正当性与合理性：韦伯支配理论中的“中国法问题”

张 辉

（天津科技大学 马克思主义学院，天津300222）

引 言

韦伯对法律的关注，除了他曾专修法律、特别重视欧洲大陆法律制度发展以及对社会生活的影响之外，还有一个非常重要的因素，即他对理性化问题的追问。 在韦伯看来，一种具有可计算性、可预测性的理性法律制度对经济和社会秩序的影响巨大，此类法律可以给个人带来经济计算的可能性。 于是，韦伯从法之经验性的妥当赋予其社会学意义，并将其与支配问题关联。 韦伯认为，法理型支配是世界“祛魅”后的正当性支配类型，因为具有可计算、可预期性特征的形式理性法律为正当性支配提供了合法性保障。 换言之，理性资本主义的发展不仅需要形式理性法律，还需要一种具有合法化意义的正当性支配，而支配的正当性恰好来自理性的法律。 问题在于，当韦伯将这种具有首尾一致性的法律视为一个“理想类型”式的标尺，用它去衡量其他不同类型法律的时候，发现“中国法”是一个特殊的存在。 “中国法”在理性与非理性、正当性与合理性之间所表现的张力，不但使韦伯“实质理性”和“家产官僚制”的概念晦暗难明，而且隐含着支配正当性的多元化问题。

纵观韦伯对中国法的研究，我们在领略其深刻洞见的同时，也能体味出韦伯的纠结。 韦伯的纠结在于如何将“中国法”以及与之相匹配的支配类型归入某一“理想类型”并进行比较。 这一点，我们不仅可以从韦伯的著作中看出端倪，还能从后来学者的著述中找到踪迹。 在韦伯关于“中国法”的论述中，我们很难找到明确且统一的定性结论，原因在于“中国法”在实质理性与非理性之间表现的巨大张力，使韦伯的“法律理想类型”陷入困境。 在其《法律社会学》一书中，韦伯以进化论的视角和“理想类型”的方法审视了法律的发展并进行了归类。 在抽象理论分析时，他将理性与非理性、形式与实质这两组概念进行排列组合，建构了四种法律类型，但一旦回归具体的法律真实形态，韦伯却又举棋不定。 比如，韦伯认为中国法在追求社会秩序上遵守确定的原则，具有理性的一面，但从法律思维或经济期待的角度而言，“中国法”又是非理性的。 如此摇摆不定的著述引起后来学者的反思和批判。 哈贝马斯认为韦伯将形式主义固定为一种特定的历史模式，就会导致具体主义的错误结论。 韦伯用“实质化”来描述法律的形式变化却抽取了充满道德内容的合法性理由，反而可能会导致某种合法化理由的丧失［1］。 黄宗智通过对清代司法档案的分析，回应了韦伯关于“中国法”的性质界定，他认为，“中国法”是一种基于实用主义的理性［2］。 林端不但从方法论的视角批判韦伯在进行中西法律文化比较时落入了“欧洲中心主义”的陷阱，而且还试图借助卢曼的系统论重构“中国法”的“多值逻辑”图像［3］。 可见，韦伯留给我们的“中国法问题”，不再只是一个法律类型化比较的问题，更是一个关乎文化和支配的命题。

如今，处于现代化进程的中国需要一个与其经济和社会发展相匹配的社会治理体系，而法律之于社会治理的重要性不言而喻。 当我们思考“法律因何被信仰并如何促进社会治理效能提高”的时候，不妨回到韦伯，将韦伯的“中国法问题”置于其支配理论中，重新审视法律的正当性与合理性。

一、韦伯支配理论下的“中国法”及其张力

韦伯的支配理论是围绕着“正当性”（Legiti⁃macy）概念展开的。 “正当性”的概念来自韦伯关于正当秩序的论述，原指秩序的稳定性、一致性和规律性。 其中，韦伯将法律作为正当秩序的一种类型，就其正当性来源而言，可以是传统的、基于信仰的、也可以是成文规定，归根结底是对某一特定规则的信仰或服从。 法律的正当性可以是目的论决定的，也可以是价值论决定的，或许还存在着目的与价值的综合。 因而，法律的正当化过程必然包含着守法，以及通过法律实现某种目的的可能性。 在理性化程度较高的法律系统中，具有经过严密逻辑推理的法律体系，其法律实践要求高度的程序理性。 事实证明，合理化结果的获得不能完全依赖于程序理性，还需要来自实践的智识、经验和情理。 因此，“法的正当化领域不囿于法律实证主义者情有独钟的法律规范本身，而与法的一般性价值范畴乃至社会常识有密切的关系”［4］。 就法的一般性价值或社会常识而言，“中国法”展示出不同于西方形式理性法律的独特性。

