绝版作品著作权规则研究

汪东丽

(北京航空航天大学法学院,北京100191;铁道警察学院法学系,河南郑州450053)

一、问题的提出

绝版作品是处于著作权保护期但无法在流通市场正常获取的作品。绝版作品获取难题产生于纸媒时代,尽管还存在一定的读者需求,但是出版者出于成本考虑,任其退出市场,造成获取困难,读者只能转向图书馆获取。到了数字时代,绝版作品重返市场开始成为可能。将大量绝版作品数字化并通过网络向读者提供,一方面降低了复制和发行成本,另一方面凭借规模效应可以大幅提高总体收益。值得注意的是,一些机构使用者开始基于文本与数据挖掘、学术搜索、文化遗产保存等新用途从事绝版作品数字化活动并向读者提供,成为新型的绝版作品提供者。复合型提供者的出现将绝版作品著作权问题复杂化了,因为既可以基于绝版作品的新用途提供解决方案,也可以基于绝版作品的读者获取提供解决方案,稍有不慎,就会出现解决方案的功能设定错误与规则设计错误。

绝版作品重返市场的制度关键是其大规模数字化衍生的海量授权难题。如果采取个别谈判授权的方式,大规模数字化产生的巨额交易成本就会吃掉数字技术所释放的商业红利,导致绝版作品流通市场胎死腹中。满足大规模数字化需求遂成为绝版作品著作权规则变革的焦点。目前我国学者研究域外绝版作品著作权规则变革主要关注机构使用者的需求,既忽略了绝版作品从传统获取到数字获取的延续性,又没有重视数字环境下绝版作品使用多样性的影响,导致提出的绝版作品著作权规则建议过于片面,缺乏对读者获取的关注[1]。与现有学者研究不同,本文拟从读者获取角度研究绝版作品著作权规则,既关注传统环境下读者获取绝版作品著作权规则,又关注数字环境下读者获取绝版作品的著作权规则,提出完整的绝版作品著作权规则体系。

二、绝版作品的界定

绝版作品的界定是适用绝版作品特殊规则的前提,同时也是协调绝版作品特殊规则与著作权法普通规则的基础。

绝版作品的英文表达有“out-of-print books”、“out-of-commerce works”,从字面含义看,前者指出“不再印刷”,后者指出“不再销售”,一言以蔽之就是不再出版发行。在著作权法语境下,绝版作品主要是指虽在著作权保护期但是从市场无法正常获取的作品,具备两个基本要件：(1)在著作权保护期限内;(2)无法通过市场以合理价格获取。该界定意味着绝版作品获取的市场机制失灵。第一个要件是确定是否在著作权保护期限内,具有很强的确定性。第二个要件是市场检索条件,属于不确定性概念,基于不同利益配置以及可操性的考虑,各国立法者或者利益相关方会作出不同的界定,如谷歌图书和解协议将其界定为“在一手以及二手作品市场无法获取或者无法以正常价格获取的作品”,强调了检索市场范围以及市场获取的含义。《德国著作权法》将绝版作品界定为“已出版超过两年仍未予以再版的著作”[2],法国立法将绝版作品定义为“2001年1月1日前在法国出版但不再以纸质或者数字形式发行的图书。”[3]我国著作权法有两处涉及到绝版作品的概念,一是关于“图书脱销”的规定。《著作权法》第三十二条第三款将出版者拒绝再版“脱销图书”作为合同解除的事由,《著作权法实施条例》第二十九条提供了“图书脱销”的具体判断标准,即“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”。二是《信息网络传播权保护条例》第七条将绝版作品作为图书馆数字化保存和馆舍内向读者提供的前提条件,要求数字化保存和馆舍内提供的作品“应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃,或者其存储格式已经过时,并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”可见,各国关于绝版作品的界定均具有“无法从市场正常获取”的基本内涵,但在不同制度中基于不同目的内涵又有所差异。本文意在恢复绝版作品的本来含义,鉴于读者是绝版作品的最终用户,因此从读者角度确定“无法从市场正常获取”的含义是合适的,具体包括以下几点：(1)判断主体主要是指读者。(2)获取目的限于个人使用等非商业目的,不包括对作品的演绎使用。(3)市场是指读者所在的市场,既包括纸质媒介作品市场,也包括电子媒介作品市场;既包括线下市场,也包括线上市场。市场的地域范围是指读者所在国,或者是作品能够自由流通的同一个市场。(4)获取方式应该包括购买和许可,因为在数字时代,除了购买有形载体之外,通过许可取得作品内容亦属常见。(5)无法正常获取包括无作品获取和无法以合理价格获取两种情形。合理价格是指以同类作品相似的价格。根据上述界定,机构通过绝版作品大规模数字化进行商业开发或者从事文化遗产保存、研究等非商业性活动产生的著作权问题与绝版作品获取的著作权有关,但是二者并不相同。如果机构使用者想利用绝版作品获取规则,必须同时具备向读者提供绝版作品的要件。

