我国商标反向混淆司法规制的困境与出路

刘 琳

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430027)

混淆是商标法中的核心概念。商标的基本功能在于标示商品来源，区别商品出处(1)吴汉东：《知识产权法学(第六版)》，北京大学出版社2014年版，第245页。，整部商标法无处不体现着禁止混淆的精神。在早期商标法理论中，商标混淆仅指正向混淆，即经营者擅自使用与他人商标、商品名称、商品装潢等相同或近似的标识，足以使相关公众误认为其商品来源于他人或与他人存在特定联系。在商标正向混淆案件中，原告多为实力雄厚的经济集团，而被告多为小型企业，通常具有“搭便车”的主观恶意，因此传统语境下的商标混淆往往具有不正当竞争的性质。1982年我国第一部《商标法》出台之时，正向混淆理念深植其中，尽管30余年来几经修订，但至今理论及实务界仍未摆脱将商标混淆局限于正向混淆的狭隘观念。

反向混淆(reverse confusion)是与商标正向混淆相对而言的概念，在这种情形下，被告多为具有较高知名度的大型企业，并无攀附他人知名商标的意图，但在事实上破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间(2)王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，《法学研究》2014年第6期，第162-180页。。自2008年“蓝色风暴案”(3)浙江蓝野酒业有限公司诉上海百事可乐饮料有限公司商标侵权，浙江省高级人民法院终审判决上海百事可乐饮料有限公司立即停止带有“蓝色风暴”商标产品的生产、销售、广告、宣传行为，并赔偿浙江蓝野酒业有限公司经济损失300万元人民币。以来，我国已逐步认可商标反向混淆行为，认可了商标反向混淆同于商标混淆的一般属性。然而，由于反向混淆自身的隐蔽性和特殊性、理论及实务界长期以来对商标混淆本质的曲解，反向混淆在司法实践中仍存在易被忽视及其侵权损害赔偿数额难以计算的问题。

一、商标反向混淆问题溯源

(一)不被认可的反向混淆

1918年，美国大法官霍姆斯在美联社案(International News Service v.Associated Press)的意见中隐约提到商标反向混淆问题，但当时并未引起学界重视，亦未得到判例法的认可(4)International News Service v，Associated Press, 248 U.S.215(1918)at 247(Holmes,J.,concurring).。1968年“西部汽车制造公司诉福特公司案”中，美国第七巡回法院认为，1960年西部汽车制造公司首次使用Mustang商标，1962年福特公司首次对该标识进行使用，两者间隔较短；福特公司斥资1亿美元对Mustang商标进行宣传和推广，而西部汽车制造公司对该商标的宣传力度则相去甚远；福特公司在一年半内销售Mustang汽车60余万量，西部汽车制造公司的销售数额远难相及。综合考虑上述因素，法院最终认为，西部汽车制造公司所拥有的Mustang商标显著性较弱且当前仅使用于拖车(半挂车)，公众并不会对西部汽车制造公司生产的Mustang拖车与福特公司生产的Mustang汽车的来源发生误认，两者的商标不构成混淆(5)Westward Coach Mfg.Co.v.Ford Motor Co.388 F.2d 627(7th Cir.1968)，转引自彭学龙：《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》，《法商研究》2007年第5期，第140-147页。。

(二)反向混淆侵权属性的首次确认

反向混淆的隐蔽性、与传统商标混淆的区别性，使它极易被法院忽略。在其看似合法的“外衣”之下，实力雄厚的大公司正在无声无息地将小公司的商标据为己有，挤压小公司的权利范围，削弱商标与其真正权利人之间的紧密联系，限制小公司的生存范围，阻碍小型经济体的发展壮大。

1977年，美国反向混淆理论首次在判例法中得以确立。当时的固特异公司是世界上最大的轮胎制造商，而Big O仅仅是一个普通的轮胎企业。Big O轮胎公司先于固特异公司使用“bigfoot” 商标，在该侵权诉讼中，固特异公司认为自己既无侵犯他人商标的意图，也无与原告商标相混淆的恶意，之所以必须使用“bigfoot”商标，是因为公司已对该标识投入了大量的时间和金钱，放弃使用该商标将会给公司带来重大损失。法院最终支持了原告Big O轮胎公司提出的280万美元的赔偿(6)Big O Tire Dealers, Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365(10th Cir.1977).。该案首次确认了商标反向混淆行为的侵权属性，保护了小公司的生存发展空间，成为美国商标法的历史性碑石。