在韦伯看来，支配形态对法律的形式性质具有重要影响，影响的方式来自支配性格，支配性格表现为内容和形式。 韦伯在考察中国法律制度之前，已经对西方法律制度进行了历时性考察，并按照西方法律的发展史进行了理想类型的建构。 他将西方法律发展史中的天启法、初民法、卡里斯玛型法律、传统法、家产制法律以及教权政治法律归之于非理性的类型，将自然法和实定法归之于理性的类型。 其中天启法、初民法和卡里斯玛法律具有典型的形式特征，而传统法、家产制法律、教权政治法律和自然法具有实质的特征。 尽管韦伯表明了上述类型的法律制度并非历史上的纯粹存在，但就法律的理性化进程而言，韦伯显然是想说明，西方法律从天启法开始，经历了传统法和自然法阶段，进而发展到了实定法，实定法具有形式理性的特质。

在实定法所强调的形式性方面，中国法律欠缺形式上的逻辑，也不具备完备的法律体系，譬如西方社会所强调的私法，在中国传统社会相当匮乏，个人私有财产权的缺失以及个人自由的丧失，导致中国法律存在着司法和行政难以分离的现象，司法也就不存在着独立性。 当诉讼发生时，涉及民事的民法难以获取程序上的公正，为自由裁量提供了可能性。 在实定法所强调的理性方面，中国法律在贯彻程度上比较薄弱。 官民各有所司的法律实践，导致县以下的地区表现为宗族或乡邻自治。 这种司法官和行政官合一的现象，韦伯将之归结为具有“卡迪审判”的特征。 换言之，“家父长制的司法裁判，由于遵守确定的原则，确实可以在某种意义上被视为理性的，然而，就如其思考模式的逻辑理性而言，则并非如此”［5］。 可见，韦伯所观察到的中国司法体系，始终表现为家产制的君主支配和家长支配，形式理性的法律要素没有得到发展空间，更谈不上概念化的逻辑推理。 “中国法”显然是一种非完全理性的法律。

“非完全理性”其实就是韦伯意义上的“非理性”，韦伯之所以在“中国法问题”上表现出纠结和焦虑，一方面是因为“中国法”冲击了韦伯定义的“法律理想类型”；另一方面，形式理性法律作为正当性的合法化来源，其权威性引起了韦伯的怀疑。 换言之，被韦伯归为“实质”的法律似乎并不缺乏构成正当性的合法化理由，何况“中国法”还具有某种理性主义特征。 如果说人类社会发展都趋同于某一特定的历史形态，那么，韦伯关于支配正当性的合法性假设就会牢不可摧。 然而，在具体事实形态中，依赖于合法律性之外的正当信念却始终存在，尤其是隐含着伦理和道德义务的“中国法”透露出另外一种可能。

二、“中国法”支配正当性的多值逻辑

对于韦伯而言，西方法律的理性化过程，游走于自然法、经验法和实定法之间，尽管他倾向于以实定法作为现代法治的基础，但是他从未忽略自然法和经验法对社会发展的重要意义。 自然法为实定法提供了正当的道德规范和正义伦理，经验法为实定法提供了可资借鉴的判例，使具有独立性的实定法获取了经验上的妥当性，成为现代社会所独有的支配类型，即法理型支配。 但是，当法律作为一种制度存在时，它的局限性表现为过度的形式主义。 经历过纯粹法学理论教育的法律担纲者在诉讼中表现出机器般的死板教条，使原本就冰冷的法律更加不近人情，以致于在法律自身发展的过程中，出现了事实与价值截然二分的现象，就连实证主义法学家也难以忍受法律的无情，担心法律从此失去合法性地位，从而不再被信仰。英国法学家哈特就法律所面临的正当性处境表示了自己的担心，他认为，在是与应当、法律与道德之间，存在着两种危险，一种是法律的权威可能被消解，另一种是法律取代了道德，成为终极标准［6］。 于是，哈特提出了“承认规则”。 “承认规则”的核心要义就是承认除法律之外的具有法的有效性的社会事实。 从某种意义上说，这是新法律实证主义学派的一种妥协。 因为他们开始从社会事实的角度重新认识法律，重新定义法的经验有效性，从而丰富法律有效性的内涵。 的确，随着社会经济发展，社会形态的多样化必然会导致新的问题出现，当实证主义法学家们在面临法律将要失去其正当性的时候，也不再固执地追求正当性的单一来源——合法律性，他们也在试图寻找其他可能的正当性来源，从而确保法律的合法性地位。 那么，要达到这一目的，就需要在不同文化和不同法律制度中寻找另一种可能性。

