新时代我国外国法查明制度之现实阻碍与完善建议

马志强,张梓良

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450000)

“一带一路”倡议所涉及的国家较多，了解并仔细研究这些国家的有关法律，对今后继续推进“一带一路”倡议和保护对外投资都有十分重要的意义。从我国的现状看，我国外国法查明制度仍存不足之处，还需进一步阐释和完善，缕清外国法查明制度，不仅可以公平、公正处理涉外民商事案件，而且涉外民商事案件在司法实践中的遇到的问题也可以通过该制度得到及时、有效地解决，更能使争端双方的合法权益得到切实保障。涉外法律的正确适用、纠纷的顺利解决以及良好法治环境的建构，已经成为相关参与主体利益的关切和需求。因此，外国法查明制度迫切需要在新时期背景下得以阐释与完善。

一、我国外国法查明制度之现状

外国法查明，又被称为外国法内容正确性与准确性的证明。具体指的是，一国法院在审理涉外民商事案件时，如果根据冲突规范的指引应适用某一外国的实体法作为准据法，那么查明该外国法的存在和确定外国法的内容的这一过程便被称之为外国法查明[1]。由于理论上出现的分歧和实践上的做法不一，在涉外民商事案件审判中，我国与“一带一路”沿线国家就产生合作沟通上的困难，难以提供相对有效的法律服务。

外国法查明制度最早规定于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)的第193条，该条款的规定对当时涉外民商事案件的审理发挥一定的指引作用，但对除“由当事人提供的”以外的其余四种查明途径未予以细化。2010年颁布施行的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第10条明确规定在法院及当事人查明的基础上增加仲裁机构、行政机关作为外国法查明的主体。2012年最高院通过并颁布《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下简称《〈法律关系适用法〉解释一》)进一步完善我国的外国法查明制度。

由于我国现有的外国法查明制度相对单一，内容也相对简单，在涉外民商事案件的审判过程中，外国法查明制度的程序基本是处在一个较为混乱的适用状态。在具体适用上，对外国法适用的标准有所不同。

二、外国法查明制度之困境审视

(一)责任认定主体之固有缺陷

首先，我国法院就涉外民商事案件中外国法查明的问题上一贯适用的是《民通意见》第193条，然而该条款未明确指出查明的主体，除此之外，如若当事人提供外国法后，其查明责任的分配不明晰。其次，虽然《法律适用法》第10条就外国法查明主体的责任分配规则作出明确规定，将法院、仲裁机构和行政机关列为外国法查明制度的首要责任主体，但在涉及到具体案件时，当事人若选择适用外国法则其本人应承担提供相应外国法的责任[2]，当事人、法院和仲裁机构等责任认定的主体都在尝试通过各式各样的方法使之能够逃避主体责任。最后，由于法官承担巨大的办案压力，其基本不会主动承担起对外国法进行查明的主体责任，而是直接要当事人对相关的外国法进行查明，这使得作为查明义务主体的法院之查明职责未能得以发挥。

(二)无法查明外国法被滥用

由于对外国法查明责任的具体界限没有明确规定，当事人和法官在查明外国法责任上相互推诿。如果当事人没有在规定时间内提供外国法，法院往往就以无法查明和适用外国法为由，转而适用我国的国内法，使之成为法院规避外国法的工具。我国《民通意见》第193条明确规定，在无法查明外国法时则适用中华人民共和国法律，外国法无法查明的认定便成为我国法院排除本应适用的外国法的而直接适用我国法律的理由，而查明责任认定主体的缺失及查明标准规定的模糊，则是造成无法查明外国法被滥用的主要原因[3]。有学者通过查阅中国裁判文书网、北大法宝等法律数据库获取如下数据：2002—2005年上海市第一中级人民法院对涉外民事案件的审理所适用的外国法的案件远低于1%。尽管在《法律适用法》生效以后无法查明外国法的状况得以改善，但外国法查明制度的适用率仍然较低[4]。《法律适用法》第10条并未明确规定不能查明的标准，我国法院综合考虑到查明所需耗费的人力、物力及财力，更倾向于适用该条款来规避其作为外国法查明的主体责任，加之当事人未能在合理期限提供外国法是我国法院认定无法查明外国法的主要理由，仅仅从“查明”的层面对法院这一责任主体进行限制仍无法防止其被滥用。

(三)缺乏有效的立法监督机制

一套有效且严格的法律监督机制是一项制度得以顺利实施的重要保障。“一带一路”倡议下所引发的案件的审判对当事人都有着十分重大的意义，如若法官自由裁量权过大，直接认定无法查明外国法，则不利于该倡议的推行。因此，法院对外国法查明制度的适用迫切需要建立一套自上而下的监督管理机制，以提高我国法官对涉外民商事案件审判的重视，纠正过去争绩效、怕麻烦、任意判的审理态度，从案件的初审到终审，始终要保证外国法内容的查实、法律适用的正确，尽量减少错判率。与此同时，要进一步凸显媒体和社会公众的舆论监督职能，使公众能放心、大胆地走进法院、了解有关案情、提出个人建议，让每一名百姓都有机会为司法发声，明晰判决、相信法律，保护争讼双方当事人的合法权益不受侵犯。

三、新时代我国外国法查明制度的完善建议

(一)立法方面

1.明确外国法查明的责任主体

在涉外民商事纠纷呈现类型多元化、复杂化特点的今天，应对外国法查明的责任主体进一步明确，尤其在立法上对法院承担主要查明责任、当事人承担补充查明责任进行明确规定。我国法院的法官在司法实践中多将其查明责任分配给争讼的当事人承担，亦或对外国法查明持消极的态度，最终以“外国法无法查明”为理由而适用中国的法律。在当事人明确选择适用外国法的情况下，更应强调争讼当事人的查明主体责任，而除此之外，应突显法院在外国法查明中的中心地位。

