作品“转换性使用”：比较考察、法律解释与司法适用

张国安 罗 祥

(华侨大学 法学院,福建泉州362021)

一、引言

为解释“讽刺模仿”现象的法律性质,国内学者初次引进了美国“转换性使用”概念[1]。美国“谷歌图书馆案”中涉及的版权合理使用问题,再次激活了国内学者对“转换性使用”的关注,如有学者指出美国合理使用司法考量从商业性质转变为“转换性目的”[2];有学者认为“谷歌图书馆案是版权、技术和公共利益紧张关系的典型的具体化”[3];也有学者认为应在著作权法中增加判断合理使用的开放性标准等[4]。随着国内学者对“转换性使用”概念研究的深入,我国“转换性使用”的研究场域从早期的“讽刺模仿”,拓展到小说作品演绎改编[5]、音乐作品“重混”行为认定[6],乃至游戏直播侵权判定等[7]。在国内司法实践中,黑猫警长案、网易云信息网络传播案、李向晖与广州华多网络科技有限公司等案件对“转换性使用”作出了尝试性解释,但在“转换性使用”概念分析和规范性理解方面,法官们的说理存在着较大的抵牾①相关代表性案例参见：北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号判决书、广州知识产权法院(2017)粤73民终288号判决书、北京知识产权法院(2015)京知民终第114号判决书、上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书和上海知识产权法院(2017)沪73民终181号判决书。。总体而言,当前我国“转换性使用”概念与规则的塑造,过多地受到国外判例的影响。国内大多数观点注意到“转换性使用”同合理使用制度的关联[8],却忽视了“转换性使用”的独立性价值,不当地将“转换性使用”降格为合理使用的“附属品”。与此同时我国“转换性使用”的应用外延仍处于不稳定地扩张之中。为此对“转换性使用”进行概念性除魅,及时在规范法域划清“转换性使用”与合理使用的边界,确立“转换性使用”的独立规范地位,将裨益于引导我国“转换性使用”朝着合规化、合法化方向发展。

本文将从比较法考察、法律解释与司法适用三个向度为“转换性使用”提供相对全面的规范性解释。文章首先从比较法的角度关注了近期美国“转换性使用”的动态,将碎片化的研究进行了归纳和总结,提炼出“转换性使用”的争议焦点,以此作为下文制度论构建的要素和材料。其次,从我国现有著作权法律、法规中寻找“转换性使用”的规范法依据,采用体系化的方法对其进行法律解释总结。最后,归纳我国当前“转换性使用”司法适用存在的三种路径,针对性地从立法、法律解释方面提出改进建议。

二、Campell案及其后续判例的发展与问题焦点

Campell案对“转换性使用”概念的解释,初步形成了美国版权制度中“转换性使用”的理念框架,但随后一系列判例对“转换性使用”的演绎偏离了Campell案所确立的基本观点。重新回归Campell案语境之中,探求法官的经典表述,总结“转换性使用”的表达范式,明晰司法适用的难点,有助于我国在移植借鉴“转换性使用”时及时避开美国判例法中的理论陷阱。Campell案之后,美国近期“转换性使用”争议焦点集中表现为两个方面的问题,这些问题间接地影响到我国学界和实务采纳“转换性使用”的基本态度,因而有必要对以上核心问题进行梳理和总结。

