股东代表诉讼原告资格限制的思考

田凯音

(西北政法大学，陕西 西安 710063)

股东代表诉讼制度是监督市场违法行为、保护公司及其股东合法利益的重要途径，《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)于2005年(2006年实施)确立了股东代表诉讼制度，对股东代表诉讼的原告资格、诉讼的提起方式、提起诉讼的前置程序等作出了相关规定。但是，从确立该制度到现在的十多年里，鲜有股东提起股东代表诉讼，股东代表诉讼并没有发挥其应有的作用。究其原因，既有我国相关法律制度落后、不能适应股东代表诉讼的要求，又有在实践中法院对股东代表诉讼的受理态度不积极等原因，我国目前法律对股东代表诉讼原告资格进行严格的限制，也在很大程度上阻碍了股东提起股东代表诉讼。为了维护公司以及公司股东的合法权益，充分发挥股东代表诉讼制度监督市场中违法行为的作用，有必要适当放宽对原告股东的限制，在公司利益受到侵害时，鼓励股东积极提起股东代表诉讼，维护公司以及自身的合法权益。

一、股东代表诉讼制度的概念与优点

股东代表诉讼又称派生诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害，而公司怠于行使权利追究侵权人责任时，由符合法定条件的股东，以自己的名义提起诉讼以维护公司的合法权益，所得的利益归于公司所有的法律制度。股东代表诉讼既可以针对公司外部的第三人提出，也可以针对公司内部的人如公司董事、高管、控股股东等提出，典型的股东代表诉讼都是针对公司内部的人提出的，称他们的行为损害了公司的利益，要求他们向公司赔偿损失。可见，在股东代表诉讼中存在着三方利益关系：作为原告的股东、公司(实际上的原告)、作为被告的公司高管(掌握着公司的权力)，股东起诉被告侵害了公司的合法权益，要求被告赔偿损失，是股东代表诉讼的核心。理论上来说，公司作为独立的法人，当其利益遭受侵害时公司可以作为原告起诉侵权人，要求其承担责任。但是，公司是由董事会管理经营的，而股东代表诉讼大多是因经营管理公司的董事、经理等高级管理人员侵害公司利益所引起的，即使是公司外部的侵权人，如果是与公司高管关系密切的人，董事会常常不愿意起诉，所以，为了维护公司的合法利益，法律规定了符合条件的公司股东可以对侵害公司利益的人提起诉讼。股东代表诉讼有三个优点：一是避免了股东们为了维护合法权益多次向法院提起诉讼。股东代表诉讼是集体诉讼，股东们通过登记进行集体诉讼，并且判决结果对于虽未登记但处于同等地位的股东也适用。二是如果诉讼获胜，取得的赔偿归于公司所有，这就保障了所有受伤害的股东都可以从公司得到的赔偿中按持股比例受偿。三是保护了债权人和优先股股东，防止直接将公司资产转给控制者及其关联人。由于胜诉所获得的赔偿或是其他利益归于公司，对负债率较高的公司来说对债权人的保护尤其明显。以上三个优点也是股东代表诉讼存在的理由[1]743。

二、限制股东代表诉讼原告资格的依据

股东代表诉讼制度是公司利益受到侵害时股东所能发动的主要救济方式，各国都对股东代表诉讼制度作出了相关的法律规定。股东代表诉讼制度有利于充分发挥市场的作用，监督违法行为，节约政府资源，但是，在股东代表诉讼中，骚扰诉讼也特别容易发生，这些骚扰诉讼干扰了公司的正常经营，浪费了公共资源，影响经济健康发展。为了避免在股东代表诉讼中可能产生的骚扰诉讼，各国法律都从多方面对股东代表诉讼制度作出一系列的规定，对满足法定持股条件的股东赋予股东代表诉讼原告资格，正是防止骚扰诉讼的方式之一。从各国目前的法律规定来看，对股东代表诉讼原告股东资格的限制主要从原告股东持有股份时间或是持有股份比例入手，规定了公司股东持续持有公司股份达到一定时间或是持有股份的数量占到公司股份的一定比例才可以提起股东代表诉讼，防止某些人短期内购买少量公司股份提起骚扰诉讼。

三、股东代表诉讼原告资格限制的方法

为了防止股东代表诉讼被滥用，保护公司以及公司股东的合法权益，各国法律都对股东代表诉讼原告的资格进行了一定的限制，规定了达到法定持股条件的股东才具有提起股东代表诉讼的资格。

