后《民法典》时代物权担保的独立性诉求——以让与担保的型转为视域

徐晓惠

（吉林大学 法学院，吉林 长春130012）

随着世界产业形态由农业社会、工业社会发展到当代信息社会，标的物的价值体系从以不动产为主、动产价值显著提升到比特币、区块链等数字无形财产、流动财产形态的出现并逐渐占有重要地位，担保物权也从以保全债权的传统功能向创造信用和降低授信风险的流通性融资方向发展，历经不动产抵押动产质押、不动产抵押有限动产抵押、不动产动产抵押的担保形态逐渐发展到动产担保一元化（美国动产担保一元化且在不动产领域也显现出一元化趋势）。若谓担保物权成长史，亦为工商经济发展史之反映，实不为过①谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，《法学家》2019年第1期，第37页。。从属性源自罗马法，根植于特定时代生产力低下，财富形态、经济关系简单等因素，将担保物权从属于主债权的一刀切式技术处理，既能防止社会低阶层的利益受到过分盘剥，又能承担保障债权切实实现的社会财富静态流转的需求。但是随着生产力的提高，经济社会发生了深刻的变革，特别是始于二十世纪四五十年代，涉及信息技术、新能源技术、新材料技术、生物技术、空间技术和海洋技术等诸多领域的技术革命，极大促进了经济的流动以及新的经济形态的产生。担保的功能也逐渐从以传统定纷止争的“静态安全”转向以高效和营利为目标的“动态安全”，要求对传统民事担保的利益与风险分配机制进行重构，强调在流动中规避和化解风险，从属性因过多赋予担保人抗辩权，极易导致交易双方受到基础合同关系的诉累，将纠纷拖到漫长的诉讼过程中，严重阻碍民商事效率及盈利目标的实现。目前独立担保、跟单信用证等已经对人保的从属性突破，世界范围内担保物权也出现了从属性极小化趋势。

一、独立性诉求与让与担保实践

目前我国实践中出现的以买卖合同担保债权包括两种类型：一种是借贷双方签订买卖合同，并约定债务届期不能偿还，则标的物所有权归属于债权人，但是在债务届期前没有办理过户手续，债务届期无法偿还，则履行买卖合同以实现债权，也称为后让与担保②杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，《中国法学》2013年第3期，第76页。、买卖型担保③庄加园：《“：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24条的解读》，《清华法学》2016年第3期，第73页。，因不具有稳定结构无法承载物权担保独立性诉求的功能，并不是本文的研究对象；另一种是借贷双方签订买卖合同，并附有买回协议，约定债务届期无法偿还，则标的物所有权归属于债权人，并于债务届期前办理了过户登记，债务届期后如期偿还，则根据买回协议债权人将标的物过户回担保人名下，此种类型属于典型的让与担保，也是本文的研究对象。通过考察司法判例，目前的让与担保纠纷所涉及的标的物基本为不动产、权利等，少量涉及到机动车，主要存在于登记生效的范围之内。让与担保的出现打破了我国担保法领域物权担保等于担保物权的单一认识，理由为：自罗马法产生以来，担保即分为人保和物保，当时的物保为信托让与，一种所有权和占有同时转移于债权人用以担保债权的方式，后逐渐发展为交换价值为中心的定限物权担保，即抵押、质押，实质意义上物权担保包括所有权担保和定限物权担保，但是由于我国没有承认所有权担保的类型，物权担保仅指定限物权担保的担保物权，而让与担保的出现促使物权担保不再仅指定限物权担保，让与担保与担保物权并列从属于物权担保概念之下，使得物权担保重归于人保的对位概念。

我国出现的让与担保具有体现物权担保独立性诉求的如下特征：第一，并立合同相互分离。让与担保由债权合同和买卖合同构成，从外观上看双方之间转移所有权是履行买卖合同的当然结果，同时双合同外观的平行并立相互分离使得买卖合同、债权合同表现为相互独立的特点，这种独立特点主要表现为买卖合同通常并不说明为借贷合同做担保，只能从买卖合同的价款为债权的总额等因素进行综合判断，使得担保具有隐蔽性，虽历来被法学家所诟病，被讥为“通谋的虚伪表示”“交易上的私生子”，但也正是这种平行并立合同的相互独立性、隐蔽性，商业投机者看到空隙促使利益机会的产生。第二，所有权转移担保。在大陆法系领域，所有权是绝对化的自物权，也是权能丰满的完全物权，然后推及使用价值的用益物权和交换价值的定限物权，让与担保的担保机理是让与“所有权”以为“担保”，担保权人对担保物享有所有权，而非传统的以交易价值为中心的定限物权担保。我国让与担保标的范围基本限于登记生效主义范围之内，区别于德国的动产、债权让与担保，也区别于动产、不动产等一切可以转让的财产性权利都可以成为标的的日本让与担保，这种让与担保所有权转移具有更强的公示独立性特征，主要表现为：让与担保在成立之初标的物的所有权已经转移于债权人，以房屋让与担保为例，登记生效主义立法例下标的物转移登记即已经完成物权转移，从第三人的角度标的物已经脱离担保人的责任财产范围而进入债权人的责任财产范围，债权人可依据物权的独占性排除其他债权人获取标的物的可能，并能够随时变现标的物保全债权，且所有权转移担保形式上排除了在标的物上再次设定其他担保物权的机会，不存在债权落空的风险。