二、我国商标反向混淆司法的困境

(一)反向混淆侵权属性易被忽视

反向混淆在我国并不是一个刚刚出现的概念。2006年，“蓝色风暴案”就已将商标反向混淆问题带入学界视野，浙江省高级人民法院二审认定该案构成商标混淆，判决被告百事可乐公司停止侵权并赔偿原告经济损失300万元人民币(7)浙江省高级人民法院〔2007〕浙民三终字第74号民事判决书。。这一里程碑式的案例，极大地促进了我国商标混淆理论的发展。

在反向混淆理论诞生数十年后的今天，我国司法实践中仍存在将商标混淆局限于正向混淆的陈旧观念。在“曹晓冬起诉下关沱茶公司商标侵权案”中，二审法院以“下关沱茶公司持有国家商务部颁发的中华老字号认定证书，其知名度远高于原审原告，无攀附原审原告商标的必要”为由，认定该案情形不构成商标混淆，驳回曹晓冬全部诉讼请求。可见，法官将商标混淆与正向混淆相等同，完全忽视反向混淆的存在。在“皇安制品厂诉海尔商务公司‘施特劳斯’商标侵权案”中，法院同样驳回了原告的全部诉讼请求，理由是海尔公司是一个市场知名度极高的公司，完全没有向皇安制品厂“搭便车”的必要，公众看到海尔施特劳斯时绝不会联想到该商品来源于皇安制品厂，即海尔公司对施特劳斯商标的使用并不会使相关公众发生混淆(8)广东省高级人民法院〔2007〕粤民终1709号民事判决书。。法官所谓的“搭便车”只是正向混淆的特征，不存在“搭便车”的主观恶意，并不能当然否认商标混淆的存在。商标混淆也不仅仅指公众将海尔公司的商品误认为来自皇安制品厂，同样包括将后者的商品误认为来自海尔公司的反向混淆情形。法官对反向混淆的忽视，由此可见一斑。

(二)反向混淆侵权判定构成要件不明确

反向混淆的侵权判定构成要件是否应与传统商标混淆相区别，混淆恶意是否应作为反向混淆的侵权判定构成要件之一？在传统的正向商标混淆案件中，被告总是具有攀附他人知名商标、窃取他人劳动成果的主观恶意，而反向混淆案件往往存在以下特征：侵权人与商标权人的实力强弱倒置、侵权人往往无攀附他人商标的目的、侵权损害后果难以计算以及适用停止侵权救济措施可能给消费者带来不便等。如果一个知名公司明知他人已注册商标的存在，看中该商标的潜在商业价值，出于侵占的恶意而进行使用，凭借大公司的雄厚财力及社会影响，通过大力开展广告宣传的方式将他人注册商标据为己有，当然可以认定为构成商标反向混淆。然而，如果该公司根本不知他人商标权的存在，完全没有侵犯他人商标权的恶意，这些情形是否应纳入商标混淆侵权行为予以规制？在“蓝色风暴案”中，法院认为，构成反向混淆不要求存在混淆恶意；在“‘米家’商标侵权案”中，法院将商标反向混淆的要件总结为商标性使用、相同或类似商品、相同或近似商标、混淆可能性，也未将主观恶意纳入其中(9)浙江省高级人民法院〔2007〕浙民三终字第74号民事判决书，浙江省杭州市中级人民法院〔2007〕浙01民初1801号民事判决书。。北京知识产权法院法官芮松艳(2007)指出，商标反向混淆和正向混淆的构成要件并无不同；浙江省高级人民法院法官王磊(2017)则认为，反向混淆案件具有特殊性，在此类案件中须考虑诚实信用原则和比例原则，反向混淆的认定因素包括：使用者的主观恶意、商标的显著性和知名度(10)《法官视角：反向混淆理论来源与司法实践中的应用》，2017-09-08，https://mp.weixin.qq.com/s/FoT6vHpIsdxg4x7_Qtb6Tw。。可见，司法实践尚未形成统一、明晰的反向混淆构成要件，无疑给司法公信力带来了不良影响。

