论PPP领域预防性行政公益诉讼制度的构建＊

王 春 业

（河海大学法学院，南京211100）

随着我国PPP 的迅速发展，其中的问题也逐步暴露出来。现实中，由于政府方的违法或对社会资本方监督不力等原因，使得PPP 中途流产现象屡见不鲜，严重影响了社会公共利益的实现，而通过事后救济又难以达到有效充分救济的效果。为此，必须采用一种特殊的保护和救济方式来解决此类问题。在这个思路指引下，本文提出构建一种新型的诉讼形式，即预防性行政公益诉讼制度。目前，虽然对行政公益诉讼进行研究的成果不少，但专门针对PPP 领域预防性行政公益诉讼研究的成果则几乎没有，迫切需要加强研究。

一、损害的难以弥补性：构建预防性行政公益诉讼制度的前提与基础

我国自2015 年7 月1 日在全国部分地区开展包括行政公益诉讼在内的公益诉讼制度试点，到2017 年6 月行政公益诉讼制度正式写入行政诉讼法之中，行政公益诉讼制度在我国逐步成为一项新制度，它是检察机关为了国家利益或社会公共利益，针对负有法定职责的行政机关违法行使权力或不履行法定职责，且在行政机关没有履行检察机关发出的纠正违法行为检察建议的情况下，而向法院提起的一种行政诉讼类型。

现行行政公益诉讼与行政诉讼一样，都遵循着成熟原则，即只有在行政机关违法或不作为已经造成实际损害时，才可以向法院提起诉讼，即“行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程序，才能允许进行司法审查。通常假定行政程序达到最后决定阶段才算成熟”［1］637，而在损害发生之前，即使即将发生侵害行为，也不能提起行政公益诉讼。这种在既成事实之后才可以提起公益诉讼的倾向，虽然体现了检察权行使的恪守性质和有利于维护行政管理秩序稳定性的一面，防止因条件不成熟，仓促提起诉讼而造成误伤，但其不利影响是显而易见的，即某些公共利益一旦遭到损害，即使事后进行了救济，也难以恢复到以往状态，甚至很难达到有效救济和弥补，此种情况类似于时间的流逝、生命健康的损害以及其他重大利益的破坏等而难以进行事后补救一样。在这种情况下，一种防止损害发生的、防患于未然的制度就成为现实的迫切需要。

而本文所提出的是一种新型诉讼制度，即预防性行政公益诉讼制度，就是为了防止事后救济难以弥补已经遭受到的损害。与现行行政公益诉讼制度相比，本文所构建的预防性行政公益诉讼制度最主要特点在于：

第一，预防性。体现为救济时间的超前性，在没有达到所谓“成熟”的条件下，在没有产生实际损害事实的情况下，允许检察机关提起行政公益诉讼程序，从而阻止损害的实际发生。一般而言，在行政公益诉讼中，具有法定职责的行政机关违法行为有两种状态，即违法的和不作为的，而对这两种违法状态的预防也不相同。就违法状态而言，在预防的时间节点上，存在着“行为未完成”和“行为未执行”两种形态：“行为未完成”形态是在违法行为作出之前，但有各种迹象表明，该违法行为一旦作出，将会给国家利益或社会公共利益造成损害，因此，为了避免行政行为造成不可弥补的损害，允许提前诉诸法院，请求法院审查即将作出的行政决定的合法性，以阻止其暂时实现或使行政机关变更即将作出的行政决定的一种事前诉讼模式［2］；“行为未执行”形态是违法行为作出后，已经进入执行阶段，但在尚未执行完毕之前，有各种迹象表明该违法行为一旦执行完毕，将给国家利益或社会公共利益造成更大损害，为了避免对重大利益造成无法挽回的损害，而允许检察机关向法院提起诉讼，请求法院审查该行政行为合法性的同时，暂时阻却该行政行为的继续执行。就不作为状态而言，行政机关具有积极制止相对人违法行为的法定职责，当某个相对人即将出现违法行为或已经出现违法行为但还没有造成实际损害之前，行政机关没有采取任何制止措施时，为了避免损害出现后难以救济或救济成本过高的问题，而允许检察机关提前提起行政公益诉讼。可见，预防性行政公益诉讼强调的是一种防患于未然，是为了克服事后救济的迟钝，是在国家利益或社会公共利益尚未被侵害或侵害刚刚开始时提起的行政公益诉讼，以达到避免发生或避免危害后果扩大的目的。