三、促进绝版作品获取的三种著作权解决方案

(一)促进绝版作品获取的著作权解决方案的多样性

绝版作品不同于普通作品。从消费者的角度观察,普通作品具有正常的商业价值,能够从销售市场以正常价格获取,著作权授权获取的市场机制可以有效发挥作用,而绝版作品因为出版者不再出版发行,使用者无法通过市场以正常价格获取,导致市场失灵。绝版作品也不同于孤儿作品。孤儿作品由于无法查找到著作权人而无法授权交易,建立非授权的获取规则理所当然。绝版作品通常是能够找到著作权人的,授权获取在理论上是可行的,仅仅是在经济上不划算。数字时代重启绝版作品市场主要是利用绝版作品大规模数字化带来的成本降低和商业收益的规模效应。绝版作品市场是一个“长尾市场”①长尾市场理论是美国《连线》杂志主编克里斯·安德森2004年提出,是指那些需求不旺或销量不佳的产品所共同构成的市场。与头部市场关注少量销量旺的明星产品的商业模式不同,长尾市场关注市场需求小的小众产品,通过众多小众产品销售的规模效应获利。,与普通市场不同,必须建立适合“长尾市场”的著作权解决方案。在前数字时代,开发“长尾市场”的条件不成熟,只能采用非市场化方案解决绝版作品的获取问题;在数字时代,建立“长尾市场”的技术条件具备了,引进市场化解决方案的关键在于解决绝版作品的海量授权难题。在数字时代,非市场的解决方案依然有适用的空间。纵观域外发达国家,目前已经形成了非市场化、市场化和半市场化三种不同的解决方案,分别以美国、法国和欧盟为代表。这三种不同的解决方案对读者获取绝版作品有不同的影响。

(二)促进绝版作品获取的非市场化解决方案

绝版作品非市场化解决方案是指图书馆通过绝版作品著作权例外制度向读者提供作品。图书馆提供绝版作品主要有两种方式,一是纸质图书借阅,二是应读者请求进行复制和分发。前者适用“首次销售规则”,同时借阅图书不会导致图书数量增加,因此其合法性几乎不存在争议[4]。后者则争议较大,一方面图书馆根据读者要求对作品进行复制并分发可能会侵犯著作权人的复制权和发行权;另一方面,鉴于著作权人已经放弃了作品销售市场,市场对于著作权人来说已经不存在了,复制作品向读者提供不会损害著作权人的商业利益。这种表面上构成侵权而实质不构成侵权的情形就是合理使用。此外,著作权人的放弃实际上是从“作品脱销”的现象推断的,并不是源于著作权人的明确声明,事实上著作权人也可能重返市场,因此图书馆应读者要求复制并提供绝版作品之前应该进行绝版作品检索。鉴于合理使用一般条款只能对图书馆传递绝版作品的合法性认定提供法律依据,而无法进一步提供绝版作品的认定规则,因此应该对图书馆传递绝版作品制定具体著作权例外。