(三)反向混淆侵权赔偿数额不合理

由于反向混淆的特殊性，传统商标混淆案件的侵权损害赔偿数额计算方法不再适宜。然而，我国目前尚无商标反向混淆相关的立法及司法解释，法官在司法实践中只能按照传统商标混淆的判断方法进行裁判。机械适用传统商标混淆赔偿数额计算方法，缺乏对反向混淆特殊性的关照，极易得出不合理的结论。

在“周乐伦诉新百伦案”中，广州市中级人民法院判令被告新百伦公司赔偿原告周乐伦人民币9 800万元(11)广东省高级人民法院〔2015〕粤高法民三终字第444号民事判决书。。这一巨额赔偿的合理性引发了学界极大的争议，有学者主张采用“填平原则”或法定赔偿(12)董晓敏：《论“反向混淆”概念之不必要》，《知识产权》2017年第5期，第47-51页。；也有学者认为，法院对“侵权人所得”计算错误，“侵权人所得”应为“侵权人因侵权所获的利益”，但9 800万元的赔偿中大部分应当是被告依靠自己的影响力和营销能力获得的，与侵权行为并无直接关系(13)俞吟艳：《论商标反向混淆侵权损害赔偿数额的认定——以“新百伦”商标侵权案为例》，《重庆科技学院学报(社会科学版)》2015年第12期，第27-29页。；还有学者指出，商标反向混淆侵权案件与传统商标侵权案件不同，被告主观并无恶意，不应采用与正向混淆案件相同的赔偿标准(14)王元庆：《商标反向混淆侵权救济模式的选择》，《北方法学》2019年第1期，第63-71页。。最终，广东省高级人民法院改判赔偿数额为500万元，法官在裁判文书中回避了对如何得出赔偿数额的说理，这一看似合理的赔偿数额实际上同样缺乏合理依据，是法官向舆论压力妥协和任意裁量双重作用的结果。

三、商标反向混淆的混淆本质

反向混淆的混淆本质易被忽视的原因可向前追溯。在商标市场早期阶段，知识产权观念尚且薄弱，商标注册数量较少，只有已具规模的经济体才有商标注册的意识。当大公司的商品十分畅销时，一些个人或小作坊为获得快速发展，以低成本牟取高利润，选择模仿大公司的商标、商品名称及装潢设计，采用“搭便车”的形式参与市场，其目的就在于让公众对商品来源发生混淆，从而快速打开市场，窃取大公司客户群体。此即为正向混淆，因而禁止商标混淆的立法就是以禁止“搭便车”为中心构建的。虽然我国《商标法》并未将商标混淆的内涵限制于以“搭便车”为特定的正向混淆，但30余年来这一传统观念早已深植人心。

随着经济的蓬勃发展，商标市场日渐繁荣，商标从一个区分商品来源的标识变成了一个具有独立价值的知识产品(15)张玉敏、李杨：《商标反向混淆探微——由“蓝色风暴”商标侵权案引起的思考》，《江西社会科学》2008年第5期，第160-165页。。商标的选取成为一个技术含量极高的工作，优质的商标可以让一个小公司快速获得市场的认可、赢得消费者的青睐，因此即使是小公司的非知名商标，也可能具有不可估量的潜在价值。在这一背景下，商标混淆的外延发生了扩张，一些大公司发现其他小公司已注册的商标具有潜在商业价值，为获得自身的进一步发展而妄图据为己有，与小公司谈判未果之后，往往径行使用。在大公司铺天盖地的广告宣传之后，公众迅速地将特定商标与该大公司建立起了唯一对应关系，而蓄势待发的小公司则被轻易地遗忘在市场角落，即使小公司冠以该商标的商品流入市场，也很难使消费者了解到商品的真正来源，极易使消费者误认为来自使用了相同商标的大型企业。这一状况将阻碍该商标真正权利人(小公司)的发展壮大，严重影响其品牌经营策略发挥作用。