第二，所针对损害的难以弥补性。如果该损害能通过事后救济型的行政公益诉讼达到救济和挽回损害的效果，即如果国家利益或社会公共利益在实际损害后果发生后，检察机关通过事后提起行政公益诉讼的方式，可以纠正违法行政行为或促使行政机关及时履行法定职责，能够达到挽回上述公共利益的效果，也就不必采取预防性救济方式。因此，与现行的行政公益诉讼相比，利益所受损害事后救济的难以弥补性是一个重要条件。由此可见，预防性行政公益诉讼并不排除事后救济型的行政公益诉讼，而是与行政公益诉讼相并列的一种救济方式，在检察机关提起行政公益诉讼的同时，还应允许检察机关提起预防性行政公益诉讼，是一种针对少数事后救济难以弥补损失的情形，以填补公共利益救济的空白点。两者共同构成对国家利益或社会公共利益“有效且无漏洞”①德国在其基本法第19条对基本权利的保护标准中规定，要求达到“有效且无漏洞”的保护程度，并建立了预防性诉讼制度，其他国家也纷纷效仿。由此，这种有效且无漏洞的权利保护标准成为一项国际通行原则。的保护与救济。

第三，违法行为的暂时停止执行性。无论是行政诉讼还是行政公益诉讼，都有一个基本特征，即诉讼不停止行政行为执行原则，该原则是以不停止执行为原则、以停止执行为例外，这对保证行政效率具有较大的作用。但也产生一些弊端，即违法行政行为的侵害将继续延续。对于本文所构建的预防性行政公益诉讼而言，如果仍然贯彻着诉讼不停止执行原则，再加上较长诉讼期限的原因，将使得预防性诉讼变得毫无意义。当然，修改后的行政诉讼法也为停止执行留有一定的空间，①行政诉讼法第五十六条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行：……（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……特别是为了国家利益或社会公共利益的情况下，可以停止执行，这为预防性行政公益诉讼制度的构建提供了良好基础。为此，预防性行政公益诉讼的提起，就意味着即将作出的行政行为应当暂时停止作出，已经作出的行政行为应当暂时停止执行；行政机关没有履行法定职责的，应当采取适当措施，防止相对人违法行为的继续。

需要说明的是，在本文提出构建预防性行政公益诉讼制度之前，我国在较早时候就有关于预防性行政诉讼制度②对预防性行政诉讼的概念，学术界有各种不同的定义，但一般比较认可的定义是：为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害，在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。参见胡肖华：《论预防性行政诉讼》，《法学评论》1999年第6期，第91-95页。的研究，两者虽然只有两字的不同，却有较大差异。与预防性行政诉讼相比，预防性行政公益诉讼有自己特点：一是发生在行政公益诉讼领域，一般关系到国计民生等公共事务问题，涉及面比较广泛，目前主要在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域；二是提起主体是检察机关，而不是行政相对人，体现了提起主体的特定性和法定性；三是为了国家利益或社会公共利益，而不是为了公民私人利益或检察机关本单位的利益；四是预防性行政公益诉讼大都是行政机关不作为的案件，而很少有违法行使职权的案件。可见，预防性行政公益诉讼既有预防性行政诉讼的共性，也有自己的特殊性。

二、PPP公共利益的特殊性：构建预防性行政公益诉讼制度的必要性

PPP模式是政府与社会资本合作的英文缩写，一般认为“是指公共部门通过与私营部门建立合作伙伴关系来提供公共产品和公共服务的一种方式，其本质是充分发挥政府与私营部门各自的禀赋优势，进行相互合作的制度安排”［3］。在我国，PPP 最早可以追溯到上个世纪80 年代，而自2014 年之后，则呈现出快速发展势头，成为政府摆脱财力不足、发挥社会参与公共设施建设、转变政府职能、满足人民对美好生活日益增长需求的重要方式，“我国推广PPP实践的本质在于积极引入社会资本参与项目合作，转变政府职能，实现公共产品和公共服务的供给侧改革”［4］。