美国著作权法在合理使用一般条款之外,第108条的图书馆著作权例外对绝版作品传递做了详细规定。根据规定,文献传递分为少量复制和分发以及大量复制和分发,前者适用对象不区分普通作品和绝版作品,后者专门针对绝版作品。图书馆复制和分发绝版作品的条件如下：(1)绝版作品的认定。图书馆根据合理的调查,初步认定该作品的复制品或录音制品不可能以公平的价格获得。(2)绝版作品来源合法。请求对象属于本图书馆的合法收藏品或者来源于另一家图书馆的藏品。(3)著作权警告义务。图书馆在收取复印申请单的场所按照著作权局长制定的条例的要求醒目地展示著作权警示,且复印单据上也含有此类警示。(4)主观属于“善意”。图书馆不知道该复制品可能用于除个人学习、学术或研究以外的任何其他目的①美国版权法108(e)。。符合上述条件,图书馆可以应读者请求复制整部绝版作品或者其实质部分并向读者提供。如果绝版作品来源于另一家图书馆,绝版作品的复制件应该成为读者的个人财产,接收的图书馆不得留存。使用者获取绝版作品只限于个人使用,不能超出个人学习、学术或者研究的目的,不能超出第107条规定的合理使用范围。该具体例外从适用条件和效力范围两个方面较好的平衡了著作权人、图书馆和读者三方利益。设定绝版作品市场检索条件有助于保障图书馆传递绝版作品的市场补充地位,图书馆履行市场检索义务有助于防止危及绝版作品供应的市场机制运作。不过履行市场检索义务是需要成本的,图书馆检索范围以及检索结果效力是否只及于读者的当次申请等问题还需要进一步明确。此外,市场检索实质上是著作权人退出市场的推定,是否允许著作权人以声明的方式推翻该推定也值得进一步讨论。图书馆的著作权警示义务与限制读者使用范围相结合,一方面将读者使用绝版作品限制在合理使用范围内,另一方面通过著作权保护警示避免其陷入侵权的雷区,从而较好的平衡了著作权人与读者之间的利益。绝版作品来源和图书馆“善意的”要求一方面杜绝图书馆以非法来源的绝版作品开展服务,避免损害著作权人的市场;另一方面又通过“善意免责”规定避免其因承担读者的侵权责任而不敢开展相关服务。

上述美国有关图书馆提供绝版作品的规定主要是以纸质图书和模拟技术作为预设场景的,为了更好的适应数字技术实践,美国版权局2017年9月份公布了第108条改革的示范条款及研究报告,尽管该示范条款不是美国版权局呈交给国会立法修改的最终表述,但是反映了数字技术背景下通过图书提供绝版作品的实践需求,出现了如下变化：(1)市场检索条件变化。示范条款要求图书馆“合理确定用户无法通过合理价格购买或者被许可获取目标作品可用的复制件或者录音制品”[5]。与现有标准相比：扩大了市场检索对象,将“未使用复制件”标准调整为“可用复制件”标准,二者根本区别在于前者仅仅包括未销售的新作品,后者包括二手作品,这反映了数字时代日益活跃的二手书市场对绝版作品认定的影响。同时也扩大了市场检索范围。目前市场不仅包括线下市场,也包括线上市场,示范条款抛弃“已出版作品/未出版作品”的分类而采用“公开分发作品/未公开分发作品”分类,从而将通过传统渠道出版的作品和网络公开传播的作品归为一类,将二者等同视之,市场检索应该涵盖所有公开传播的情形。最后,获取作品的方式从单一的购买扩张到许可,这反应了数字时代作品消费市场交易方式的变更。图书馆界担心这会不当增加其市场检索成本,但是研究小组认为这种担心是不必要的,因为图书馆存在专业的检索渠道,对于传统市场,图书馆皆可以通过其专业供应商查询;对于网上一手和二手作品市场,图书馆可以轻易借助线上销售平台进行查询。其次,需要大量检索的情形主要集中在存储格式过时的场合,而非图书馆界想象的那样广泛[6]。(2)读者接触绝版作品方式的变化。在现有规定中,绝版作品传递只包括复制和发行两种使用行为,随着图书馆馆藏作品的数字化,对绝版作品的接触方式也开始多样化。示范条款新增了两种使用方式“公开表演”和“公开展示”。(3)明确了例外与侵权责任之间的关系。示范条款明确规定“本条任何内容都不能作为用户请求或接收作品的复制件或录音制品侵犯著作权的责任的借口”[7],即用户必须不能因合法获取绝版作品而免除后续可能的侵权责任。