正向混淆的多发性和普遍性加重了将商标混淆等同于正向混淆的情形，美国也直到20世纪70年代才开始接受反向混淆理论。我国《商标法》起步较晚，至2006年“蓝色风暴案”才首次认可商标反向混淆的侵权属性。事实上，商标反向混淆与商标正向混淆都具有商标混淆的一般属性：一是在相同或类似的商品上使用相同或近似的商标；二是使相关公众对商品的来源产生误认或存在误认可能性(16)杜颖：《商标反向混淆构成要件理论及其适用》，《法学》2008年第10期，第56-63页。。在反向混淆案件中，原告面临的尴尬境地在于自身与被告间实力悬殊、知名度相差较大，公众只知被告而不识原告，在消费市场中，部分消费者可能将原告商品误认为被告商品并购买；而另一部分能够察觉出细微差别的消费者则有可能误认为原告恶意攀附被告的知名度。在前一种情形中，消费者对商标的混淆使原告可能产生的口碑、好评与消费群体被积累在被告名下；在后一种情形中，消费者对原告的误认则能够直接给原告带来商誉、销售额的损失。上述两种情形均产生了消费者的混淆，虽有混淆方向之别，但反向混淆的混淆本质与正向混淆无异。

2017年，最高人民法院在一个再审案件的裁判文书中强调：注册商标专用权是一项标识性民事权利，其不仅有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的标识，更有权使用注册商标标识其商品或服务，在相关公众中将其商品与商标建立起特定联系。商标混淆既包括相关公众将含有被控侵权标识的商品误认为商标权人的商品，也包括相关公众将商标权人的商品误认为含有被控侵权标识的商品，或认为与其具有特定联系，实质性妨碍该注册商标发挥识别性作用(17)最高人民法院〔2017〕最高法民再273号民事判决书。。最高人民法院的判决宣示了商标混淆既包括将他人商品误认为归属于商标权人的正向混淆，也包括将商标权人商品误认为来源于他人的反向混淆，混淆的方向不影响商标侵权的判断，只要被告在相同或类似商品上使用了与原告相同或近似的商标，引发了相关公众对商品来源的误认或误认可能性，妨碍了注册商标发挥识别性作用，就应当认定为构成商标混淆。

四、完善我国商标反向混淆制度的建议

(一)将反向混淆作为混淆的下位概念纳入立法

目前，反向混淆的混淆本质已被我国理论和实务界所认可，但是这种新型侵权形式并未被类型化地纳入《商标法》或相关司法解释之中，因此在司法实践中仍有法官忽视反向混淆的存在，并作出有失公平的裁判。在相当一部分法官、学者固守商标混淆仅指正向混淆这一固有观念的情形下，如果不在立法中对反向混淆予以明确宣示，他们将会错误地将商标正向混淆的特征推演为商标混淆的一般属性，并以该错误标准对反向混淆进行判断，从而得出不构成混淆的错误结论。

同时，商标的正向混淆与反向混淆具有不同的特点，不宜混为一谈(18)彭学龙：《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》，《法商研究》2007年第5期，第140-147页。。商标反向混淆和正向混淆在事实构成和损害后果上均有不同，在正向混淆案件中，法官必然要考虑被告是否具有混淆的恶意和“搭便车”的目的；而在反向混淆案件中，法官则应着重判断原被告是否经营了相同或类似的商品和使用了相同或近似的商标，是否会使相关公众对商品来源产生混淆，被告是否削弱了原告商标与商品之间的特定联系，是否挤压了原告进行扩大宣传的发展空间。彭学龙(2007)指出，两者应归属于不同的商标侵权类型，在立法上应当区别对待(19)彭学龙：《商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点》，《法商研究》2007年第5期，第140-147页。。董晓敏(2017)则认为，正向混淆与反向混淆均属于商标混淆行为，混淆方向之区分并不影响责任的承担，因此无区分之必要，我国立法中使用的“混淆可能性”概念已足以应对所有的商标混淆行为，无论是在理论上还是实践中，都不必引入“反向混淆”之概念(20)董晓敏：《论“反向混淆”概念之不必要》，《知识产权》2017年第5期，第47-51页。。反向混淆和正向混淆固然都具有商标混淆的一般属性，但两者有着不同的表现形式，若不合理区分，就无法根治司法实践的顽疾。若不将反向混淆概念引入司法实践，则法官极易固守旧观念，将商标混淆的认定局限于正向混淆，使反向混淆处于不受法律规制的地带，进而纵容具有强大经济实力的大型企业随意使用他人商标，损害小企业的注册商标专用权，剥夺其塑造品牌、发展壮大的机会。因此，宜将商标反向混淆作为一个独立的商标混淆类型，在立法或司法解释中予以明确。

