公司清算义务人的主体范围界定——以《民法典》和《公司法司法解释二》的适用关系为出发点

赵 媛

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

公司的清算义务人，是指公司解散时有义务组织清算人启动清算程序、协助清算人清算的主体。我国《公司法》当中对于清算义务人并没有明确规定，直到《公司法司法解释二》第十八条首次规定了公司清算义务人，同时结合有限公司和股份公司不同经营特性进行了区别规定，有限公司的清算义务人指向全体股东，而股份公司中则是控股股东和董事①。但是《民法典》第七十条规定则针对所有法人做了一般规定，且不再区分有限公司和股份公司，似乎统一界定为“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”。但是该条规定同时也允许法律、行政法规作特别规定②，如何有效处理好新法和旧法、一般法和特别法的关系，结合有关法理更好确定清算义务人的范围是一个深刻司法命题。

一、清算义务人主体范围的审判实务争议

(一)《民法典》颁布前的司法争议焦点

1.非控股股东可否主张未参与实际经营控制免责。虽然我国《公司法司法解释二》明文规定有限公司全体股东是清算义务人，且未加区分，但是对于非控股股东是否当然是清算义务人一直有争议。其中一种观点主张，有限公司中，非控股股东并不实际享有对公司的控制权，而一般股东原本就没有信义义务，在不享有控制权的情况下也不能要求其承担信义义务，同时也没有实际履行清算义务的能力，法律不能强迫其承担根本无法履行的义务，在公司未清算或者不能清算的时候不能要求其承担责任。而另一种观点则是“恪守”现行法的做法，似乎严格遵守法律解释，而不做出超出法律范围的解释，考虑到《公司法司法解释二》第十八条已经明确规定了有限公司全体股东作为清算义务人，按照文义解释来说非控股股东当然是清算义务人，负有及时组织清算的义务，并在未组织清算的情况下承担法定赔偿责任。司法实践也主要遵循后者的做法，为了遵守“依法裁判”，最大限度地符合现行法，裁判结果多数是全体股东作为清算义务人[1]。最高法院指导案例9号“海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”中最高院的观点是：有限公司的全体股东和股份有限公司控股股东、董事，有依法组织公司清算的法定义务，同时个别股东不能以自身不是公司实际控制人免除清算义务，也不得主张从未实际参与经营管理而免除清算义务[2]。而似乎因为是法律明文规定，加上是由于实务界通行的做法，判决理由也不少说明是由于明文规定了有限责任公司股东为清算义务人，而公司法及其相关司法解释并未规定例外条款。甚至不少判决中直接忽略了小股东的该类抗辩。在“阿马士公司与杨善耕之妻、杨善耕长女等股东损害公司债权人利益责任纠纷案”③中，一审判决中认定该案中一方面没有证据证明杨善耕(股东)具有履行清算义务和组织清算的条件，另一方面也无法证明杨善耕事实上控制着公司的经营管理，并因为股东未及时清算导致公司财产毁灭、灭失或贬值等，进而认定其没有清算责任，这里显然是区分了是否为控股股东，并考虑其是否事实上有能力完成清算。

2.股东不掌握财务资料是否可免责。“上海丰瑞投资咨询有限公司与上海汽车工业销售有限公司、扬州市机电设备总公司企业借贷纠纷”一案中，二审判决理由中提到“关于上汽公司是否怠于履行清算义务，应从以下方面进行分析：一方面上汽公司并不掌握财务资料，另一方面上汽公司于1999年即已起诉上汽扬州公司，但因上汽扬州公司无财产可供执行，未能受偿。故上汽公司主观上不具有过错，并未怠于履行清算义务。”④在二审中显然考虑了上汽虽然是股东，但是客观上不具有进行清算的能力，一方面其并没有掌握账簿资料，另一方面由于已经起诉，因此没有过错。这显然是巨大进步。然而最高法裁判观点认为该条规定的是清算义务人怠于履行清算义务应承担的责任本质上是侵权责任，其适用的法理基础是法人人格否定理论和侵害债权理论⑤。在该案中的判决理由显然是考虑了股东客观上是否有能力组织清算、是否存在主观过错以及股东未履行清算义务与无法清算二者的因果关系。这里表达出一种裁判倾向：虽然仍然肯定小股东的清算义务人地位，但是通过综合分析而否定了其怠于履行清算义务。