二、独立性诉求与让与担保起因导正

让与担保最初因德国动产抵押缺位而产生，在经历了否定、萌芽、认可的艰辛历程后，最终形成了以习惯、学说、判例发展的习惯法担保物权，由于德国历来没有承认动产抵押的地位，“让与担保的标的可以是除不动产以外的任何可让与的财产，适用范围非常广泛，它在实践中的作用已经超过动产质权，成为动产担保物权中最活跃的形式”①孙宪忠：《德国当代物权法》，北京：法律出版社1997年版，第339页。。让与担保在德国的发展曾一时间成为我国学者探讨的对象，甚至形成了三种学说即：第一，让与担保取动产抵押而代之说。“从功能上，两者在设立的目的、功能及效果方面完全相同；从结构矛盾上，动产抵押制度突破了传统民法对于典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍”②向逢春：《让与担保制度研究》，北京：法律出版社2014年版，第182页。。从日本和我国台湾地区的动产抵押实践看，动产抵押不仅在适用范围上远不及让与担保，而且实施效果也不理想③责寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法草案对动产抵押与让与制度之规定》，《中国法学》2003年第2期，第47页。。第二，动产抵押与让与担保共存说。动产抵押与让与担保两者在权利构造上不同，实行机制也不一样，两者之间不具有相互替代性④曾大鹏：《商事担保立法理念的重塑》，《法学》2013年第3期，第16页。。动产抵押权和动产让与担保权同样存在体系背反的问题⑤高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期，第1200页。。动产抵押面临的问题让与担保也不能幸免，所以即使废除动产抵押移植让与担保也无助于问题的解决⑥陈信勇，徐继响：《论动产让与担保与动产抵押之雷同——兼评我国民法(草案)对动产让与担保与动产抵押的规定》，《法学论坛》2004年第4期，第63页。。第三，抵押权泛化说。单从形式上讲，让与担保因抵押权概念的泛化已被挤压出局；从内容上看，原有的让与担保制度已经被抵押权概念整体收编，内涵于抵押权制度之中①全国人大常委会法律工作委员会民法室：《物权法(草案)参考》，北京：中国民主法制出版社2005年7月版，第422页。转引自董学立：《也论“后让与担保”—与杨立新教授商榷》，《中国法学》2014年第3期，第291页。。过多的担保手段会给优先权体系带来冲击②云晋升，彭诚信：《完善我国动产担保的新路径探索》（下），《交大法学》2018年第1期，第145页。。由于我国让与担保纠纷所涉及的标的物基本为不动产、权利、机动车三类，而不动产让与担保更是占据让与担保案件的大多数，将不动产排除于让与担保标的范围之外不应是我国让与担保的选择，且在我国抵押权泛化而让与担保案件依然逐年上升的情形下，可以得出在我国支撑让与担保实践活力的存续力量非为动产抵押的缺位，而是源自如下方面：

（一）从属性原则对担保物权效力的束缚

我国担保法受法国民法的影响，历来遵循担保物权的从属性原则，主流观点认为：民商事担保一体规制立场体现在担保合同效力的普遍从属性上③刘斌：《民法典编纂中商事担保的立法定位》，《华东政法大学学报》2018年第4期，第112页。，从属性是担保的根本属性。1995年《担保法》第5条：担保合同原则上应具有从属性质，是主合同的从合同，如果主合同无效则担保合同也归于无效。担保合同另有约定的，按照约定。2007年《物权法》第172条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》物权编保留了《物权法》担保从属性的规定，担保物权的从属性由“合同约定排除”到“法定排除”，效力有所强化。正是由于我国担保物权没有对世界范围内担保物权的“从属性之极小化”④谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，《法学家》2019年第1期，第51页。趋势作出回应，导致传统担保物权的效力深受主债权的效力影响，主债权债务合同无效，担保合同无效，担保物权的实现具有不确定性，出于对自身债权实现状况的担忧，促使债权人寻求对其更强有力的担保制度以求自保。让与担保与担保物权同属于物权担保，在功能上具有相似性，又因其所有权转移担保形式能够提供超过担保物权的效力保证，在客观实践上能够摆脱从属性的束缚，既能弥补担保物权独立性的不足，又能满足物权担保的独立性诉求，成为债权人替代担保物权的最优选择。