(一)要求原告股东的持股时间

对原告股东持股时间主要有“持股期限原则”与“同时所有权原则”两种限制方式。前者多为大陆法系国家所采用，是指提起股东代表诉讼的原告股东在提起诉讼之前必须持有公司股份达到一定的时间，至于股份的取得是在所诉的侵害公司利益行为发生之后还是发生之前并无影响，该原则不要求股东在其所诉的侵害公司利益行为发生时持有公司股份。例如：《德国公司法》规定股东需要持有公司股份三个月以上，才具有股东代表诉讼原告股东的资格；《日本商法》规定了股东必须连续持有公司股份六个月以上才可以提起股东代表诉讼，并且在股东代表诉讼进行期间都要持有公司股份，如果在诉讼期间股东失去公司股份，同时也就丧失了股东代表诉讼原告的资格。后者多为英美法系国家采纳，是指股东代表诉讼原告股东应当在其起诉的侵害公司利益行为发生时就持有公司的股份，并且在整个诉讼期间持续持有股份或有股份相关的利益，直到诉讼结束。这样的规定一方面是为了确保代表公司起诉的原告股东自己遭受了某种形式的经济损失，如果没有这个要求，事后购买股份的人所支付的价格中已经包含了侵权公司利益行为所造成的损害，一旦胜诉，他会从公司获得的赔偿中间接受益，而这属于发横财[1]761，违反了市场的公平原则。另一方面是为了防止某些人为了提起股东代表诉讼而购买公司股份，滥用诉权，骚扰公司的正常经营。

两种方式主要区别是对股东代表诉讼原告股东在侵害公司利益行为发生时是否持有公司股份的要求不同。“同时所有权原则”要求原告股东在其所诉的侵害行为发生时就持有公司的股份，而“持股期限原则”只要求原告股东持股达到一定时间，无论是在所诉的侵害公司利益行为发生前或是发生后。两种立法原则的相同点是都要求原告股东在股东代表诉讼开始后的整个期间都继续持有公司股份或是拥有在股份中的利益，直到诉讼结束。这样的规定是为了保持原告股东与其他股东处于相同的地位，如果原告股东在诉讼中卖掉了其持有的公司股份，那么他就处于与其他股东不同的地位，不能充分代表其他股东的利益。两种方式各有其利与弊：按照“同时所有权”原则，原告股东需要在侵害行为发生时就持有公司的股份，这样的规定可以防止某人为了提起股东代表诉讼而购买公司股份，预防了骚扰诉讼和发横财问题。但是，该原则不利于保护侵害行为发生后取得股份的股东的合法权益。按照“持股期限原则”，股东持股达到一定时间，即取得股东代表诉讼原告资格，无论公司股份是在侵害公司利益行为发生前还是发生后取得的，这种规定有利于过滤掉一些骚扰诉讼，使真正关心公司发展的长期股份持有者才具有提起股东代表诉讼的资格。但是，这样的规定可能产生发横财的问题，同时，也限制了一些未达到法定持股时间但权益受到侵害的股东提起股东代表诉讼。

(二)对原告股东持股比例或是持股数额的要求

对于是否要求原告股东的持股比例或是持股数额，采用上述两种持股时间限制方式的国家存在不同的规定，在要求“同时所有权”的美国，有的州规定了原告股东的持股比例或是持有数额，有的州没有规定，如威斯康星州要求原告股东持有公司3%的股份、新泽西州则要求原告股东持股额为2.5万美元；特拉华州则没有要求持股比例或是持股数额。在实行“持股期限原则”的国家，对持股比例或是持股数额的规定也不同，日本法律没有要求原告股东的持股比例或持股数额，股东持股六个月即可拥有股东代表诉讼原告资格；德国法律规定股东持有公司10%的股份或是超过200万马克，可以提起股东代表诉讼；在韩国，公司股东要提起股东代表诉讼需单独或合计持有3%的公司股份；法国要求原告股东需持有公司5%的股份才可以提起股东代表诉讼；我国台湾地区将这一比例限定在持有公司3%的股份[2]21。