与西方不同，“中国法”使韦伯纠结的地方恰恰是另外一种可能性的存在。 在中国法文化中，自古以来就存在着合法律性之外的正当性，甚至在中国传统社会，合法律性之外的正当性更具有被信仰的基础。 作为一种支配手段的“中国法”，其正当性来源不外乎中国人服从法律的信念，这种信念来源于道德或伦理的证成，而所有涉及伦理和道德的社会行动均涵盖在“法、礼和风俗习惯”之中，“法、礼和风俗习惯”在司法中的运用是“中国法”支配正当性的多值逻辑体现。

中国传统法律主要由国家法和民间法构成。更确切地说，在中国传统社会，国家法多指官僚法，民间法即为包含“礼”在内的习惯法。 我们将中国传统法律暂且分为上述两类：第一类可以借用西方的概念，称之为实定法，即国家制定的法律；第二类是实践中的法律，借用奥地利法学家埃利希的说法，称之为活法，即蕴含着生活规范和伦理道德的不成文法。 实定法的正当性来源于符合法律条文规定，坚守法律之内的正义；活法的正当性来源于经验上的妥当，坚守法律之外的正义。我们将第一种正当性称为“合法律性的正当性”，将第二种正当性称为“合法律性之外的正当性”。

从法学的视角来看，“合法律性的正当性”最纯粹的形式莫过于实证法学派所坚守的正当性。实证主义法学家认为，法律之所以具有正当性，是因为它被明文规定，并且经过了概念化的逻辑推理，自成一个独立的系统，具有独立性，还有专业的法律担纲者。 其逻辑前提是明文规定的法律所蕴含的道德价值被普遍接受，具有普适性。 从社会学的视角来看，实证主义法律的正当性不证自明，因为明文法律的妥当性来自它的合法律性，法律自身所具有的首尾一致性和体系化特征就是一个被法律信仰推导的结果。 “合法律性之外的正当性”是法律正当性的另一种表现形式。 它与价值、经验和社会常识保持密切联系，在认同法的社会实践性基础上，考虑人们社会行动背后的主观意义。 它与“合法律性的正当性”是一种普遍与特殊的关系，如果说“合法律性的正当性”是一种普遍主义，那么，“合法律性之外的正当性”就是依偎于普遍主义的特殊主义，它所体现的更多是经验上的妥当。 比如，形式理性法律的妥当性来自社会契约，是基于让渡权利而形成的一种共识；而中国传统法律的经验妥当来自社会伦理道德，是基于履行义务而形成的一种规制。 即使是在礼法融合后的历史时期，伦理也始终是法律文化的构成要素。 从某种意义上说，老百姓对法律的认同还是来自对伦理道德的认同和遵从。 可见，“合法律性的正当性”趋向于实证主义法学派的法律观，“合法律性之外的正当性”趋向于自然法学派和经验法学派的法律观。 对这三种法学派法律观的理解，既不能偏执于西方法律文化的意义，又不能单纯地诉诸中国传统法律文化，我们需要对其进行调和。

如果将传统中国的官僚法对应于国法，那么，民间法所形成的判例就是对国法最有意义的补充。 不管是哪种类型的法律，其正当性都被中国人归结于天理和人情。 天理是中国人认识世界的道理，人情归结于中国人的做人之道。 天道和人道对于中国人而言，是一个统一体，这其中包含着人与自然、人与人以及人自身发展的道理，其深层次的文化追求是和谐，和谐在中国人的认识论中，是一种自然状态，是浑然天成的。 “作为哲学来讲，它重视主观、使客观存在与认识上的主观的正确性一致，并以此作为获得真理的标准，可称作主客合一、自他无二的哲学；作为政治思想、社会思想来讲，它体现的是均平、调和的思想。”［7］由此孕育而成的和平主义性格，使中国人追求一种合情合理的法律制度。 即使当国法与民间法发生冲突的时候，中国人也会用“和而不同”的思维方式对二者进行调和，承认事物的多元性，寻求折中的办法。 故而，当形式理性法律成为“祛魅”世界中支配正当性的主要来源后，中国法律所追求的是一种形式和实质并重的公道，其支配正当性来源于形式正义和实质公道的和谐法律文化，这也是中国文化“一多相融”的魅力所在。