(三)促进绝版作品获取的市场化解决方案

促进绝版作品获取的市场化解决方案是指通过改革著作权许可规则促进有偿获取绝版作品的制度。目前绝版作品获取的市场化解决方案主要有两个,一是谷歌图书和解协议提出的“选择退出”机制,二是法国知识产权法典规定的绝版作品推定集体管理制度。下面分别予以介绍：

2004年谷歌公司宣布启动“图书扫描项目”,未经著作权人授权直接扫描合作图书馆提供的图书制作数据库、内部研究、学术搜索以及向读者提供。考虑到著作权风险,对处于著作权保护期的图书只进行片段性展示,不向读者提供全文。尽管如此,仍然遭到了著作权人和美国作家协会、出版商协会的侵权诉讼。双方在2008年达成行业性和解协议,该协议约定：谷歌公司可以扫描绝版图书、制作数据库并供用户在线搜索,同时还可以向美国互联网用户有偿提供绝版作品。作为回报,谷歌公司将拿出相关广告收入和在线提供绝版作品收入的三分之二补偿著作权人。著作权人如果不愿意加入该协议,可以提交退出声明,谷歌公司立即停止对该作品的使用。为履行该协议,谷歌公司还负责出资1.25亿美元补偿著作权人并设立图书著作权登记处。登记处负责认定绝版图书、登记著作权、接收谷歌转交的收入并向著作权人分配。该协议最大的特点就是将著作权授权的“选择加入”机制改为“选择退出”机制,有学者称之为“颠倒著作权法”[8]。初步的和解协议公布后,遭到谷歌公司竞争对手的强烈反对,认为这会制造绝版作品市场的垄断。对此,双方对和解协议进行了修改,将图书著作权登记处中立化,允许其他机构通过登记处取得授权。然而该协议最终仍被认为将会创造一项著作权强制许可制度,僭越了国会的立法权而被法院否决。值得注意的是,法院最终判决谷歌公司扫描图书制作数据库、从事文本与数据挖掘、在搜索中向读者片段性展示的行为构成转换性合理使用,只能满足谷歌公司对绝版作品的新兴用途需求,未能解决谷歌公司向读者提供绝版作品的著作权难题。这足以说明绝版作品用于新兴用途和向读者提供绝版作品是两个不同的著作权问题,不能等同视之。但是对谷歌公司这样的复合型使用者而言,新兴使用与向读者提供相结合能够形成一个完整的商业模式,最大限度的提升商业收益。法院拒绝和解协议导致谷歌公司因无法向读者提供绝版作品而缺乏足够的收益,图书扫描工程最终被迫陷入停顿。

谷歌图书和解协议的基本理念产生了深远影响。2012年法国知识产权法典就引入了与谷歌图书和解协议类似的绝版图书推定集体管理制度。推定集体管理制度主要针对绝版图书,不包括其他类型的作品,使用方式包括数字化并通过网络向社会公众提供作品的数字复制件。集体管理组织由法国文化与通讯部指定为作者利益协会,它负责绝版作品书目认定以及发放授权许可证。绝版作品书目的信息由国家图书馆或者任何第三方提供,由作者、出版商和国家图书馆的三方代表组成的委员会予以认定,然后公布在指定的开放数据库中,每年三月份更新一次。作者利益协会提供的授权许可证最初规定有三类,但是2015年立法修改删除了授权公共图书馆免费提供绝版图书模式,目前只剩下两类商业性许可模式。一类是十年期独占许可模式,该权利赋予拥有纸质图书复制权的出版商。第二类是五年期的非独占许可模式。如果没有出版商拥有纸质复制权,或者该出版商不愿意接受十年独占许可权,或者接受后不积极实施,集体管理组织可将五年非独占性许可权授权给任何一家出版商。出版商将绝版作品数字化后,可以将数字复制件向公众或者图书馆销售,也可以许可订阅的方式向社会提供。为平衡著作权人利益,推定集体许可提供了事前退出机制和事后退出机制[9],前者是指当绝版图书书目在网络数据库中公示的时候,著作权人或者拥有纸质复制权的出版商可以在规定的期限内向国家图书馆提出声明退出该许可计划。后者是指著作权进入推定集体管理后,相关权利人可以向集体管理组织声明退出。