目前，我国还没有在任何领域建立预防性行政公益诉讼，本文探讨在PPP 领域建立预防性行政公益诉讼，是出于该领域所涉及的是公共利益，而且该公共利益具有特殊性，需要通过预防性救济的方式才能避免和减少损失，才能对公共利益进行有效保护和救济。因此，本文所研究的预防性行政公益诉讼，具有如下特点：一是发生在PPP 领域，这是研究的范围。二是负有法定职责的行政机关即将违法行使职权，或已经作出违法行政行为但国家利益或社会公共利益尚未出现损害后果，或者社会资本方可能出现违法行为而行政机关没有履行监督管理职责的情形。这里的行政机关既包括受政府委托而负责项目的实施机构，也包括负有监管职责的行政机关。三是国家利益或社会公共利益可能受到侵害。

（一）PPP模式所实现的目标是公共利益

PPP 是政府实现行政目标的重要手段，涉及到的是广泛的公共利益。

政府有多种职能，其中包括为社会公众提供公共产品和公共服务，日益满足人们对美好生活向往的现实需要，以公共利益为依归，“公共物品一般不被私人部门充足提供，所以公共物品不得不由公共部门提供”［5］34。从理论上讲，政府应当通过自己的行为来实现提供公共利益的目标。然而，随着社会的发展，人们对公共产品和公共服务的需求越来越高、越来越多，而政府囿于自身财力物力以及技术等方面的严重不足，面对公共利益的目标，政府往往力不从心，无法充分实现公共利益的职能，为此，只好借助于与社会资本合作的PPP 形式。因此，PPP 是政府与社会资本合作的重要形式，“是一种手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社会”［6］350，政府利用社会资本的资金和技术，以实现行政目标、实现公共利益。比如，政府采取PPP 的形式修建一座桥，但政府并不是为了自己的利益，而是为了实现公共利益，是政府提供公共服务的一种途径。

PPP 模式的公共利益目标和属性不仅体现在政府发起PPP模式的初衷，而且体现在PPP的整个过程。在项目选择时，政府要以公共利益为标准来决定哪些事项可以纳入PPP 模式的范围；在对社会资本方选择时，政府要选择更适合实现该公共利益的社会资本方；在PPP 合同履行中，政府要从维护公共利益的角度加强持续介入以及对社会资本方履行情况的监管；在PPP 项目完成的验收标准方面，要强调公共利益的实现程度等。公共性、公益性成为PPP实施的基本特征，而且，在当事人意思自治与公共利益、行政职权行使发生冲突时，意思自治将受到限制，限制的程度与公共利益的实现程度有关；在社会资本方追求的经济利益与公共利益发生冲突时，公共利益占据上风。可以说，PPP 是现代社会政府实现公共利益的一种手段，“说到底，PPP项目所经营的事项本质上仍是政府应当履行的社会治理职能，只是通过PPP这一创新合作方式表现出来”［7］7。政府履行行政职能，确定质量标准，监督社会资本方建设、运营以及确保公共目标实现等，都体现了政府实现公共利益的目标和初衷，也使得PPP 与一般的经济合作有着本质的区别。

（二）PPP模式所涉公共利益损害的难以充分弥补性

按照成熟性原则，只有在公共利益受到侵害并产生了实际侵害后果时才可以提起行政公益诉讼。然而，在PPP中，如果允许这种后果的发生，将会造成难以挽回的损失，正因为如此，受到侵害的利益无法回到原初的状态以及为了阻止危害的发生是预防性诉讼提起的基本条件。［8］PPP领域中公共利益符合这个条件，这为预防性行政公益诉讼制度的构建提供了合理性基础。

第一，PPP项目涉及资金资产数额巨大。

PPP 项目一般涉及资金都在亿元以上，甚至更多。例如，北京地铁4号线项目工程概算总投资是153 亿，固安工业园区新型城镇化项目累计投资103.8 亿元，杭州湾跨海大桥工程投资资金为118 亿元，等等。在PPP 合作期间，不仅社会资本方要投入大量资金，而且政府方也要有大量资金融入其中。就政府方而言，政府方对社会资本方一般通过三种方式进行补贴：一是政府付费，由政府根据项目的可使用性、项目的质量和实际使用量等方面向社会资本方支付费用；二是使用者付费，社会资本方从最终消费者那里收取费用，以作为项目建设和运营成本回收和收益获取的方式；三是可行性缺口补助，是对前两种付费方式的补充，即先实行使用者付费，而在使用者所付费用不足以满足社会资本方的成本和合理收益时，剩余的由政府予以补助。其中，政府付费以及政府给予一定的缺口补助所用的经费，都是来自于国家财政拨款，是国家的钱，而不是从事PPP 运作的政府自己单位的钱。此外，在PPP 项目实施中所涉及到的补贴、土地使用等，也都是国家资产，数额都较大。如此大规模的资金资产投入，如果等到损害发生后才可以提起行政公益诉讼，经济损失之大以及挽回的难度是可想而知的，也是绝不允许的。