(三)对不同类型的公司采取不同的规制方式

股份有限公司中的股东人数众多，持股分散，股东持股比例低，股份流通性较强，股东对公司信息的获得主要来源于公司所公布的内容。而有限责任公司与股份有限公司相反，具有股东人数少、股东持股比例高、股份流通性较弱、人合性强的特点，并且股东经常参与公司的日常管理经营，对公司信息掌握也较为充分。基于两类公司的实际情况，有些国家对两类公司采取了不同的规定，例如美国法学会对于封闭公司中的股东代表诉讼制定了不同的规则，认为法院可以根据具体情况将某些适用于直接诉讼的规则适用于股东代表诉讼，其中就包括将胜诉赔偿判给股东个人，条件包括以下几方面：公司和其他被告受到一案不再理规则的保护；公司债权人利益不受大的影响；不影响赔偿数额在相关利益方之间的公平分配。德克萨斯州商事组织法典规定，公司人数在35人以下的，股东代表诉讼一律作为直接诉讼对待[1]750。我国《公司法》在股东代表诉讼中对两类公司的原告要求也不同，由于有限责任公司股东对外转让股份需要其他股东过半数同意，并且，其他股东对股东对外转让公司股份也享有优先购买权，所以，即使有限责任公司股东之外的人知道了针对公司的不法行为认为有利可图，也很难通过购买公司股份成为公司股东的方式提起股东代表诉讼。因此，我国法律对股东代表诉讼原告股东的持股时间和持股比例要求是针对股份可以自由转让的股份有限公司的股东。

(四)一般原则与例外规定相结合

在要求“同时所有权”的美国，一些州法院已经认识到该原则存在无法保护侵害公司利益行为发生后才持有公司股份的股东的合法权益。因此，在对原告股东要求“同时所有权”的同时也作出了例外的规定：一是未披露原则。只要股东购买公司股份时侵害公司利益行为虽然已经发生，但尚未被披露，因而购买股份的价格没有反映行为所造成的损害，就具有股东代表诉讼原告资格，可以提起股东代表诉讼，这样的规定符合上市公司的实际情况，因为上市公司的股票可以公开交易，如果损害行为还没有被披露，购买股份价格就还没有包含行为造成的损失，所以应当允许股份购买于侵害行为被披露之前的股东提起股东代表诉讼。二是违法行为持续理论。即如果被告的侵害公司利益行为是一个延续性的行为，那么，即使是在侵害行为发生后，其行为仍在继续影响公司股份的价值，取得股份者也可以提起股东代表诉讼。三是法定取得原则。即如果股东的股份是依法律的规定而取得的，并且侵害公司利益行为发生在其前手股东持股期间，那么，取得股份的股东可以继受前手的股东地位而提起股东代表诉讼。例如，基于继承而取得股份的股东[3]。美国的一些州还规定了保证金制度，作为对股东代表诉讼原告资格限制的例外，如有的州规定：“如果原告股东持股低于规定的比例或数额，需要就公司和其他被告可能发生的合理费用，包括律师费，向公司提交保证金。”加利福尼亚州和德克萨斯州规定只有当法院认定诉讼理由不足或者显然没有内容时，原告才需要缴纳押金[1]759。但是，担保费用的数额取决于对公司费用的估计，对于一个大公司来说，这个费用是很容易达到几十万美元的，要求原告股东提供如此数额的担保，实际上阻碍了股东提起股东代表诉讼。

四、我国股东代表诉讼原告资格限制的反思

我国法律对股东代表诉讼原告资格进行了一定的限制，这些限制存在着许多不足，严重阻碍了股东提起股东代表诉讼，不利于充分发挥股东代表诉讼制度维护公司以及股东合法权益的作用，因此，有必要分析我国现行法律对股东代表诉讼原告资格的限制，并对其不足进行完善。

(一)我国法律对股东代表诉讼原告的要求

我国《公司法》第151条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”《〈公司法〉司法解释一》第4条规定：“公司法第一百五十一条规定的180日以上连续持股期间，应为股东向人民法院提起诉讼时，已期满的持股时间；规定的合计持有公司百分之一以上股份，是指两个以上股东持股份额的合计。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第24条规定：“股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。”以上法律规定是我国公司法领域对股东代表诉讼原告资格的要求。从上述规定可以看出，我国对股东代表诉讼原告资格采取了“持股期限原则”，同时规定了持股比例，无论股东持股时间是在所诉的侵害公司利益行为发生之前还是发生之后，只要股东单独或者合计持股达到公司股份的1%以上且连续持有180日以上，就可以提起股东代表诉讼。