(四)促进绝版作品获取的半市场化解决方案

欧盟《数字单一市场著作权指令》提出的绝版作品延伸性集体管理制度与上述两种解决方案存在比较大的差别。基本内容是：集体管理组织代表其成员与文化遗产机构为实现该机构永久收藏的绝版作品与其他受著作权保护的内容的数字化、发行、向公众传播、使公众获取,为非商业性目的签订非独占的许可协议。该协议可以延伸或推定适用于未被该集体管理组织所代表的权利人的同类作品,同时允许权利人在任何时间拒绝将其作品视为脱印作品以及退出许可协议。绝版作品的延伸性集体许可具有如下特点：(1)使用主体限于包括图书馆在内的公共文化机构。(2)使用的绝版作品限于公共文化机构的馆藏。(3)绝版作品的使用方式包括数字化、发行、向公众传播、使公众获取等多种用途。显然这些使用方式是根据公共文化机构的公共职能设定的,既包括公共文化机构自身的使用,也包括读者获取。(4)通过集体管理组织与图书馆等公共文化机构签订绝版作品普通许可协议,并延伸至非集体成员,从而解决绝版作品的海量授权难题。(5)图书馆包括向读者提供在内的各种使用必须以非营利性为目的,排除图书馆等公共机构对绝版作品的商业化使用。(6)允许著作权人反对绝版作品的认定以及退出集体许可协议。

上述特点决定了欧盟的绝版作品延伸性集体管理制度主要以解决图书馆等公共文化机构数字化保存文化遗产为主要功能,以向读者提供绝版作品为次要功能。囿于公共图书馆的定位,该方案是一个半市场化的解决方案。首先,图书馆等公共文化机构与集体管理组织之间实现了授权的市场化。图书馆必须经过集体管理组织授权而且必须支付费用方能数字化。其次,该规定没有创造一个绝版作品的流通市场。受非营利性目的的约束,读者固然可以从图书馆获得绝版作品复制件,但是其他机构使用者无法从图书馆获得绝版作品用于商业开发。因此欧盟的延伸性集体管理只是为图书馆等公共文化机构量身定做的解决方案,虽然在一定程度上也保障了读者的获取自由,但是无法解决其他机构对绝版作品的商业性或者非商业性使用需求,对谷歌之类的商业公司从事绝版作品数字化活动没有提供解决方案。可能是考虑与欧盟解决方案的协调,法国2015年在删除了授权公共图书馆免费提供绝版图书的许可类型的同时保留其他两种商业许可模式,便于在图书馆之外建立绝版作品的流通市场。

(五)各种著作权解决方案的比较

上述三种解决方案在促进绝版作品获取方面存在较大的差别。绝版作品图书馆著作权例外为读者获取绝版作品提供了便利,但是没有考虑机构使用者对绝版作品数字化需求。美国谷歌图书扫描案转换性合理使用的判决,虽然可以解决商业机构对绝版作品新型用途的需求,但是无法重建绝版作品的流通市场。没有现有的非市场化解决方案通过对市场检索要件的控制为绝版作品的市场化使用留下了制度空间,等待立法和司法创造出绝版作品的市场化解决方案。

谷歌和解协议和推定集体管理制度都能创造一个绝版作品的流通市场,在制度构造上均以集体管理、“选择退出”的许可机制以及绝版作品的统一认定为特色,但是二者也存在较大差别：首先,谷歌和解协议和推定集体管理创设的原动力不同。前者主要源于商业机构对绝版作品数字化的需求,允许读者获取是开发绝版作品新用途的副产品;后者旨在促生绝版作品市场提供主体,为各类使用者提供绝版作品数字件。其次,使用者身份不同。前者的使用者多是像谷歌公司这样的互联网服务提供商;而后者的使用者身份具有开放性,能够同时吸收传统出版商或者新型的互联网服务提供商,但优先照顾传统出版商。最后,收益来源不同,前者收入来源具有多样性,既有绝版作品的版税收入,又有新型使用方式带来的广告收入以及其他商业收益;后者主要依靠版税收入,收入来源相对单一。