（二）从属性原则对担保物权实现程序的牵制

在实现程序方面，《中华人民共和国民法典》没有填补《物权法》关于自力救济程序缺失的规定，仅有的非诉程序由于2015年《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第371条⑤《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第371条：人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。仍规定担保物权的审查受基础法律关系的牵制，并没有发挥简化担保物权实现程序的目标，也形同虚设。目前在担保物权实现方面仍需要走传统的诉讼程序，而由于担保法“僵化地理解和构造从属性原则”⑥黄家镇：《从保全到流通：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》，《政法论坛》2018年第4期，第105页。，担保物权的实现受制于基础债权关系，在基础债权的诉讼中一审普通程序扣除评估鉴定时间为6个月，二审普通程序3个月，取得确定的判决文书后申请执行，执行期限为6个月，漫长的诉讼极大地消耗了债权人的时间和金钱，担保物权的实现程序已经成为债务人拖延执行的法定避风港。而同属于物权担保项下的让与担保制度，以设定人进入破产的情况为例，虽然德国、日本等让与担保滥觞的国家都认为此时债权人具有别除权，但是实际上，让与担保因其标的物提前转移于债权人名下的设计，债权人可以随时处分标的物以超额实现债权，轻易逃脱破产清算程序的桎梏，因此让与担保能够实际上摆脱从属性禁锢成为债权人选择的另一重大因素。

三、独立性诉求与让与担保理论解读

（一）让与担保学说选择

关于让与担保外观与目的的辩证论断促成当今让与担保法律结构两大学说的形成，即所有权说和担保权说。所有权绝对转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型所构建，“该说之首倡者，是提出信托行为概念的德国学者Rigels-berger”⑦王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社2000年版，第159页。。根据该学说，绝对的所有权构成说之“绝对”是指所有权（权利）被完全地转移给受托人，这种通过信托行为转移所有权的结果仅使受托人受到“能在信托目的之外利用标的物”的债权性约束，该说所主张的让与担保的法律构成可归纳为“所有权的让渡+债权的约束”①向逢春：《让与担保性质研究》，《南京大学法律评论》秋季版，第160页。。所有权绝对转移说为最符合让与担保本源价值形态的学说。日本也曾一度以所有权绝对转移说构建让与担保，后逐渐认为让与担保目的具有隐蔽性，且买卖合同标的物的价值与借贷合同的总额比相差悬殊，所有权构成说因过度重视法律形式，忽视了担保的经济实质。日本最高裁判所在《判例时报》上登载的判例中明确提出“所有权转让的效力只有在达到债权担保目的的必要范围内方被承认”②道垣内弘人：《日本民法的展开判例形成的法——让与担保》，见梁慧星：《民商法论丛》，北京：法律出版社2000年版，第15页。转引自姚辉，李付雷：《“：《“理性他者”的依归——让与担保实践争议探源与启示》，《中国人民大学学报》2018年第6期，第107页。，在解释上认可了让与担保设定人有一定的物权归属。之后理论学说发展转向探讨让与担保的担保目的，并且提出了相应的公示方法，抛弃了所有权构成说，创造性提出担保权构成说，目前成为日本学界之通说。