(二)我国股东代表诉讼原告资格限制的检讨

我国法律对股东代表诉讼原告资格的限制可以在一定程度上防止购买诉讼，但是也存在以下问题。

1.可能存在发横财的问题

有时候，如果侵害公司利益的行为发生在前手股东持股期间，由于在后手股东购买的时候侵害行为已经发生，购买的价格中已经包含了侵害行为造成的损失或者说价格已经反映了违法行为的后果，如果允许后手股东提起股东代表诉讼，胜诉后，他会从公司获得的赔偿中收益，这就出现了发横财的情况，违反了市场的公平原则。

2.对股东单独或是合计持有公司1%以上股份的要求过高

股份有限公司股东持股较为分散，特别是对于一些中小股东，持股比例很低，要达到单独或者合计持有公司1%以上股份这一比例较困难。如果严格按照《公司法》关于持股比例的规定，毫无疑问会剥夺许多中小股东的诉讼权利。因此，应当结合我国的实际状况，在一般原则之外设置一些例外规则，保护这些中小股东的合法权益[4]427。

对股东代表诉讼原告股东的持股时间和持股比例的严格限制且无例外规定，从总体上看不利于发动市场的力量对侵害公司利益的行为进行有效监督，这也反映了我国在公司证券立法中存在的“重行政监管、轻市场作用”的问题。

(三)股东代表诉讼原告资格限制的立法导向

我国法律对股东代表诉讼原告股东的持股时间与持股比例都做出了严格的限制，并且没有作出例外的规定。设立股东代表诉讼制度的目的是为了发挥市场的力量制衡违法行为，股东代表诉讼制度可以充分利用市场的力量监督和制约市场中的违法行为，节约了政府部门的执法成本，但较长的持股时间与较高的持股比例都是股东提起股东代表诉讼的障碍。市场经济法制建设的基本思路应该是依靠市场健康力量的推动，辅之以政府监管，遏止市场违法行为。投资者为保护自己的合法权益而起诉造假者，是制衡造假、推动各类公开责任人恪尽职守、确保公开真实的基本市场力量[5]。目前，我国的公司证券法律制度还没有充分激发出市场的力量，在股东代表诉讼中对原告股东的资格要求较高、法院对股东代表诉讼受理的态度比较消极、民事诉讼制度落后于股东代表诉讼需求等一系列问题，导致了我国公司法从确立股东代表诉讼制度至今的多年时间里，我国关于公司股东提起股东代表诉讼的案件非常稀少。为了鼓励股东提起股东代表诉讼，充分发挥市场的力量，有必要适当放宽对原告股东资格的限制，同时在一般规则之外作出例外规定，使股东代表诉讼制度可以真正地发挥出监督市场中的违法行为、维护市场秩序、保护中小股东与公司合法利益的重要作用。

(四)股东代表诉讼原告资格限制的建议

在实践中，对持股时间达到180日以上的股东是否具有股东代表诉讼原告资格应当根据不同的情况进行判断。如果侵害公司利益的行为发生在股东购买股份之后，并且持股时间达到180日以上，且符合持股比例要求的，股东可以取得股东代表诉讼原告资格。但是，如果侵害公司利益的行为发生在股东购买股份之前，并且已经对股份价格产生了影响，股东购买股份的价格中已经包含了侵害行为所造成的损失，此时，如果股东持股时间达到180日以上，允许其提起股东代表诉讼将产生发横财的问题。因此，笔者建议，如果侵害公司利益行为发生在股东购买股份之前且侵害行为没有被披露，因而购买股份价格没有反映侵害行为造成的损害，在这种情况下，股东持有股份达到规定时间和比例的，股东才可获得提起股东代表诉讼的资格；如果股东购买股份时的价格已经反映了侵害行为造成的影响，则应当限制其提起股东代表诉讼。