(二)《民法典》出台后的司法实务做法

这里需要说明的是，《民法典》第七十条和《民法总则》(2017年生效)第七十条规定完全一致，《民法总则》实际上就是《民法典》总则编，并无发生变化。所以此处《民法典》出台后的司法实务做法，分析的是《民法总则》生效后的法院的裁判观点。

《民法总则》颁布实施以前，关于《公司法司法解释二》中清算义务人规定的适用尽管在理论界一直存在较大争议，然而司法实务中争议却不大。在《民法总则》颁布实施以后，股东是否仍然作为清算义务人便成了新的焦点。学界出现了新的声音，认为随着《民法总则》的出台，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，应根据《民法总则》第七十条的规定，法人清算义务人是指法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员，这不仅符合法人清算的特点和法人及其治理之基本原理的，也与大陆法系其他国家的相关规定基本上是一致的。然而实际上自《民法总则》颁布实施后的案件审理结果来看，实务界仍然是按照《公司法》司法解释的规定进行审理，并未因为《民法总则》的出台受到影响。如北京市第二中级人民法院民事判决书(2017)京02民终10139号、天津市第二中级人民法院民事判决书(2017)津02民终7916号等均延续适用《公司法》有关规定而并未提及《民法总则》的新规定。但也有法院提到集体企业不属于《公司法》调整范围，不适用《公司法》的规定，而应适用《民法总则》关于清算义务人的规定⑥。从总体上来说，司法实践中仍然坚持了特别法优先于一般法的规定，针对公司而言，继续适用《公司法司法解释二》来确定清算义务人的范围，而《民法总则》作为一般法，只能适用于公司以外的法人。而《民法典》对于本条规定并未发生变化，沿袭《民法总则》的规定，司法实务做法也不会受此影响。

二、关于公司清算义务人的理论争鸣

(一)清算义务人的界定依据

1.控制权，即主要是哪些主体有能力去启动、完成清算程序。我们认为法律显然不能强加义务给根本无力完成清算的主体。持这种观点的学者因此也多主张有限公司中非控股股东不应作为清算义务人，因为从客观履行能力来说，非控股股东根本不参与公司的经营管理，根本没有客观能力去启动清算，同时原本公司法规定股东有限责任主要限于出资义务，清算义务的强加很可能事实上要求仅仅因为对于控股股东信赖就承担无限连带责任，也因此饱受诟病。

2.信义义务。信义义务最初一直被认为是对公司董事的要求，所以传统信义义务范围仅限于董事对公司的信义义务，但是随着现代公司制度的健全，董事信义义务的对象扩张到债权人层面。不仅如此，信义义务的主体范围也由原本公司董事扩展至控股股东。按照一般理解，董事信义义务从根本上来说是因为基于一种“特殊委托关系”，公司董事受托管理公司财产，根据所有权和经营权分离的一般原理，这里本质上是与股东之间的一种信义关系。但是所有权和经营权的分离只是一种公司法的美好期待，公司的实际经营管理过程中,董事会往往受到来自控股股东的操纵，甚至完全沦为控股股东“傀儡”，控股股东实际继续享有公司的控制、经营管理权。也因此控制股东和公司的利益冲突往往引发利用控制经营管理权变相地去侵犯其他中小股东利益的行为，传统公司法制度下的股东对公司、其他股东不负有义务的做法已经无法满足市场，各国立法逐渐将信义义务的承担主体扩展到控制股东[3]。

(二)股东作为清算义务人的主要争议

1.公司股东不应作为清算义务人。根据法人人格否认理论，只有公司的积极股东才有可能滥用公司法人人格，消极股东不会也不可能会符合法人人格否认。这也就是说滥用公司法人人格的不当行为归根到底是股东的“作为”，而不可能是股东的“不作为”。同时对于股东单单不组织清算行为也不属于法人人格否认的基本四类行为的任何一种，因此组织清算不应当作为现代公司法理论中股东必须承担的义务。只有事实上负责公司经营管理，并对公司负有信义义务的董事才是清算义务人[4]。