第二，失败PPP的后续影响难以消除。

尽管任何项目都有可能遭遇失败，但由于PPP 领域涉及到广泛的公共利益，任何失败都不应当允许的。关于PPP 的范围目前没有一个非常明确的规定，但一般涉及的内容都较为广泛，就事项范围而言，包括投资、工程建设、服务等；就行业而言，包括交通、住建、环保、能源、教育、医疗、体育健身和文化设施等行业，都是一些涉及面较大的民生行业，是一些公共产品或公共服务，涉及到的地域范围和人员范围非常广泛，危害和损失一旦发生，绝不是经济赔偿所能弥补的，而且挽回后果的成本非常大，“全球32.2%的铁路PPP 项目、57.3%的公路PPP 项目以及74.4%的供水与卫生PPP 项目遭遇失败”［9］的事实，成为PPP发展中的一道障碍，而PPP失败后所产生的各种负面影响而导致的国家财政受损、公众预期受挫以及环境的巨大破坏，是用任何救济方法也难以解决和恢复到原初状态的。

对失败PPP 的界定，有学者认为，是指“在PPP 项目开展的过程中，在人的作用下，出现了不希望出现的结果或没有达到项目预期的目标，这些结果或者目标的未达成是人为而非自然因素，导致了PPP项目的合作破裂”［10］。在我国，天津市双港垃圾焚烧发电厂案、兰州威立雅水务水污染事件就是PPP 失败的较为典型的例子。天津双港垃圾焚烧发电厂案涉及到政府由一开始的“越位”到后来的不作为，主要是政府监管方面的问题，并一度引发了地方居民的信任危机，出现了上访甚至群体性事件，这种不良影响，是事后救济所难以奏效的。而兰州威立雅水务水污染事件，是由于社会资本方的逐利性以及政府监管的缺位，导致居民生活用水的苯含量超标，不仅给居民正常用水带来严重影响，而且也给当地群众的生命健康带来危害，而这种危害是很难用经济赔偿所能解决的，也是事后救济所难以起到效果的。此外，由此所产生的政府失信、营商环境所遭的破坏、经济受到的影响等潜在的或遗留的不良影响，更是无法通过事后救济所能解决的问题。可见，由PPP 项目失败所导致的社会秩序不稳、经济发展受挫等较为严重的后续影响，需要预防性救济，需要提前督促相关行政机关履行法定职责，阻止或减少潜在危害的发生，绝不能等到损害后果发生的事后救济。

此外，PPP 周期都比较长，虽然规定的期限是2——30 年，而实际上大多数都是在20 年以上，还有许多超过了30 年，例如，深圳大运中心项目，约定的期限是40年。周期越久，损害出现后更是难以弥补，甚至成为历史遗留问题而难以解决。

基于上述原因，在侵害可能发生但尚未发生或尚未造成后果时，由检察机关提起预防性行政公益诉讼，提前督促行政机关履行法定职责，或提前阻止行政行为的作出，防止造成无法挽回的损害，对侵害的发生起到较好的防御和制止作用，恰恰是对公共利益的最好保护。因此，在PPP 领域，允许检察机关提起预防性行政公益诉讼，具有重要的现实价值，对于有效防范和控制PPP 运营的各种风险也具有很大意义。

三、PPP协议行政性和公益诉讼诉前程序：构建预防性行政公益诉讼制度的可行性

在PPP 合作中，虽然预防性行政公益诉讼对防止公共利益受到侵害具有提前保护的效果，但预防性行政公益诉讼制度能否适用于PPP 领域，或在PPP 领域是否具有可行性，仍需要进行理论论证。从理论上来讲，预防性行政公益诉讼制度构建必须具备的条件有：一是必须能够纳入到行政诉讼范围；二是必须是为了公共利益；三是必须是事后救济的损失难以挽回性。对后两个条件，本文已经在前面进行了论证，下面将论证第一个条件，即PPP 是否属于行政诉讼的受案范围。此外，本文还将从诉前程序作用的角度，论证预防性行政公益诉讼在PPP领域不会造成诉权的滥用，具有诉讼程序上的可行性。