(一)Campell案确立的“转换性使用”的基本理论范式

在遵循先例的普通法语境下,Campell案是美国最高法院作出的第一个关于“转换性使用”的判决,其无疑具有里程碑式的意义。Campell案在某种程度上结束了法院对合理使用制度理解的混乱①See Pierre N.Leval,Campbell As Fair Use Blueprint,Washington Law Review,Vol.90：597,p.600.,并奠定判定“转换性使用”的基本规则与方法。尤其是Souter大法官对“转换性使用”的表述,成为后来“转换性使用”的经典引用——“转换性使用”是指“新作品,是否替代了原作品,或者增加了一些新内容,产生了更深层次目的和特点的新内容,用新的表达、含义和要旨去改变先前的创作。”②Folsom v.Marsh,supra,at 348;accord,Harper&Row,supra,471 U.S.,at 562,105 S.Ct.,at 2231.另外,Souter大法官所述的“应当探讨是否或者在多大程度上新作品的转换性”③Pierre N.Leval,Toward A Fair Use Standard,103 Harv.L,Rev.1111(1990).的表述,先验了“转换性”概念在“转换性使用”中的重要地位。“转换性在认定合理使用时不是必要的”④Sony,supra,464 U.S.,at 455,n.40,104 S.Ct.,at 795,n.40.的观点一方面提到“转换性”与合理使用可能存在的特定关联,又意识到“转换性”又无法充分构成合理使用。其所述“服务于促进版权传播发展的目的,以保证合理使用可以维护创作自由的空间”⑤See,e.g.,Sony,supra,at 478-480,104 S.Ct.,at 807-808(BLACKMUN,J.,dissenting).的判断提供了“转换性使用”解释学的新思路。

Souter法官将论述重点放在合理使用四要素的第一个要素即“使用的目的和特点”上⑥1971年美国版权法107条规定合理使用四要素判定要件,这四个要素依次是：第一,“使用的目的和特点,包括该使用是否具有商业的特性或是否为了非营利的教育目的”;第二,“享有版权作品的特性”,包括相关作品是事实性还是虚构性以及相关作品是否发表;第三,“与享有版权作品的整体相比,使用的数量与质量”;第四,“对于享有版权作品的潜在市场或价值而言,使用所具有的影响”。参见李明德,《美国知识产权法》,法律出版社,2014年版,第377-383页。,着重分析戏仿(parody)背后“转换性使用”的含义。1977年美国版权法107条颁布施行后,“戏仿”的“转换性”得到了普遍承认⑦See,e.g.,Fisher v.Dees,794 F.2d 432(CA9 1986).,Campell案只是进一步发展了这种共识。“戏仿”被定性为参考和嘲讽的结合,传统合理使用的评论和批判的目的内容被拓展为“戏仿”。尽管先前判决对“戏仿”是否是合理使用没有定论,但Campell一案有充分的理由认为“戏仿”具有转换性价值。Souter法官在对合理使用四要素第四个要素进行分析时,通过引用索尼案对版权市场或价值具有的影响的先例①See Sony,supra,464 U.S.,at 451,104 S.Ct.,at 793.,认为由于市场替代难以确定,直接推导市场损害比较困难。总结来说,Souter法官将“转换性使用”安置于合理使用制度之中,并赋予“转换性使用”“戏仿”这一特定使用情景。但在运用合理使用四要素的方法对“转换性使用”进行论证时,无法准确、清晰地判断“转换性使用”是否对作品潜在市场造成了损害。

(二)Campell案之后“转换性使用”发展现状与问题焦点

第一个问题焦点涉及“转换性”是什么,以及如何对“转换性”进行界定。Campell案之后,一些法院的观点认为合理使用可以解释为在多大程度上的使用具有“转换性”。然而法院并不总是能够明确指出准确构成转换性的标准,相当多的案例并没有实质性追踪Campell案所确立的“转换性”解释内涵。例如,在原告控诉被告未经许可出版了有玩具照片的书籍以及涉及特定Beanie Baby的文章的案件中②See Ty,Inc.v.Publications Int’l,Ltd.,81 F.Supp.2d 899(N.D.Ill.2000).,分析被告指出的合理使用抗辩时,地区法院结合第一个要素即合理使用的目的和性质,认为被告的出版物不具有转换性。一个作品具有转换性必须在利用先前作品的基础上超出先前作品的范围③Id.at 904.,同时这种转换性并非通常成功④三个“转换性使用”错误运用的案例。Id.at 904-05(citing Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998);Horn Abbot Ltd.v.Sarsparilla Ltd.,601 F.Supp.360(N.D.Ill.1984);Paramount Pictures v.Carol Publ’g Group,Inc.,11 F.Supp.2d 329(S.D.N.Y.1998).。但是以“利用先前作品并超越先前作品的范围”的表述来界定“转换性使用”的,似乎过于抽象、宽泛⑤Id.at 905.。