对于进一步降低原告股东持股比例的要求，笔者建议通过以下三种途径：一是直接降低对原告股东持股比例的要求。如降低到股东单独或是合计持股达到公司股份的0.5%即可，以降低持股比例的门槛。二是加入持股数额考量的标准。由于公司的大小不同，发行股份的数量与持股人数量也存在较大差异，即使降低持股比例的要求，在一些大型的上市公司，中小股东的持股比例也很难达到要求，单纯降低持股比例的要求可能并不能解决实际问题。所以，笔者建议可以设定一个持股数额的最低要求，且允许单独或合计持有，这样，即使股东未能达到法定的持股比例，也可以在满足持股数额标准时获得提起股东代表诉讼的资格。例如美国的纽约州就规定了股东持股5%或是5万美元可以提起股东代表诉讼。三是引入保证金制度。鉴于美国保证金制度存在的弊端以及我国的现实状况，笔者建议法律可以规定：股东持股时间与持股比例未达到法律所规定的时间与比例的情况下，如果股东交纳保证金，可以允许其提起股东代表诉讼。保证金的数额依据诉讼获胜后股东所能从公司中获得的利益为限。首先，保证金制度为没有达到法定的持股时间与持股比例而又掌握侵害公司利益行为证据的中小股东们提起股东代表诉讼提供了渠道，进一步降低了股东提起股东代表诉讼的门槛。其次，保证金制度也会使股东基于失去保证金而谨慎的考虑是否提起股东代表诉讼，因为恶意诉讼败诉后原告将失去所交纳的保证金，从而过滤掉一些恶意诉讼。最后，股东代表诉讼取得的利益由公司获得，股东依照持有股份的数量从公司获得相应的利益，持股数量越多，获得的利益也就越多，原告股东所能获得的利益与持有的股份数量有关。因此，保证金的数额也与持股数量有关，持股数量较少的股东，交纳的保证金也相对较少，这样也有利于持股比例较低或持股数额较少的股东提起股东代表诉讼。

(五)放宽股东代表诉讼原告资格限制与预防购买诉讼

对股东代表诉讼原告资格的限制，主要是为了保护公司以及股东的合法权益，防止恶意购买诉讼，但是，我们也应当看到，在有些情况下，购买诉讼虽然会产生骚扰诉讼扰乱公司经营等问题，但其也是发动市场的力量对公司董事、高管、控股股东等人员的行为进行监督的有效方式。购买诉讼是在经济利益的驱使下被提出的，人们对利益的追求也是市场最大的推动力，当掌握侵害公司行为证据的人觉得有利可图时，自然会为了获取利益而想方设法提起股东代表诉讼，这有利于公司股东权益的保护，因为股东代表诉讼获胜后取得的赔偿是归于公司所有的，受损害的股东们都可以根据持股数量从公司获得的赔偿中获得利益(违反洁手原则的股东除外)。进一步放宽股东代表诉讼原告资格的限制可能会产生购买诉讼的问题，但是通过对原告股东持股时间与持股比例的限制、股东代表诉讼的前置程序、保证金制度都能够过滤掉一些恶意购买诉讼。同时，应当进一步完善股东代表诉讼制度，如完善股东代表诉讼的和解程序，严格限制原告股东为了个人利益与被告私自和解而损害公司以及其他股东的利益。笔者认为，通过上述相关法律规定的完善，可以有效抑制购买诉讼带来的弊端，放宽股东代表诉讼原告资格的限制不会使购买诉讼处于失控的状态，相反，在股东代表诉讼配套法律规定不断完善下，股东代表诉讼制度能够充分发挥监督市场中违法行为的作用，进一步节约政府监管成本、完善公司治理、维护市场秩序。

五、结语

2020年3月实施的《中华人民共和国证券法》第94条第3款规定：“发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失，发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。”此条规定是我国股东代表诉讼原告资格限制的一个重大突破，当投资者保护机构作为原告提起股东代表诉讼时，持股比例和持股期限不受我国《公司法》规定的限制，这样规定也是为了进一步加强对我国上市公司的监督管理，保护上市公司以及其股东的合法权益。投资者保护机构作为股东代表诉讼原告时限制的放宽，说明对股东代表诉讼原告资格的严格限制所带来的弊端已经引起了立法者的注意。但是，投资者保护机构成为股东代表诉讼原告需要其对上市公司持有股份，并且，作为半官方的组织，投资者保护机构的资源和力量也是有限的。在市场经济中，应当坚持“市场调节为主，政府干预为辅”的理念，完善市场经济制度的最好路径是充分发挥市场的作用，放宽广大股东作为股东代表诉讼原告的限制，进一步激发广大股东的积极性，完善股东代表诉讼制度配套法律规定，鼓励股东在发现公司合法利益遭受侵害而公司因各种原因怠于起诉时，积极提起股东代表诉讼维护合法权益，以市场的力量监督和纠正市场中的违法行为，发挥股东代表诉讼制度应有的作用。