权尚未被归入不动产登记制度体系内。

据《不动产登记暂行条例》第五条规定，需依法登记的不动产权利共有九项。取水权尚未规定在需依法登记的不动产权利类型中，因此，取水权是否可以作为不动产统一登记对象，纳入“其他不动产权利”的兜底规定中，是亟须解决的问题。

一般情况下，取水权人获得取水权的前置程序为申请取水许可证，申领后方可对水域进行使用并具有排他性。为了充分发挥水源价值、合理分配水资源，取水权的不动产登记是市场化交易的关键。未登记的取水权难以实现自由交易，不利于保障取水权人的合法利益，更无法实现水资源的有效利用。

一项不动产权利要纳入统一登记范围，某种程度上取决于其效力大小。取水权是否具备法律规定的强大效力，实际影响到第三人的权利，若取水权在实际中已经具备较大效力，则需对其进行统一登记，以公示形式达到权利保护之目的。因此，有必要对取水权的效力、法律属性进行探究，对取水权进行统一登记的正当性进行论证，探索出符合我国国情的取水权登记制度。

二、取水权的法律属性

（一）取水权的私权属性

水资源使用权作为水权最重要构成部分之一，取水权在水资源使用权外延中成为典型，学界对取水权的概念存在争议。汪治平教授认为取水权是两主体间的行动，申请取水许可后，方可获得取水行为自由的权利[2]。王清军教授认为取水的方式是一些工具、设备，取用的水来自江河湖泊或者来源于地下，这才叫取水权[3]。王利明教授提出取水权是为了满足生产、生活的基本需要，公民、法人或者其他组织依法开采、使用地上水或者地下水的权利[4]。可以看出，明确取水权获得方式或对主体、客体进行阐释是学者们概念界定的基本路径。界定取水权概念应该明确其主体、客体和内容，取水权是一种通过取水许可后，取得并对水资源加以利用的权利。取水是表现行为，用水是目的。

从取水权的性质来看，一直存在公、私两权说的不同见解。前者认为水资源使用权的取得、使用和取消都需要政府的干预；后者认为水资源使用权的客体为水资源，水资源作为一种“物”具有排他性[5]。这两种观点分别从形式和内容上进行阐述，而对一项权利性质的界定是以内容作为出发点的。至此，取水权的行政干预只是某一特征，取水权本质为私权。

（二）取水权的用益物权属性

厘清了取水权的私权性质，便可将其展开物权性质分析。基于此，学界存在多种看法。崔建远教授及一些支持学者认为水资源使用权主体可以独立支配并向第三人主张权利，排除他人侵犯，水权作为准物权是物权的一种[6]。李显冬教授主张取水权是一种财产权，符合准用益物权规定[7]。才惠莲教授认为取水权是一种用益物权，对水资源有权占有、有权使用并获得收益[8]。笔者更倾向取水权的用益物权属性，除了取水权客体的特殊性外，取水权符合用益物权的基本内容，虽然水资源具有流动性的特征，但是仍然可以用现代科学技术使其量化，并通过技术手段达到特定化要求。

三、取水权纳入不动产登记的现状考察与实施环境

（一）取水许可难达物权之效

结合我国《行政许可法》第12条第2项和《水法》第48条以及《取水许可和水资源费征收管理条例》《取水许可管理办法》的规定，申请人先向国家提出取水申请，授予取水许可后，方可开展水资源开发利用活动，支付相关费用完成手续后，获得取水权利。但是这仅仅是取水权的设立，与取水权的确权是两个不同的环节，取水许可证并不能产生物权效力。

从我国现存取水许可实践来看，取水许可覆盖面有限，比如农村集体水权的确认不是通过取水许可来设定的。取水许可发放的证书多种多样，无法做到统一，甚至存在重复发证的现象。不同主体获得同一许可证导致“一证多权”，并且一些权利主体违反水资源管理规定后，取水许可证被吊销。但是违法行为并不能导致物权的消失，民事主体行为违法不能代表其拥有的财产违法，取水权人取水许可证被吊销，享有的物权应该受到保护[9]。取水权实为用益物权，由于取水权登记制度的缺失，无法为取水权交易提供安全保障，制约水权交易发展。

（二）不动产登记具备实施环境

在水资源所有权已经纳入自然资源确权登记的情况下，取水权作为用益物权理应被纳入到不动产统一登记中，在我国《不动产登记暂行条例》第5条兜底条款规定下，取水权作为需要登记的不动产权利，利用现有不动产登记信息管理平台可实现统一登记、确权。

我国作为水资源紧缺的国家，必须合理化利用水资源，做到物尽其用，做到取水的合理配置，取水权之间互不干扰和妨害。取水权纳入不动产登记，产生公信力，便于后期取水权交易和国家监管，利于实现水资源可持续发展。为了实现取水权的最大化资源价值，充分发挥资源的有效性，取水权引入市场机制是必不可少的，取水权需要参与市场化交易。取水权交易过程中产生纠纷时，不动产登记簿能更好保障权利人的合法权益，在取水权权利损害案件中更好确认责任人，利于争端解决。

四、建立取水权纳入不动产登记制度

（一）明确取水权在不动产登记中的地位

根据域外国家对此的规定，英国规定取水需向环境署申请取水许可证，并采取水资源所有权登记和水资源使用权申请的方式[10]。智利《智利水利法》规定水权经登记获得，但是智利并没有设置统一水权登记机构[11]，登记手续方式不规范现象频发，制度建设尚未完善。因此，首先要解决取水权效力确认问题，在我国法律规定中应明确将取水权纳入不动产登记的权利类型中，其次设置统一取水权登记办理机构，进行统一登记管理。

（二）具体程序设置

根据不动产登记惯例，实行属地登记，由水资源所在地的县级不动产登记机构进行登记。取水权纳入不动产登记后，制定全国统一登记管理标准，解决跨流域取水权的权属纠纷，方便权利人登记。确认取水权申请人范围，取水权统一登记的申请人与申请取水许可范围相一致。另外，借鉴域外国家的取水权登记事项，不动产登记应制定更加详细的登记事项，登记过程中应载明取水权申请人的身份信息、引用水源、取水用途等。

（三）建立取水许可与不动产登记的衔接

取水权由不动产登记机构登记，将重要事项记载于登记簿，而后取得该权利。取水许可证只是设定取水权的依据，作为申请取水权登记的证明文件。由于我国现行实施的取水许可制度正在进行，取水权步骤难免会与即将建立的取水权不动产登记步骤内容上产生重复，为了避免取水许可与不动产登记的混淆，水利部门的取水许可信息可以与自然资源部门的取水权登记信息共享，对于取水许可已经提供的信息可以同样适用于统一登记。申领取水许可证后，可以向不动产登记机构提出申请，进行取水权登记。需要注意的是，在实施取水权不动产登记之前领取取水许可证的，取水权利人的权利也应该得到承认。