（一）PPP协议的行政性使之具备了提起预防性行政公益诉讼的条件

预防性行政公益诉讼也是一种行政诉讼形式，只不过是一种特殊的形式而已。因此，要论证一个行为能否提起预防性行政公益诉讼，首先必须论证对其可以提起行政诉讼和行政公益诉讼，如果不属于行政诉讼范围，连提起行政诉讼的条件都不具备，就不可能提起预防性行政公益诉讼，更不可能在该领域构建预防性行政公益诉讼制度。换言之，对于PPP 领域的相关事项，只有可以将其纳入到行政诉讼范围，才可能成为预防性行政公益诉讼的对象。这里的关键问题是PPP 协议的性质问题。

对PPP 协议的性质问题曾经一度有过争议，围绕着PPP 协议是行政协议还是民事协议，曾出现见仁见智的不同看法，而现实中，更有不少案件是按照民事纠纷来对待的。如果PPP 协议是民事协议，就不能采取行政诉讼方式来解决纠纷，当然也不能提起所谓的行政公益诉讼，更不存在所谓预防性行政公益诉讼问题。然而，2019年11月出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》为PPP 协议下了一个结论，明确了大多数PPP 协议具为行政协议性质。按照该司法解释中行政协议的范围，其中就包括“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”；而按照该司法解释第一条的内容，绝大部分PPP协议都是“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。同时，有关研究更进一步表明，我国绝大部分PPP 协议都是行政协议，［11］是行政机关实现行政目标、实现国家利益和社会公共利益的一种途径。在PPP 协议履行过程中，行政机关具有一定的行政优益权，即“国家为保障行政主体有效地行使职权、履行职责，赋予行政主体职务上或物质上的许多优先和受益条件，行政主体享受这些优益条件（或曰优惠条件）的资格和可选择性”［12］。行政机关负有监督社会资本方履行PPP 协议的法定职责，如果行政机关没有及时履行此项职责，就属于违法行使职权或不履行法定职责的情形。由此，PPP协议纠纷被纳入行政诉讼的受案范围，将按照行政诉讼规则来解决纠纷。

可见，PPP 协议的行政性特点，决定其要依据行政诉讼法的程序来解决纠纷；同时，PPP 合作的公共利益目标，使其符合行政公益诉讼所保护的利益，符合检察机关提起行政公益诉讼的条件；再加上前面已经论证的PPP 所涉公共利益事后救济的难以弥补性等特点，一旦实际损害发生后，就很难用事后救济的方式来得以弥补，从而使之具备了提起预防性行政公益诉讼的条件，也为预防性行政公益诉讼制度的构建提供了可行性。

（二）诉前程序对预防性行政公益诉讼的提起可以起到缓冲作用

预防性行政公益诉讼可以提前保护可能受到损害的国家利益和社会公共利益，但其存在可能的风险是，毕竟是在侵害发生之前提起的，而这种侵害发生的可能几率即使是百分之九十九，也并不一定就百分之百地发生。万一没有发生而提起了诉讼，不仅使得检察机关陷入尴尬境地，而且也浪费了司法资源，这也是当下在行政诉讼中没有作出规定的重要原因。但对于预防性行政公益诉讼而言，这种担心则大可不必。因为行政公益诉讼有一个前置的、必经的诉前程序。即检察机关在正式向法院提起行政公益诉讼之前，必须先向负有法定职责的行政机关发出检察建议，相关行政机关必须在法定期限内予以回复，只有在行政机关不回复且过了规定时限，或行政机关不予纠正违法行为时，检察机关才启动诉讼程序。