三、平衡与调和：“中国法问题”的启示及其现实意义

韦伯“中国法问题”研究的局限性是我们获取启示的重要来源。 第一，在方法论的运用上，韦伯以化约的方法将中国传统法律的多值逻辑归结为一维，将其置于非此即彼、非对即错的对立面，使韦伯不自觉地陷入了欧洲中心主义的陷阱。 第二，在文化比较研究中，韦伯所坚持的二元对立思维使其忽略了第三种可能性的存在。 事实上，“第三种可能性”的世界观和方法论广泛存在于中国文化之中，中国人始终认为在黑白之间，还存在着一个“灰色地带”，灰色有可能靠近黑色，有可能靠近白色，还有可能处于一种理智的混沌状态。 比如，“中国法”一直存在的调解制度就是“第三种可能”的司法实践。 第三，在法律“历史论”和“类型论”的研究中，韦伯将西方法律发展史作为一种“普遍历史”，视为人类法律发展史的典范，而把“中国法”作为一种“历史个体”进行类型化比较，导致了文化间比较的时空错位。 更为重要的是，韦伯通过“法理型支配”勾勒现代社会的政治秩序，使现代法依赖自身的形式理性为支配提供正当性和合法性，忽略了实践理性提供正当性和合法性的可能。

正是因为上述局限性的存在，促使我们利用“韦伯的遗产”思考正当性与合理性调和的问题。在韦伯看来，法律正当性不仅表现为理性的法律制度，还体现在个体的社会行动上。 对任何一种行动进行解释性理解，最好的方法就是将某些指向共同体行动的抽象概念还原到个体行动中，因为“对一个典型的行动所作的因果性诠释，意指其被宣称的典型的过程，既可以在意义上妥当地展示出来，又可以因果妥当地确认。”［8］为此，我们以“作为一种典型社会行动的中国法”为切入点，分析正当性与合理性调和的可能性。

“中国法”的意义妥当性体现在中国人的立法、司法以及个体的社会行动上。 在中国人的观念中，始终存在着以世俗为神圣的思想。 从认识论的角度看，中国人视天道和人道为一体。 “天人合一”的核心要义是既不要违背天命，又要和自然融为一体［9］。 因而，中国立法者必然会以“遵天命”作为立法的基本思想，而天道和人道又是相通的，所以在立法时遵循世俗的伦理道德已成必然。 比如，在中国传统社会，以“礼即理”为指导思想，通过教化规制个体行动。 正所谓“礼教之本在于人伦，所谓天下达道有五，若君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之交。 彼此间互有其情分，各有其义务。 礼即实践道德上义所当为之一种任务，望其自动行焉”［10］。 可见，礼充当代法的角色，使其具有法的权威性和正当性。 在某种意义上，礼法融合是中国人以实用主义为取向的理性选择。

此外，中国人在社会生活中讲求“信” 和“义”。 “信”和“义”是基于熟人社会所形成的交往理念。 一是因为血缘和地缘的关系，二是伦理的要求。 当社会生活涉及经济领域时，“信”表现为诚信、信用，有时候脸面和签章就可以作为信用的象征，所代表的是一种义气或道义，更重要的是，此类社会行动要受到伦理和道德的约束。 比如，在处置经济财产时，不讲分财分业，既是分，也强调共财，财产是共有的，根本目的在于维持家庭和睦。 “盖伦理本位的经济，财产近为夫妇父子所共有，远为一切伦理关系之人所分享。 是以兄弟分财，亲戚朋友通财，宗族间则培益其共财。 财产愈大者，斯负担周助之义务亦愈广。”［11］可见，个体社会行动的意义指向是伦理，因为中国人一向重视义务，把履行义务作为一项伦理要求。 与其说“以礼入法”是伦理的法律化，毋宁说其内在根源是“中国法”正当性的需求和司法实践合理性的有机统一。