在“派拉蒙诉卡罗出版机构一案”中⑥Paramount Pictures Corp.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,181 F.3d 83(2d Cir.1999).,法院发现“徒步旅行的喜悦”并非具有转换性,主要是由于该书的中间部分仅包含了“星际迷航”的故事。虽然该书的结构与“星际迷航”杂志的戏剧性线性格式不同,但这些章节并没有添加任何重大的“星际迷航”故事中的新内容。此处法院采纳的是“添加新的内容”标准。Castle Rock一案的判决书中同样展示了这种转换性标准模糊的困惑⑦See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Pub.Grp.,Inc.,150 F.3d 132(2d Cir.1998)。对于被告的SAT作品是否具有转化性的描述,法官引用版权法107条中的“批评、评论、学术、研究的目的”,认为SAT是一种独创性方式利用电视文化的方式,具有一定的转换性,但是从合理使用四要素总体而言,SAT作品不是“转换性使用”⑧See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Group,Inc.,955 F.Supp.260,268(S.D.N.Y.1997).转换性和转换性使用的区别在于,转换性是转换性使用构成的必要条件而非充分条件。。巡回法院虽然同意地区法院的合理使用认定,但不认为SAT作品具有转换性,理由是“SAT作品所具有的转换性目的是极少的乃至不存在的。”⑨150 F.3d at 142.。该案一审所采用的“一定转换性”以及“合理使用四要素总体”表述同样语义模糊,而巡回法院的“转换性目的”的表述则更为抽象。“转换性”语义的不确定性以及非规范性给“转换性使用”带来了显而易见的风险,一方面作者并不清楚自己的作品会被何种程度进行“转换性使用”,导致其权利处于不安全状态,使得作者在维权时也无力将本作品与他作品进行区分;另一方面由于禁区的界线没有被清楚地标示出来,模糊的法律迫使潜在的使用者必须在更大范围上避开非法区域⑩Brown v.Entm’t Merchs.Ass’n,131 S.Ct.2729(2011)(Alito,J.concurring)(quoting Baggett v.Bullitt,377 U.S.360,372(1964)).,导致作品的公共空间被不合理侵占[9]。

第二个问题焦点涉及,在美国版权法第107条所确立的合理使用检验规则与“转换性使用”产生冲突时,应如何把握“转换性使用”与合理使用的规范关系。“Campell”案之后“转换性使用”成为合理使用制度解释的几个关键词之一,尤其是涉及到合理使用四要素中第一个要素的判断时,“转换性使用”不仅从形式上淡化了“商业性质或非营利教育性质”的地位,甚至实质性地取代了其他三个要素的作用,成为合理使用检验规则的“帝王条款”。例如,有法官声称要避开其他的因素的判断(其他因素就是转换性使用因素),又不知不觉受到“转换性使用”规则的干扰,却未能解释为什么有些作品比其他作品更具有转换性①See Kim J.Landsman,Does Cariou v.Prince Represent the Apogee or Burn-Out of Transformativeness in Fair Use Jurisprudence?A Plea for A Neo-Traditional Approach,24 Fordham Intell.Prop.Media&Ent.L.J.321,324(2014).。从Level法官的观点转变中,我们可以比较明显地窥探出“转换性使用”与合理使用制度关系的理论演变。起初,他认为“转换性使用”是合理使用的灵魂,是合理使用必要但不充分的条件②See Leval,supra note 1,at 1116.。两年后Campell案判决采纳了Level法官所陈述的第一部分,并认为“转换性使用是合理使用范围内合理使用原则保证呼吸空间的核心,”③Campbell,510 U.S.at 579.然而Level在此后的论述中改变了观点,他认为“转换性对合理使用的决定不是必要的,但它可能是充分的。”④Id.(emphasis added).