相比之下,欧盟的延伸性集体管理解决方案是尴尬的。首先,对于通过图书馆著作权例外保障图书馆的数字化使用,在图书馆与集体管理组织之间创设绝版作品数字化授权市场,无疑增加了图书馆的使用成本,使其本已不佳的财政状况更加雪上加霜。其次,对外提供绝版作品数字件由于受到非营利性目的的约束,图书馆无法就绝版作品数字化使用取得收益。再次,图书馆往往缺乏数字化所需的资金和技术,即使基于某些照顾政策,图书馆也缺乏将绝版作品数字化的足够激励。最后,延伸性集体管理并不能创造一个绝版作品的普通流通市场,无法促进绝版作品的商业化使用。简言之,欧盟的延伸性集体管理制度运用了市场手段解决了通常运用著作权例外规则解决的问题,存在比较明显的制度功能错位。

此外,绝版作品的非市场化解决方案与市场化解决方案可以依靠市场检索条件界定各自的功能及其调整边界。市场检索条件是认定绝版作品的标准,也是适用非市场化和市场化解决方案的前提。图书馆提供绝版作品属于个别提供,不会大量供应市场,不会影响市场化解决方案的实施;反之则不然,因为一旦绝版图书重返市场,图书馆提供绝版作品的前提条件就丧失了。故非市场化解决方面能够作为市场化解决方案的替代机制发挥作用,在无绝版作品流通市场的情况,可以向读者提供绝版作品,同时为绝版作品流通市场的出现提供激励;在绝版作品流通市场出现后,能够及时退出绝版图书的供应同时作为备用渠道继续存在。

四、我国绝版作品著作权规制模式选择与具体规则设计

(一)我国应该采取市场化与非市场化相结合的解决方案

绝版作品著作权规则目前在我国没有引起足够的重视,《信息网络传播权保护条例》第七条允许图书馆将市场绝版而又需要替换的馆藏作品数字化并在馆舍内向读者提供,但该规定适用范围很窄,提供方式也很有限,远远不能满足读者获取需要。为满足文化遗产传播、读者学习研究、绝版作品商业开发等需要,有必要建立我国的绝版作品著作权解决方案。

尽管他山之石可以攻玉,但在借鉴域外解决方案时必须具有针对性,不仅要考量各种解决方案的功能及其相互关系,还需要考量国情,选择与国情契合的解决方案,只有这样才能从简单的制度移植走向价值借鉴和本土化规则设计。关于绝版作品获取,目前我国图书馆等公共文化机构缺乏将其大规模数字化的资金和技术,在可预期的将来也不会获得大量的财政资金去开展绝版作品数字化活动。与此同时,尽管缺乏著作权例外规定,我国图书馆开展包括绝版作品在内的文献传递服务已经相当普遍,随着著作权保护力度不断加大,图书馆面临着越来越大的侵权风险。绝版作品数字化和提供同样面临法律困境,其中期刊作品的数字化和网络提供发展迅速,而图书和其他类型作品的数字化和网络提供进展缓慢。究其原因在于,期刊作品能够通过期刊社实现批量授权,而图书和其他作品著作权主体分散,无法实现批量授权。另一方面,我国还没有出现像谷歌公司这样实力雄厚致力于绝版作品数字化的互联网公司,如果不借助绝版作品获取规则革新,在可预见的将来也不会出现这样的公司。此外,集体管理组织在我国刚刚起步,行政色彩浓厚,权利人对其有抵制情绪。