2.细化相关法律规定

2015年最高人民法院在《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》中明确指出准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力。 随着法治现代化的深入推进，需要在尊重已有法律法规的同时，尽快破解“一带一路”倡议实施中亟待解决的法律难题，而将外国法查明制度的合理期限予以明确，对于外国法无法查明的具体认定以及完善现行立法来说乃是至关重要的一步。一个合理且明确的查明期限的设定对于无法查明外国法的认定而言具有指引之功效，对司法资源的节省及诉讼效率的提高更具重大意义。上文所述的三种法律规定，仅有诸如“合理期限”等模糊表述，未规定具体期限容易造成法官因自由裁量权过大而致无法适用外国法。立法层面上，可以参照《民事诉讼法》及相关司法解释中关于举证期限的相关规定，并根据“一带一路”沿线国家法律获取的难易程度及当事人提供外国法所列的形式要求，对“合理期限”作出细化规定[5]。

3.逐步建立当事人申请法院查明体制机制

在由当事人提供外国法的案件中，逐步建立起当事人申请法院查明体制机制。在当事一方有权选择将要适用的法律时，其既有权选择所适用的法律，同样也有权放弃该权利，除明示放弃外，也可以通过拒绝提供外国法的方式默示放弃选择权，拒绝提供的原因包括客观不能等因素。若当事人未能及时提供外国法，则法院应依申请对外国法的查明进行一定的帮助。首先，当事人由于客观原因确实无法查明外国法，法院应尽力帮助当事人实现其法律选择。其次，如果当事人未在合理的期限内向法院申请查明外国法，又未提供已查明的相关材料，则表示该当事方放弃适用其选择外国法的权利。对此，法院可以直接适用中国法律，而无需再承担查明责任。最后，当事人申请法院查明有助于提升法官的办案能动性。法官在办理涉外民商事案件中，为方便多以“外国法无法查明”而直接适用中国法。一旦建立起当事方申请法院查明体制机制，法官就不可能再消极对待，在便利当事人的同时，也有助于提高法官办案的主观能动性。

(二)司法实践方面

1.建立法院裁量权审查和监督机制

就法官个人而言，其本身就负有忠实、勤勉义务，只有认真履行该义务才能证明其在案件的审理过程中作出了努力，进而才可以作出无法查明外国法的认定。具体来说，法官应当穷尽一切可能的办法来对外国法进行查明，如若穷尽各种方法均无法查明外国法时才能做出无法查明的认定。一旦法官认定“无法查明外国法”则适用中国法律对案件进行判决，但是，从现实案例来看，大量的涉外案件基本都适用中国法律，而过度适用中国法律可能会导致裁判不公，当然，更容易使法官主观上滋生懒惰情绪。因此，要想有效监督外国法查明制度的适用就必须采取公开和适当的方式，如公开审判、向社会公众公开案件的裁判文书等。这不仅有利于公众对法院的监督，也提高了法院的公信力。

2.完善我国国际商事法庭的相关制度

为了更好地将优质司法服务运用到“一带一路”建设中，我国在深圳市和西安市分别设立第一国际商事法庭、第二国际商事法庭。通过扩大我国国际商事法庭的管辖权，在很大程度上能够吸引双方选择在我国进行诉讼，在此基础上，通过国际经验与本国实际相结合，将前述完善后的外国法查明制度用于审判案件中，发挥自身“一站式”纠纷解决机制，建立起极具特色的、专业化与国际化相结合的国际商事法庭，从而提高本国国际司法影响力，增强国家软实力，推动我国法治建设。在国际商事法庭的制度建设上，我国应大力进行制度创新和完善，给予双边当事人更多便利，以增强我国的司法影响力。

3.应用中外法律专家查明外国法之途径

自“一带一路”倡议实施以来，随着涉外民商事案件增多，外国法查明研究中心在国内如雨后春笋般飞速发展。中国政法大学于2015年1月设立了外国法查明研究中心，我国逐渐开始尝试通过法院与研究机构之间的交流合作来解决外国法查明的相关难题[6]。目前，此类研究中心聚集了国内一流大学的涉外专家、学者，在不远的将来也会进一步吸收外国法律专家。除法院外，当事方还可以借助这些平台的优质资源，来帮助查明复杂的外国法。

4.有效利用最高人民法院域外法查明平台

2019年11月29日，由最高人民法院民四庭联合中国政法大学外国法查明研究基地、华东政法大学外国法查明研究中心、武汉大学外国法查明中心等五家院校机构所共同建立的统一域外法查明平台正式上线启动，该平台在国际商事法庭网站下设一级栏目“域外法查明”。在此之下，又将其分为“法律查明服务”和“法律查明资源库”两个二级检索栏目。“法律查明服务”包括国际商事专家委员查明和专业机构查明。“法律查明资源库”中，已上线50余份涉及外国法查明的裁判文书，以方便社会各界查阅。此外，最高院还将充分利用智慧法院的相关建设成果，对现有平台进行改造和完善，根据现实需要对网站内容资源进行深层次采集和整理，加强对涉及“一带一路”建设的相关案件的信息化管理和大数据分析，能够更便捷地为法官提供智能化服务，从而确保法律适用更为精准、裁判尺度得以统一。