诉前程序虽然是行政公益诉讼的必经程序，但又不同于行政公益诉讼的正式程序，还没有到法院介入的阶段。如果行政机关没有违法行使职权，或经检察机关诉前程序的提醒后，行政机关能及时作出了纠正，防患于未然，检察机关就不再启动行政公益诉讼程序，而且也起到了对行政机关警示的作用，不会造成司法资源的浪费等问题。因此，“行政公益诉讼的诉前程序，为正式提起行政公益诉讼提供了一个缓冲地带，即使在实际侵害还没发生，也可以提起，也不会产生什么不良后果；一旦行政机关及时作了有效回应，检察机关就不再正式提起行政公益诉讼，使得预防性行政公益诉讼制度不会带来较大的诉讼成本”。［13］在PPP领域的预防性行政公益诉讼也具有同样的功效，当检察机关发现公共利益可能受到侵害时，先启动诉前程序，并向政府的相关部门发出检察建议，相关部门及时采纳了检察机关的检察建议，加强了对PPP 的监督与管理，加强了对社会资本方可能的违法行为进行监督，从而使得可能发生的侵害不再发生，刚刚出现的苗头及时被消除，提前预防国家利益或社会公共利益受到侵害的危险，即使检察机关偶有失误，也不会带来不良影响。从这个意义上讲，预防性行政公益诉讼的提起因为有了诉前程序作为缓冲地带而呈现出成本最小、效果最佳的优势，这也为预防性行政公益诉讼制度的构建提供了更加有利的条件和可行性。

四、PPP领域预防性行政公益诉讼制度构建的具体建议

作为一种新型诉讼制度，在PPP 领域所构建的预防性行政公益诉讼制度应当重点关注以下几个问题：

（一）关于受案范围问题

当下行政诉讼法规定的行政公益诉讼范围所列举的事项只有四项，即生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，以及后来通过其他法律法规甚至以国务院文件的形式不断扩展了行政公益诉讼的范围，②例如，英雄烈士保护法第二十五条第二款明确规定，英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。国务院于2017年9月出台的《关于完善进出口商品质量安全风险预警和快速反应监管体系切实保护消费者权益的意见》（国发〔2017〕43号），将行政公益诉讼范围扩展到进出口商品质量安全领域。形成了“4+2”的范围，但毕竟还是有一定范围的。而PPP 合作所涉及到的领域非常广泛，①例如，《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）规定可以适用PPP模式的范围包括：燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目，还鼓励各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用PPP模式建设。远远超出了上述范围，如果以行政诉讼法及相关法律等对行政公益诉讼范围的规定为限，可能PPP 的许多事项都不在行政公益诉行政诉讼法讼范围，更无法提起预防性行政公益诉讼。对此，本人建议，不能以现行行政公益诉讼范围为限制，而应该以是否属于PPP 领域为受案范围，凡是采取PPP 形式进行合作的事项，只要可能危害到公共利益且属于事后救济难以弥补的情形，都可以在必要时提起预防性行政公益诉讼。由此，就要突破现行法律规定的限制，并为PPP 的预防性行政公益诉讼制度的建立提供前提和基础。

需要说明的是，行政诉讼法虽然对行政公益诉讼受案范围只规定了四项，但也在立法中作出了“等”字的表述。对于行政公益诉讼受案范围的“等”字解释问题，曾在学术界引起了广泛地讨论，尽管有不同意见，但基本倾向认为，对该“等”字应当作“等外”解释。这不仅有相关的司法实践作为支撑，①例如，《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕第96号）中，曾明确对于“等”字的解释规则：法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。而且，这也“是由检察机关作为法律监督机关的法律定位以及行政公益诉讼保护国家利益和社会公共利益的目的决定的”［14］。因此，对于PPP 领域提起预防性行政公益诉讼范围的扩大，也是符合行政公益诉讼受案范围不断扩大趋势的。

当然，可以提起预防性行政公益诉讼的范围尽管可以扩大，但检察机关在决定提起时，应围绕着涉及面比较广、程度比较深、社会影响比较大的PPP 项目，以便将有限的检察监督资源运用到保护更大更重要的国家利益和社会公共利益方面，同时，也尽可能地多运用诉前程序加以解决，以减轻检察机关的工作负担。