从“中国法”的实践逻辑和韦伯“中国法”研究的局限性，我们可以窥见正当性和合理性得以调和的可能。 第一，不管是“历史论”，还是“类型论”，只要不站在“二元对立”的立场以化约的方法研究“中国法”，“中国法”所呈现的多值逻辑是持久的，其正当性来源是多元化的。 它既有合法性的一面，也有合理性的一面。 合法性是指伦理道德被写入法典，成为国家制度；合理性是指世俗社会中的风俗习惯得以沿用并保持有效，合乎情理。 当二者有机融合成为正当性来源时，体现的是中国人的实用主义，或者说，实践的理性主义。第二，中国法文化与中国文化追求和谐的根本精神是一致的。 中国人具有一种以和谐为基本价值追求的和平主义性格，这种性格就是韦伯所言的根植于中国人心中的精神。 这种精神由中国文化孕育而成。 中国文化重视人伦，将世俗作为神圣。在司法实践中，中国人始终践行着“伦理性的善”，强调“实质公道”且严格遵循伦理道德要求，以这种“伦理性的善”塑造世界图像和生活方式，法律也因此获得了经验上的有效和意义上的妥当。 第三，在中国人的认识论中，人既是感性的存在，也是理性的存在，中国人在二者的对立统一中使用理性，以“一分为三”的思维方式认识世界、解释世界。 就法律正当性和合理性而言，以合法律性维护其正当性，以合法律性之外的正当性佐证其合理性，是中国人智慧的结晶，也是“良法善治”得以实现的文化传统和历史传承。

时过境迁，当今中国社会的结构已发生巨大变化，社会的主要矛盾随之发生改变，以法治为核心的社会治理是维持社会秩序、满足人民日益增长美好生活需要的保障。 为此，我们有必要将“中国法”的多元正当性和实践合理性纳入新时代中国特色社会治理理念中，考量其现实意义。

首先，基于“和而不同”思想而生成的法治正当性包含了法律内外的正义，这将有利于增进“法被信仰”的信念，促生一种新的秩序情结。 即以实现人以及人与自然的和谐为价值追寻，运用法治思维重构生活方式，进而让曾经在法律理性化过程中缺失的伦理理性重回生活系统。 其次，运用“一多相融”文化理念所形成的法治观破解社会治理中伦理与法律的两难困境。 比如2020年颁布的《中华人民共和国民法典》就更加注重法治中的伦理要素，表现为社会主义核心价值观入法以及公序良俗中关于“习惯”作为法源的规定。 其背后所隐含的既是我们所讨论的法律正当性多元化问题，又是正当性与合理性调和的中国法治实践。 最后，随着法治在社会治理中的深入，我们要警惕法律作为一种支配手段，张扬其工具理性，避免将与伦理道德有关的纷繁复杂的社会问题全都归之于法律技术手段。 应当在“共建共治共享”的社会治理格局下，激发多元参与主体的积极性，发挥中国文化的调和作用，凝聚政府、社会和个体的协同共治力，推动“社会治理共同体”的实现。

结 语

韦伯“中国法问题”的争论由来已久，除了反思和批判韦伯中国法研究的局限性以及对中国文化的误读之外，我们还应该关注韦伯在研究法律和支配时所强调的伦理问题，即伦理理性化对法律理性化和支配正当性的影响。 如前文所述，在“中国法”的正当性与合理性之间，存在着一个伦理理性化的过程。 不管是把法律作为一种社会行动，还是一种支配手段，其背后所蕴含的是与文化相适配的伦理，伦理理性化的方向决定了法律理性化的走向以及支配正当性的来源。 故而，当下中国在进行社会治理时，要格外重视中国社会伦理理性化的方向。

一方面，伦理的价值指涉直接影响着伦理的走向，“一项伦理会对个人的良知施加绝对命令，由此似乎是自内而外地作用于实际行为”［12］。 以“和谐、仁爱”为价值取向的中华传统优秀伦理观已融入中国《新时代公民道德建设实施纲要》、社会主义核心价值观以及法律制度中，为中国社会治理奠定了伦理基础；另一方面，当下社会是契约社会，也是风险社会，我们在利用契约降低风险的同时，也要维护契约的正当有效。 毕竟并非所有社会事务都能被契约所覆盖，那些契约或法律所不及的领域，或许才是它们获取信度和效度的来源。 因此，我们要时常反思：当法律获取了正当性之后，合理性是否与之相伴。