2.全体股东均应作为清算义务人。这种观点主张有限公司的清算义务人的义务主体是公司全体股东，其主要理由在于：(1)权利与义务相一致原理。有限公司中全体股东共同参与公司的经营管理，考虑到其人合性并对股权转让等都有较大的限制，要求其承担相应的清算义务有其合理性。(2)有限责任与清算义务的内在关联。股东承担有限责任的前提应当是保障公司财产的独立性和完整性，只有积极有效地组织完成清算，才能实现公司有序终结其债权债务关系，股东承担有限责任才有其合理性，否则就容易引发股东侵吞公司财产的情形，而事实上对于债权人等不利，这种“怠于清算”行为本身是对公司财产独立性承诺的背离，股东若怠于履行法定清算义务，需要承担赔偿责任。(3)各方利益衡平机制。相较于债权人、职工等主体而言，股东对于公司的经营管理，从选任管理人到日常的监督，重大事项决策参与等都更加便利其实现对公司财产的占有、管理和清算[5]。

3.有限公司非控股股东可通过申请强制清算免责。这种观点认为有限公司的中小股东虽然也是清算义务人，但考虑到其事实上不负责公司的经营管理，也并未实际掌握公司主要财产、账册等，客观上没有启动清算程序的能力，也谈不上对有关财产、账簿等进行妥善保管，因此即使公司解散未依法清算时，但是如果该股东确实举证证明自身已及时向公司提出清算申请或者向法院提出强制清算申请，又或能够证明主要财产、账册等的灭失致使公司无法清算完全归咎于控股股东或者是实际控制人等行为，而与该非控股股东自身行为无关的，不应再继续要求股东对公司债务承担连带责任[6]。然而在司法实践中，大部分法院对于此类情形，即使非控股股东已经申请采取了强制清算仍然要求其承担连带责任，因为这里是内部事由不能用来对抗外部债权人，详见下文部分。笔者认为此处宜解释为该非控股股东免责是由于其证明其不是控股股东，对于公司经营不享有控制力而不宜认定为清算义务人。这样才能解释为什么清算义务人需要对其他责任人包括法定代表人、财务负责人等过错承担责任，即对外承担连带责任。

三、我国公司清算义务人主体范围制度建构路径

(一)股东作为清算义务人的必要性

上文提到学者有关“只有董事才能作为清算义务人”的观点，坚持了股东的有限责任，也与各国立法实践一致。各国立法当中一般做法是仅规定了清算人的选任，并主要将董事作为清算人。但是片面地从公司治理角度坚持将控股股东排除在清算义务人范围之外，而忽略了实践中出现的问题，法律的存在是为了解决纠纷，有效保障各方主体的正当利益。实践中公司尤其是有限责任公司，控制经营权往往掌握在控股股东手中，董事在很多情况下反而很难掌握控制公司经营，与公司法设计的所有权和经营权分离理论并不完全相符。同时清算人的选任更大程度上是一种主动清算，即一种理想化的清算状态下由谁进行清算更加方便快捷公正，之所以主要规定是董事，是为了方便进行清算，因为董事对于公司经营较为了解，且选任并非限于公司董事，不排除由控股股东进行清算的可能。而清算义务人的规定则是为了能有效启动完成清算，其规定主要是防止拥有控制权的主体不进行清算，甚至恶意转移资产损害其他主体的利益。因此清算义务人只有拥有控制权，才有可能去启动、推动清算的进行，而在其没有控制权情况下，强加义务显然是有违法理的。韩长印[4]认为只有积极股东才有滥用公司法人人格的可能性，而与消极股东无关，不组织清算不能成为否定公司独立人格，要求其承担连带赔偿责任，这会动摇公司的基础——有限责任。我们认为这固然有一定的合理性，原因在于股东对于公司的义务应主要是出资义务，只有在发生人格否认事由时才能要求其承担连带责任，但是公司在出现清算事由时显然并非是公司经营的正常状态下，此时各方主体的利益尤其是债权人利益的实现只能依赖于公司的及时清算，一旦公司未经清算即注销，债权人可能会丧失最后的挽回损失的机会，而此时公司的资产掌握在这些控制着公司财产经营的主体手中。我国公司法之所以规定了清算义务人制度，正是出于平衡各方主体利益的考虑。控股股东有别于一般的小股东，其除了享有一般的股东权益外，尚能控制公司的经营管理以及资产，尤其是在公司面临清算的情况下，此时要求其承担清算义务有其合理性，正如在一人有限责任公司中要求一人股东证明公司与自己的财产相分离，在不能证明的情况下需要承担连带责任。而公司的清算有赖于控制公司经营管理的人的积极协助，此时债权人甚至包括小股东均显得力弱，实践中也不乏即使在法院判决了公司解散清算情况下，控股股东仍然拒绝清算的案例纠纷，因此要求控股股东承担清算义务既符合法理，也能有效平衡各方利益。