(二)明晰反向混淆侵权判定标准

不同于正向混淆的特殊性，反向混淆的司法适用应当更加严格。美国第九巡回上诉法院在1979年的“飞行器案”(Sleekcraft)中确立了8个判断商标混淆的因素，此后被称为“斯里夸夫特因素”；第二巡回上诉法院在1993年的“宝丽来案”(Polaroid)中也确立了与之类似的8个判断因素。但是由于反向混淆的特殊性，美国学者开始对上述判断因素进行反思。2005年，美国法院在审理“玛西亚案”(Macia)时，已采用了比“斯里夸夫特因素”更为严格的标准，即要求后商标使用人在市场上的商标使用程度需达到已经使市场饱和的程度，同时对消费者的误认可能性也提出了更高的要求(21)Macia v.Microsoft Corp., 152 F.Supp.2d 535.。

我国商标反向混淆判断标准的构建应以商标混淆的一般判断标准为基础，同时考虑反向混淆的特殊因素。第一，是否属于相同或类似商品。如果原被告生产经营的商品之间根本不存在任何竞争关系，那么即使被告使用了与原告相同的商标，也不能认定为构成混淆，因为不同种类的商品具有不同的消费群体且十分容易区别。这在正向混淆中有一个例外，即对于驰名商标可以给予跨类保护，即使双方的商品不构成相同或类似，依旧可以被认定为商标侵权。而在反向混淆案件中，则应当毫无例外地采用该标准。因为反向混淆的原告均为名不见经传的小型企业，涉案商标即使知名也是由于实力雄厚的被告所进行的广告宣传，原告并未对这一既定结果作出实质贡献，不宜给予过当保护。第二，是否会导致相关公众对商品的来源产生误认或存在误认可能性。在这一判断上可以借鉴传统商标混淆的具体方法。第三，在后使用者是否存在过失。以主观恶意作为商标反向混淆的构成要件具有袒护大公司利益之嫌，而如果对被告的主观因素完全不予考虑又会过分地向小公司利益倾斜。将在后使用者是否存在过失作为判断标准，可以兼顾原被告的利益，具有一定的合理性。第四，在先使用者是否具有扩大经营的意图。反向混淆制度的正当性，建立在大公司对小公司商标的非法使用将会割裂该商标与小公司之间的唯一对应关系，该制度的根本目的在于保护小公司的生存发展空间，如果该小公司根本没有扩大经营的意图、没有发展壮大的需要，则当然失去了受保护的土壤，不应认定为反向混淆侵权行为(22)黄武双：《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，《知识产权》2016年第1期，第29-36页。。

(三)限制反向混淆侵权救济措施

在传统民法侵权救济理论中，侵权行为的救济措施有停止侵权、恢复原状、消除影响和赔偿损失等，对于正在进行的侵权行为，“停止侵权”是首要的救济措施。商标权的私权属性使其归属于民事权利体系，因此在商标法领域，这些侵权救济措施同样适用。然而，在商标反向混淆情形下，对于停止侵害救济措施的适用应当进行合理限制(23)王元庆：《商标反向混淆侵权救济模式的选择》，《北方法学》2019年第1期，第63-71页。。