国内研究深受日本“担保权”说的影响，“应当将让与担保权限制物权化以完善其法律构成，即直接将让与担保确定为担保物权制度之一种，将让与担保权确定为一种担保物权，一种与抵押权或质权相并列的约定担保物权”③王闯：《让与担保法律制度研究》，北京：法律出版社2000年版，第189页。。让与担保权的价值权性尤为明显，准此，担保权构造说更具说服力④高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期，第1202页。。在担保权构造说之下，依据当事人之间的经济目的，将债权人取得的所有权构造为担保权，在实行时对债权人课以清算义务，避免担保权人取得超过其经济目的的额外利益，从而保护了设定人及其他债权人的利益⑤高圣平：《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期，第1203页。。最终得出了2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《民商事会议纪要》）将让与担保准用抵押的裁判规则的结论，但是如此设计的问题在于“以手段大于目的否定其中所有权转移的法律属性并将其降格为定限性质的担保物权”⑥高琦：《民法典编纂背景下的流通性担保权问题——以让与担保为视角》，《学习与实践》2018年第4期，第88页。，担保权说以从属性为基点，割断了让与担保的内在性质与外在形式之间的实质联系，扭曲了让与担保的内涵，在导正了我国让与担保的起因后，剥除传统定限物权担保笼罩的迷雾，我国缺少的是能够摆脱从属性束缚的具有独立因素的物权担保，而让与担保以所有权转移、双合同并立的形式正弥合我国民商事物权担保独立性缺失的体系性缺陷，所有权绝对转移说以所有权绝对转移为基础，自带独立性因子，能够支撑独立性让与担保的结构框架，应成为契合市场主体诉求的必然选择。

（二）让与担保独立性阐释

从逻辑上讲，我国历来认为从属性是担保合同从属于债权合同，是一种不够全面的认识，“从属性原则是在讲抵押权与被担保债权的关系，而不是主合同与从合同的关系”⑦梁慧星：《中国物权法研究》，北京：法律出版社1998年版，第81页。。这两者之间并不处于同一逻辑层面，担保权附属于主债权更多是为了简化法律关系促使实用的一刀切，担保权跳过担保合同附属于主债权更多是法律的强制，对被担保债权的从属关系是一种目的上的关联，而非必然的逻辑关联。担保的从属性更多的是立法政策使然，法律完全可以根据实际生活的需要而漠视从属性，承认独立性的担保类型⑧崔建远：《“：《“担保”辨——基于担保泛化弊端严重的思考》，《政治与法律》2015年第12期，第110页。。在导正以上逻辑误区之后，我国让与担保的独立性应从技术上作进一步架构，德国因承认物权的无因性，历来承认让与担保的独立性，我国因不承认物权的无因性，对担保权与买卖合同的关系不予评论，但是其双合同并立和所有权转移的法律构成，完全可以实现担保权与债权关系独立，借助登记生效主义的公示性作用，最终在以登记公示生效主义的范围内首先实现让与担保权摆脱从属性束缚，朝向物权担保独立性方向发展。这种独立性集中表现为担保权的实现不受基础债权债务效力瑕疵的影响，即让与担保权登记设立后，债权人实现担保的诉讼中，担保权效力不受基础债权关系的影响，债务人提出债权关系瑕疵或者无效只能另案解决。

四、独立性诉求与让与担保裁判规则探索

据“无讼”记载，一审判决主文最早出现“让与担保”字样的案例为2007年的成都市金牛区人民法院作出的（2007）金牛民初字第2408号判决，至此之后让与担保案件数量节节攀升。至今为止裁判规则经过三个阶段：第一阶段，2007年至2015年，由于对让与担保认识模糊，各地法院判决五花八门，有的以让与担保非法定担保方式并有违流质契约的禁止性规定而无效；有的判决断章取义，通过仅承认买卖合同的效力，绕过流质契约作出支持继续履行买卖合同的规定。第二阶段，2015年至2019年，生搬硬套2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条①《民间借贷司法解释》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。，没有赋予债权人以优先受偿权，无视此条主要用于规制“买卖型担保”的立法本意。第三阶段，《民商事会议纪要》阶段。《民商事会议纪要》第71条②《民商事会议纪要》第71条让与担保：合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。赋予了担保权人准用抵押的规定，即担保权人具有优先受偿权，但是此规定直接无视了市场主体对独立性物权担保的渴望，这种无视市场主体设定让与担保真实意图的最终后果只能逼迫市场主体将已经纳入传统担保体系的让与担保搁置，另立相似的游戏规则，这种毫无意义的兜转不能解决问题，只是各种资源的极大浪费。在《民法典》制定过程中，梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》曾将让与担保纳入其中并专章规定，但是最终《中华人民共和国民法典》没有采纳。虽然《民法典》没有明文规定让与担保，但是《民法典》第388条担保合同③《中华人民共和国民法典》第388条：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。明文肯定了非典型担保合同的效力，且规定从属性可以法定排除，已经为具有独立性的担保预留了接口。鉴于让与担保在我国产生以来就承担着缓和物权担保从属性的使命，对其规制思路应作为回应后《民法典》时代物权担保独立性诉求的突破口，在时机成熟时以单行立法的形式予以规定，而在目前应从以下几方面逐步探索建立让与担保制度的裁判规则：