美国学者对“转换性使用”在后续合理使用中发挥的效果做过数据统计,统计结果表明“转换性使用”的作用没有被虚夸,它不仅对四要素中第一个要素产生了几乎决定性的影响,还影响了合理使用检验的总体结果。⑤Beebe,supra note 136,at 605.另外一份数据也同样支持上述统计的结果,该数据通过对1978年到2011年地区法院意见中280多个合理使用案例统计后,得出“转换性使用”在决定案件结果时优于合理使用的其他因素⑥See Matthew Sag,Predicting Fair Use,73 OHIO ST.L.J.47(2012),at 84.。通过变量和假设分析,有学者运用统计学方法对上述Beebe教授所归纳的68个合理使用案例中提到的79个观点进行分析,更直观地显示出“转换性使用”如何改变了对合理使用四个因素的分析使用,进而导致除它之外的其他因素变得无足轻重。

如何将理论上的“转换性”转化为实体法上的法律适用,是“转换性使用”规范性使用的重要一步。从美国一系列判例发展历程来看,“转换性”本身一般被赋予“批评、评论、学术、研究”等具体化的目的,而“利用先前作品并超越先前作品的范围”、“添加新的内容”等抽象性的表述虽切中了“转换性使用”的特点,但由于缺乏相对统一的解释路径,容易成为司法滥用的工具。比较而言,合理使用制度具有比较系统、明确的构成、认定标准,美国判例也经常将“转换性使用”纳入到合理使用制度之中,同时我国的合理使用制度也比较系统地规定在《著作权法》和《著作权法实施条例》的相关规定中,因此当前澄清“转换性使用”与合理使用的关系具有较强的比较法意义。

三、我国“转换性使用”的立法规范表达与体系性解释

(一)我国“转换性使用”的规范性依据

我国“转换性使用”的规范法源尚存争议,代表性的有两种观点。这两种观点都认同2010年《著作权法》第二十二条是“转换性使用”规范依据,不同之处在于究竟来自第二十二条第一款中的第二项,还是第三项。熊琦教授更倾向于“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”以及“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”,即第二十二条第一款第二、三项共同构成“转换性使用”概念的条款。另外一种观点来自王迁教授,最初他专门把“讽刺模仿”的现象定性为一种特殊形式的评论,认为“转换性使用”是判断“讽刺模仿”作品的依据,将“以评论为目的的适当引用”解释为“转换性使用”[10]。在其著作中,王迁教授将“转换性使用、讽刺模仿与合理使用”理论介绍单独放在“适当引用”中介绍,并认为在判断是否为“适当引用时应特别注意对原作品的使用是否构成转换性使用,而没有提到时事新闻报道中的使用。”王迁教授在另一篇文章中对以上讨论进行了延伸,他认为虽然“转换性使用”通常发生在新作品对原作品的评论中,但美国法院已澄清并非只有评论为目的的适用或在创作新作品中的使用构成“转换性使用”[11]。总体来说,王迁教授早先认为我国“转换性使用”的规范法源来自《著作权法》第二十二条第一款第二项[12],后来认为“转换性使用”可以作为广义上的合理使用抗辩理由,不限于《著作权法》第二十二条第一款第二项。

我国《著作权法》第二十二条第一款第三项对时事新闻报道中合理使用的规定中①我国《著作权法》第二十二条第三款为“为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。”“不可避免地再现和引用”其与前述第二十二条第一款第二项中提到的适当引用二者存在一个共同目的,即都为了特定目的而引用或再现他人作品。所谓“引用”广义上来说是一种作品使用行为,作品使用行为可用数量和质量进行衡量。一般来说,不可避免地引用和适当引用,都是在一个相对安全阈值内对原作品进行使用,既没有侵犯著作权人依法享有的权利范围,也没有过度限制著作权公共领域空间。由于作品种类繁多、创作主体复杂、利用方式多样,作品的使用行为无法一一枚举,以引用的数量和质量来测试是否不可避免、是否适当是一种相对妥当的方法。适当限制引用的具体场景也可以防止“转换性使用”被不合理地放大适用。《著作权法》第二十二条第一款第二项和第三项中的介绍、评论、报道时事新闻这三种基本引用用途,可作为实践中“转换性使用”优先考察适用的场景。《著作权法》第二十二条第一款第二、三两项都可借助“引用”进行解释,同时判断“引用”是否适当的场景相对有限,判断“引用”是否适当的方法相对具体。无论是在解释论上还是在方法论上都行得通。将《著作权法》第二十二条第一款第二、三项作为“转换性使用”的规范法源更具有合理性。