（二）关于提起的时机问题

预防性行政公益诉讼重在预防性，在提起时间方面具有超前特点，而在时间节点上，可以分为两种情况：一是关于社会资本方违法的时间节点。是指社会资本方将要违法并可能侵害国家利益或社会公共利益的情形，主要发生在PPP 协议签订后社会资本方可能出现的违法情形。这种情形类似于民事合同中的预期违约，“预期违约虽然并非实际的违约，但它引发未来的实际违约的危险是客观存在的，并且预期违约转化为实际违约的可能性极大”［15］23。此时，作为具有法定职责的行政机关应当积极履行监督管理职责，防止因社会资本方违法而侵害国家利益或社会公共利益。如果行政机关不履行监管职责，检察机关可以提起预防性行政公益诉讼。二是关于行政机关违法的时间节点。行政机关违法行为有“行为未完成”和“行为未执行”两种状态，行政机关的违法状态可能发生在PPP 协议签订前、中、后的不同阶段和各个环节。为避免国家利益或社会公共利益受到侵害，检察机关都可以提起预防性行政公益诉讼。

PPP 是一个过程，包括项目的识别、准备、采购、执行和移交等环节，在每一个环节，政府都有加强监督与管理的职责，而在任何一个环节，如果社会资本方有违法或可能违法的情形而政府没有履行监督与管理职责，政府有违法或将要违法行使职权而可能使得国家利益、社会公共利益受到侵害时，在侵害行为发生之前或侵害后果出现之前，检察机关都可以提起预防性行政公益诉讼，以防止实际损害后果的发生或扩大。具体而言，检察机关可在PPP 的以下阶段和环节提起预防性行政公益诉讼：

第一，在项目识别阶段。在项目识别阶段，财政部门与相关行业主管部门要对潜在的项目进行筛选，并进行物有所值评估。如果在对潜在的项目评估筛选过程中，行政机关将不合格的项目确定为备选项目，或在物有所值的评估中，出现违法作为的情形，可能对公共利益产生危害的，检察机关可以提起预防性行政公益诉讼。

第二，在项目准备阶段。项目准备阶段涉及项目实施方案的编写与验收问题，其中，具有公共职能的项目实施机构要组织编制实施方案、财政部门要对项目实施方案进行物有所值和财政能力的验证。在此过程中，如果实施机构在编写方案中出现明显的违法情形或财政部门对不合格的实施方案通过了验证，将对公共利益造成损害的，就具备了提起预防性行政公益诉讼的条件。

第三，在项目采购阶段。在该阶段，涉及到项目实施机构对社会资本的资格预审、招投标问题、对招投标的评审以及财政部门等相关行政机关对此过程的监督检查职责，关系到是否能选择合格的PPP合作方。实际上，在PPP合同订立之前，个别地方公共部门确实存在凭借信息优势地位将不适宜项目进行包装捆绑的倾向，逆向选择行为由此产生。［16］15因此，在此过程中，如果实施机构有上述违法行为，或政府的财政等部门没有切实履行监督检查职责，使得可能存在不合格的PPP 项目，将对公共利益造成损害的，则具备了提起预防性行政公益诉讼的条件。

第四，在项目执行阶段。政府与社会资本方签订PPP协议后，政府并非就可以当甩手掌柜了，仍然要对公共产品和公共服务的提供承担终极责任，［17］要切实负起监管职责。因此，项目执行阶段是政府监督的重点阶段，涉及到多方面的监管内容，包括社会资本方是否按约定足额出资设立项目公司；社会资本方有没有按约定完成相关融资；项目实施机构有没有定期对社会资本方履行合同情况通过监测项目产出绩效指标的方式进行监督；社会资本方违反项目合同约定，将威胁公共产品和服务持续稳定安全供给，或危及国家安全和重大公共利益时，政府有没有及时接管或采取其他措施；项目实施机构在项目中期的项目合规、合理等评估中是否认真履行职责以及是否及时采取应对化解风险的对策；政府相关部门是否重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。在此过程中，检察机关自己发现问题，或社会公众、项目利益方举报等，检察机关都可以启动预防性行政公益诉讼程序。

第五，在项目移交阶段。项目移交是由项目实施机构或政府指定机构代表政府收回项目合同约定的项目资产的活动。项目移交阶段最关键的是对所移交资产的性能测试及其监督问题。一般由项目移交工作组具体负责测试工作。而对被测试不达标的项目，项目实施机构或政府指定机构仍然接受的，就有可能给后续的公共服务带来隐患，也将损害公共利益。为此，要加强监督并适时提起预防性行政公益诉讼。