在传统商标混淆案件中，小企业为快速发展而攀附大企业的知名商标，此时作为原告的大企业和消费者的利益朝向是一致的，保护原告商标权也有助于消费者选购目标商品；然而在反向混淆案件中，作为原告的小企业与消费者的利益朝向极可能相悖，因为作为被告的大企业往往为消费者所熟知，消费者已将其与涉案标识建立起特定联系，此时如果判定被告侵权并判决其停止侵权行为，则会给消费者选购商品带来不便。我国《商标法》明确将保护商标专用权、保障消费者利益作为立法宗旨写入第一条，体现着协调商标所有者权利与社会公众利益的平衡精神。因此，如果在反向混淆案件中严格保护注册商标专用权人的权利，将会损害公众的利益，则应当对商标权人的权利进行适当限制。在适用停止侵害救济措施可能会损害消费者利益的情形下，应当对该项救济措施不予适用。

(四)确立反向混淆侵权赔偿数额的计算方法

鉴于反向混淆自身的特殊性，如果照搬传统商标侵权赔偿的计算方法，极有可能得出令人错愕的结论。如在“周乐伦诉新百伦案”中，一审判决被告新百伦公司赔偿原告人民币9 800万元，这样的天价赔偿显然有失公允(24)广东省高级人民法院〔2015〕粤高法民三终字第444号民事判决书。。由于缺乏符合反向混淆特点的侵权赔偿数额计算标准，在司法实践中，法官通常适用法定赔偿方法，其赔偿数额的得出并无严格的计算依据，只是法院为平衡各方利益而酌情进行的裁量。这样的计算结论固然可能符合情理，但具有强烈的任意性和盲目性，未能真正解决反向混淆的赔偿数额计算问题。

事实上，反向混淆案件可以借鉴“填平原则”的精神并结合商标反向混淆案件的特点，制定与此类案件相契合的赔偿数额计算标准。在现代社会的商业竞争中，广告是企业打造品牌、树立商标形象的重要渠道，作出反向混淆行为的企业也在广告宣传中建立起了自身与他人商标之间的对应关系，那么纠正该混淆行为最好的方法也是通过广告宣传的方式，消解被告与涉案商标之间的唯一对应关系。在美国“Big O轮胎公司案”中，原告提出280万美元的赔偿请求，其计算依据为：能使Big O轮胎公司恢复到被固特异公司侵权之前地位的唯一方法是进行一次纠正性广告活动，而该广告费应当由固特异公司支付，广告费的计算依据有二：其一，在美国50个州中，有14个州设有Big O轮胎公司的经销商，分布范围占全国28%，固特异在“bigfoot”商标中投入了约1 000万美元的广告费，折合赔偿280万美元；其二，对于实施误导性广告宣传的企业，美国联邦贸易委员会通常命令其将广告预算的25%用于纠正性广告，而Big O轮胎公司所提出的280万美元的赔偿金大约正是固特异公司广告费的25%。最后，法院支持了Big O轮胎公司提出的赔偿金额(25)Big O Tire Dealers,Inc.v.Goodyear Tire & Rubber Co.,561 F.2d 1365(10th Cir.1977).。

我国可建立上述“纠正性广告费标准”。具体而言，可参照被告就涉案商标进行广告宣传的力度和金钱的投入，允许原告进行同样范围和规模的广告宣传，以消除其客户、潜在客户及其他相关公众因被告混淆行为而对商品来源产生的误认，纠正该商标与被告之间的错误联系，使原告重建其商标与商品之间的唯一对应关系。而该广告费由被告承担，广告费的数额应当与被告就该商标进行广告宣传的费用相等同。这一赔偿数额计算方法承袭了民事法律侵权赔偿理论中“填平原则”的精神，具有合理性(26)李明德：《关于知识产权损害赔偿的几点思考》，《知识产权》2016年第5期，第3-9页。。

反向混淆概念引入我国已十年有余，其侵权属性却仍在司法实践中被忽视。只有明确反向混淆的混淆本质，将其作为一种类型化的商标侵权表现形式纳入立法，明晰反向混淆侵权判定标准，确立符合反向混淆特点的侵权赔偿数额的计算方法，才能破解我国商标反向混淆司法规制的困境，使市场主体在更加完备的商标规则之下公平竞争。