根据国情,基于绝版作品非市场化与市场化解决方案的互补关系,我们有必要建立一个绝版作品非市场化提供与市场化提供相结合的解决方案。具体言之,首先通过图书馆著作权例外规则个别提供绝版作品,解决绝版作品流通市场出现之前的供应难题,满足读者获取需要;在绝版作品流通市场出现后,通过图书馆提供绝版作品因为不满足“市场检索要件”而退出。其次,建立一个绝版作品流通市场,能够同时为读者个人使用与机构的数字化使用提供绝版作品数字件。半市场化的解决方案存在明显的功能错位,与我国国情不甚相符,应该予以摒弃。具体言之,非市场的解决方案可以借鉴美国图书馆提供绝版作品的著作权例外,同时应该将其扩展到机构用户;市场化解决方案在沿用著作权法第三次修改草案征求意见稿中关于孤儿作品获取的规定的同时,应该适当吸收域外“选择退出”的法律理念。同时注意两类规则的协调,尤其是对非市场化解决方案,既要将其扩张到机构用户,同时又要采取措施,防止非市场化解决方案干扰市场化解决方案的建立和运行。

(二)我国绝版作品两类著作权规则条款设计

根据前述要求和理念,在借鉴美国现有立法以及2017年9月份公布了第一百零八条改革的示范条款的基础上,笔者拟定的绝版作品图书馆著作权例外规则如下：

图书馆等公共文化机构在符合下列条件时,可以将其馆藏中的绝版作品数字化并通过自己的网络系统向其注册用户提供,或者应用户请求为其提供一份复制件：

(1)经过合理努力确定用户无法通过合理价格购买或者被许可获取目标作品可用的复制件即为绝版作品。绝版作品的认定可以因用户请求复制分发目标作品或者决定主动通过网络提供时进行;查询认定的周期应在合理时间内,且不知道或者不应该知道绝版作品在市场流通。(2)以合适的方式提醒用户绝版作品受著作权保护。(3)使用者承诺不得对第三人提供所获取的绝版作品数字件,图书馆不知道也不应该知道用户向第三人提供。(4)不得直接或者间接获得商业利益。

相对于美国经验,做了如下改变：一方面,将获取主体从个人扩展至机构,用途也不限于学习、研究或者欣赏等非商业性目的,尽量满足机构使用者开发需要;另一方面,又采取执行市场检索要件、禁止图书馆直接或者间接获得商业利益和禁止使用者再对外提供绝版作品等限制性措施,保护著作权人商业利益,为绝版作品流通市场的形成提供更多的激励。

参照我国著作权法第三次修改草案送审稿中孤儿作品的集体管理的规定,以及借鉴域外“选择退出”的理念,笔者拟定以下绝版作品法定许可规则：

使用者经合理努力确定无法通过合理价格购买或者被许可获取目标作品可用的复制件,可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请、提交检索记录并提存使用费后将绝版作品数字化,可以自用或者向他人提供。著作权人明确表示反对的除外。

前款具体实施办法,由国务院著作权行政管理部门另行规定。

上述规则,与送审稿的孤儿作品延伸性集体管理相比,存在两点关键差异：一是允许著作权人自由退出,二是要求使用者提供市场检索记录。前者是考虑到保护著作权人利益以及非市场解决方案的补充作用。后者能够有效保障市场检索要件的实施,防止使用者滥用绝版作品法定许可规则,损害著作权人利益。与法国推定集体许可相比,存在如下差异：该许可没有期限限制,主要受退出机制约束;没有绝版作品统一认定规则,而是要求自行提供检索记录;没有优先照顾传统出版商的规则安排,尽量简化程序;扩大提供者范围,不仅包括单纯的提供者,也包括复合型提供者。这些改变主要是适应我国著作权集体管理水平较低、绝版作品潜在开发者实力不强、政府投入有限等现实因素的。

在绝版作品获取上,市场化解决方案是主体方案,旨在创造流通市场;非市场化解决方案是补充方案,缺乏流通市场时,对各类主体提供绝版作品,但是不得流通;出现流通市场时,图书馆由于丧失前提条件而不再提供,但是随时准备后补提供。由于图书馆提供的绝版作品限于馆藏作品而且不能在市场上流通,因此不会影响绝版作品流通市场的重建。在立法体例上,有分开规定和统一规定两种方案。分开规定将非市场化解决方案归入著作权合理使用制度,将市场化解决方案归入著作权法定许可制度,安排在著作权法的不同位置。统一规定可以在著作权限制一节增设“绝版作品的特殊规定”,统一规定绝版作品的相关规则。