(二)股东不应必然成为清算义务人

针对有学者提出的全体股东均为清算义务人，正如上文所提及的清算义务的履行显然是离不开控制权的，虽然公司在资不抵债情况下进行清算主要是为了实现债权人的利益，但是在公司存在解散事由并非全是资不抵债，公司顺利清算也往往会涉及到小股东利益，这种情况下，小股东也会希望公司能够完成清算实现自身利益，但是由于公司的控制经营权掌握在大股东的手中，在大股东拒不履行清算义务情况下，小股东自身也会损失利益，如果再将小股东认定为清算义务人，难谓公平。虽然根据权利义务相一致，但是我们认为小股东的权利主要是享有利润分配权。所谓权利义务一致原则，小股东完成了出资义务后不应当再强加过多的义务[4]。笔者认为这里权利义务相一致恰恰证明应当由控股股东履行清算义务，因为其除了享有一般利益外，尚享有控制利益，让其承担清算义务符合权利义务相一致原则，就像在有限合伙制度当中，立法尚且区分了有限合伙人和普通合伙人。由于普通合伙人参与合伙经营管理，因此需要承担无限责任；而有限合伙人由于只需要履行出资义务，并不实际参与公司的经营管理决策，因此仅应承担有限责任。该规定在小股东判定是否应当承担清算义务上可以有效借鉴。至于有限责任与清算义务的关联性，笔者认为股东的有限责任在于公司的独立人格、独立财产，小股东作为出资股东完成了出资义务，理论上不可能去操纵公司。侵吞财产，恰恰是控股股东可以利用控制权去影响公司的独立人格，侵吞公司的财产，因此其有限责任的前提是公司的独立人格，独立财产。而在出现清算事由情况下由大股东履行清算义务保证公司独立性有其合理性。最后针对前文提到的股东比劳动者与债权人等其他利益相关者更便于对公司财产实施占有和处理，正如上文提到的，股东虽然更便于侵占公司财产，但是这也只是限于控股股东，小股东不仅没有能力去侵占财产，自身反而可能被大股东侵害，只能通过诉讼方式进行救济。如果法律因为小股东的这些法律赋予的权利而赋予其清算义务，难免有把权利转化为义务的嫌疑。笔者认为,这里的要求控股股东履行清算义务更大程度上是一种权力与义务相一致，这里的控制权更像是一种“权力”而非权利。债权人利益或许得到保护，但是中小股东的利益受到侵犯更为常见，想要一刀切地去要求所有股东为完成公司清算而实现公平清偿、有序退出，无疑是背离立法目的和现代市场实践需要的。

(三)举证证明免责事由的类型化建构

公司清算义务人担当人一方面应当是对公司负诚信义务，另一方面对公司具有法律上的控制权(力)。虽然某些有限公司股东可能具备前述条件，但不可能全体股东中每个主体均具备前述控制权条件，清算义务主要源于实际控制公司的事实。对于董事来说，作为公司解散的当然第一知情人，并且延续着公司财产、账簿等的“管理者”的身份，负责组织公司清算具有职权上的便利性，能够有效避免公司的财产、账簿等灭失,保障公司债权债务公平清偿，根本在于防范控股股东、董事等侵吞公司财产，保障公司财产独立性，切实保护债权人等利害相关主体的利益[7]。但是对于股东而言，尤其是不参与经营管理的公司股东，应当坚持股东的有限责任，因此对于前述提到的举证免责情形仍有待进一步类型化建构。换言之,从清算义务人范围来说，中小股东可以有效举证自己不参与实际经营，没有能力完成组织清算工作等免除责任，这里有必要做一区分的是此处的举证证明责任分配不是在肯定其清算义务人资格后，举证其已经完成了必要的努力，组织清算，而本质上是证明其根本不可能参与组织清算中，宜对立法“推定”的清算义务人资格的否定。当然在司法实践当中并未进行如此细致的区分，但是仍要给不掌握公司实际控制权，不参与实际经营管理中小股东等举证免责空间，而具体如何有效构建此类免责事由需要未来的司法工作不断推动类型化建构。

注释:

①《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十八条：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”

②《中华人民共和国民法典》第七十条：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

③参见江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终617号。

④参见江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00012号。

⑤参见最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再37号。

⑥参见乐山市中级人民法院民事裁定书(2017)川11民初134号。