（一）引导并逐步确认自力救济的法律效力

让与担保属于非占有转移型担保，当债权届期债务人没有履行时，债权人可以直接处分标的物以实现债权，有些财产比如已经转移登记的权利等，所有权和占有权合一，债权人没有转移占有的障碍。但是有的标的物例如不动产，占有没有转移，和平转移占有成为处分标的物实现债权的必经步骤，首先为私力和平转移占有的自力救济。自力救济本是人类早期自发的权利保护方式，因容易滋生暴力事件，在现代法治社会适用范围越来越小，但其具有的高效、便捷的本质优势能够弥补公力救济在特殊情况下缓不济急的缺陷，契合现代商业寻求低成本流通的需求，近年来在世界范围内大有复苏之势。例如，美国人法律生活中有“受法律保护的小偷”之说：担保物权人可以从担保人那里偷来担保物并予以变价受偿，只要这种行为没有“违反和平”且“偷”之后马上将“偷”的行为报告给警察局④董学立：《美国动产担保交易制度研究》，北京：法律出版社2007年版，第177页。。美国《统一商法典》规定，在不“违反和平”的前提下，担保权人可以直接支配担保标的物并对其进行拍卖和变卖⑤董学立：《我国意定动产担保物权法的一元化》，《法学研究》2014年第6期，第112页。。我国缺乏债权人自力救济途径，从近期看，不对自力救济的效力作司法评判，沉默引导当事人在自力救济领域的尝试；从远期看，应确认债权人自力救济的效力。让与担保所有权转移担保的属性比照传统担保物权更易通过自力救济实现债权，只有当债权人支配权的行使有导致身体接触冲突而足以违反和平和社会安宁时，停止自力救济，转而寻求公力救济。

（二）明确非诉程序的形式审查规则

让与担保转移所有权而非转移占有的特质，使得在实现担保物权时转移占有至关重要，很多财产必须债务人的配合才能转移占有，债务人在大多数情况下并不会轻易放弃标的物，此时债权人必须放弃私力救济寻求公力救济，我国目前的非诉执行程序即具有转移占有的功能，但是目前我国非诉执行程序仅有粗糙的法条规定，在没有最高院判例指引的情况下没有做到完全的形式审查，导致适用上受到限制。当务之急是尽快出台司法细则或者相关司法判例，落实非诉程序的形式审查规则，即如果担保人不主动移转标的物的占有，则债权人可以凭借让与担保的单据直接申请法院适用非诉执行程序。

（三）细化强制清算的介入路径

比较法上，在让与担保的实现上有流质型和清算型之分，清算型又分为处分清算型与归属清算型⑥近江幸治：《担保物权法》，祝娅，王卫军，房兆融译，北京：法律出版社1999年版，第300页。，归属清算型又分为当然归属型与请求归属型。以所有权绝对转移说为基石构建的让与担保，在裁判上不应强制要求债权人归还担保标的物，但是也不支持将获得超额利益正当化，强制清算是必然选择。即债务人履行期限届满没有履行，则债权人不再受到买回协议的限制，可以市场价清算并处分标的物以冲抵债权，强制清算后，超出债权部分应由债权人归还于债务人。如果债权人没有主动归还债务人超额财产，债务人可以追诉担保的超额利益，只不过此时超额利益处于无担保的状态，但是由于目前我国执行体系的完善，解决执行难常态化的趋势，以及电子登记制度的逐渐完备，失信系统、限制高消费等措施的建立都使得债权人隐匿财产更加困难，法院的判决具有较高的执行力，即使超额利益返还请求落空也应是债务人理应承受的风险。

五、余 论：物权担保独立性的发展向度

黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出了一个著名的立论：凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的①黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，北京：商务印书馆1961年版，第11页。。让与担保因我国民商事实践的内发性需求而生，也应以满足我国的民商事实践需求为目标。其存在机理应以独立性为基础构建物权担保，其未来发展的向度为突破传统物权担保的从属性禁锢，并为流通型担保预留接口。理论与实践的交互共生尚有一段距离，今天，我们站在历史的这一时刻，在十字路口寻找并确认让与担保法制发展方向的路程并非一帆风顺，只有在不断的总结、比较和试错的过程中，才能把让与担保现象的集体无意识混沌状态牵引到有理解、有意识、再到能动地利用这一认识改造让与担保制度的状态，使其自觉地积极地向着脱离从属性的物权担保模式迈进，实现我国物权担保法制现代化。