有两点需要说明的是，一是在PPP 的各个不同阶段和环节，作为政府的主体可能有所不同，有时是财政部门、发改部门或相关行业主管部门，有时是行政机关授权负责具体实施的实施机构，但都不影响检察机关提起预防性行政公益诉讼，只不过在不同阶段和不同环节，所涉及的被告情形不同而已。二是在PPP 项目运作过程中，从项目的策划到最后的完成，只要有政府违法或监管履职不到位的，检察机关都可以提起预防性行政公益诉讼。因此，在某个PPP 项目中，预防性行政公益诉讼针对不同情形可能多次提起，贯穿在PPP项目运作的整个过程。

（三）关于证据规则问题

行政公益诉讼程序一般包括诉前程序和诉讼程序，在这两个程序中，都涉及到举证等证据规则问题。一般而言，在通常的行政公益诉讼中，检察机关在诉前阶段要收集行政机关违法或不作为的证据，要收集国家利益或社会公共利益受到损害的证据，并以此为依据向行政机关发出检察建议，以促使行政机关及时纠正；同样，当行政机关不及时回复检察建议或不纠正违法行为时，检察机关在向法院正式提起行政公益诉讼时，也要提交相应的证据材料，包括“被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料”①详见2018年3月2日起施行的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定。。但由于预防性行政公益诉讼在提起时，违法行政行为可能尚未发生或社会公共利益损害后果尚未出现，不可能有上述的证据，因此，其证据规则也应有所不同。

具体而言，在诉前阶段，检察机关根据对自己发现或公民举报的线索，向相关行政机关进行求证和核实，并有权要求相关行政机关提供自己不存在违法或已经履行了相关职责的证据，或不可能给公共利益造成损害的充分理由，相关机关不回复或不提供或理由不充分的，检察机关就可以启动预防性行政公益诉讼。而在诉讼阶段，检察机关只要将其所发现的情况或收到的举报情况向法院提交和出示，并在理论上论证可能对公共利益造成难以弥补的损害后，则举证责任就转移给行政机关，由行政机关举证证明自己不会出现违法或不作为的情形，也不会对国家利益或社会公共利益造成难以弥补损失的证据。

（四）关于法院判决形式问题

“判决是法院对案件实体问题终局结论的宣示，……是法院对行政活动进行法律监督的基本形式，其突出展现了法院在案件结果处理方面的权力和对当事人权利救济的程度。”［18］242在行政公益诉讼中，两高的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》明确判决的形式有：违法判决、无效判决、补救判决、撤销判决、重作判决、履行判决、变更判决、驳回判决。而在PPP 领域所构建的预防性行政公益诉讼，一般发生在行政机关没有及时履行法定职责或履行不到位；或将要作出某个违法的行政行为，其中，行政机关不履行的情形占绝大多数。因此，预防性行政公益诉讼的判决形式中，首先，履行判决应当是最主要的判决形式，主要是一种提醒或警示，以促进相关行政机关及时履行法定职责，因此，可称之为提醒式履行判决。其次，对行政机关即将违法作出行政行为或正在执行的违法行政行为，应当是阻止行政机关不要作出某种行政行为或不要继续执行某一行政行为，因此，可以称之为阻止作出或阻止执行判决。再次，对由于检察机关的错误判断而提起的预防性行政公益诉讼，行政机关在有充足理由表明其正在积极履行法定职责或不会作出违法的行政行为时，法院也可以采取驳回检察机关诉讼请求的判决方式。

五、余 论

面对社会资本方关注经济利益而可能不顾公共利益的违法行为，或面对行政机关不积极履行法定监管职责或违法行使行政权力的可能，必须加强对PPP 运行的监管，加强对监管者的监督，而预防性行政公益诉讼制度，无疑是一种非常好的监管方式。在我国，行政公益诉讼制度已经建立，但预防性行政公益诉讼制度尚未形成。然而，从对PPP 领域公共利益保护的现实需要，建立预防性行政公益诉讼是一种必然趋势，也是确保PPP 健康发展的现实需要。必须允许检察机关在公共利益损害没有发生之前就可以提起预防性行政公益诉讼，及时预防或制止可能出现的损害公共利益的情形。由于诉讼制度是法律保留的事项，要在PPP 领域建立预防性行政公益诉讼制度，必须通过立法的方式来实现，运用法律的手段为PPP 领域的预防性行政公益诉讼制度的构建提供法律依据。