(二)“转换性使用”的规范法体系性解释

将《著作权法》第二十二条第一款二、三项作为“转换性使用”的解释依据仅以相对确定的形式为“转换性使用”划定法律适用区域。随着作品传播主体大众化、传播方式多元化、传播媒介网络化,“转换性使用”已经不仅仅局限在“戏仿”领域,它随着作品利用方式的扩张而随之呈现表达场景的扩张。以法律原则的形式来补充解释《著作权法》第二十二条第一款二、三项规定,既克服了法律、法规无法及时回应现实的局限性,同时又符合著作权领域技术发展革新的客观要求。美国判例法,经常将版权法的宗旨融入合理使用制度之中,并比较妥当地处理好二者的关系,这方面可以给我国以启示。

美国合理使用四要素中第一个要素即“使用的目的与特点”与版权法的宗旨之间存在千丝万缕的联系。“使用的目的与特点”包括“该使用是否具有商业的性质,或是否为了非营利的教育目的”[13]。版权法的宗旨或根本目的即符合“促进科学和艺术的进步”这一必要原则②See Campell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,575,114S.Ct.1164,127L.Ed.2d 500(1994).。Castle Rock一案中,法官将“使用的目的与特点”与版权法的宗旨揉捏到一起,共同为合理使用提供辩护理由。如“即使是合理使用法定四要素也不会束缚合理使用的范围,相反也必须依据版权法的目的反复仔细研究并对结果综合考察。”③Campbell,510 U.S.at 577,114 S.Ct.1164.;4 Nimmer§13.05[A],at 13-153.“第107条中包含的要件仅仅只是列举式的,而非概括式的”。并且合理使用最佳方法是判断允许被告使用原作是否满足促进科学和艺术发展之目的④Arica,970 F.2d at 1077.。因此合理使用四要素中的“使用的目的与特点”在无法为合理使用提供充分理由时,可以版权法的宗旨为其提供解释。

虽然“使用的目的与特点”为“转换性使用”提供了解释论,但是大多数情况二者经常产生冲突。Castle Rock一案⑤See 150 F.3d 132(2nd Cir.1998).将“使用的目的与特点”直接解释为“转换性使用”,即将“商业性质或非营利教育性质”解释为“转换作品使用的目的”。但在另一个案例中,“转换性使用”的直接目的已经不限于非商业性或教育使用,甚至商业性的使用在某些案例中都可以被认为是“转换性使用”⑥正如Campell案在第一个要素分析指出的那样,“新作品的变革性越强,其他因素(如商业主义)的重要性就越小。”See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,579,114 S.Ct.1164,1171,127 L.Ed.2d 500(1994).。Level法官指出,“新作在原作基础上是否有转换以及其转换程度是多少,如果第二次的使用增加了原作的价值……转换了其原来的意义,那么这种行为就符合保护社会创造力的合理使用原则本意”①Id,at 579,114S.Ct.1164(quoting Leval at 1111).。符合保护社会创造力的合理使用原则的表述既阐明了“合理使用”的价值即保护社会创造力,同时又契合了美国版权法宗旨——“转换性使用并不必然认定为合理使用”。将“转换性使用”、美国版权法合理使用四要素之“使用的目的与特点”、版权法宗旨三者进行复合式理解,极大地丰富了“转换性使用”的概念内涵,但随着产生的问题是,一方面“转换性使用”的边界不断膨胀,另一方面美国版权法的基本原则与我国《著作权法》规定的宗旨是否一致,将美国版权法合理使用四要素方法借鉴到我国是否存在水土不服。

《伯尔尼公约》对作者及其文学艺术作品所享有权利保护的基本原则,成为作者权体系以及版权法体系国家基本共识。尽管我国《著作权法》第一条具体内容涉及政治性色彩,但保护文学、艺术和科学作品作者著作权及相关权益,鼓励作品创作、传播,文化科学发展的整体表意,与美国版权法宗旨具有异曲同工之妙。因此,在具体规则无法对“转换性使用”充分解释的情况下,以我国《著作权法》第一条作为补充解释,既可以避免原则性条款滥用的弊病,也能起到对规则漏洞进行填补的功能。

美国版权法107条规定的合理使用四要素,是判断是否构成合理使用的一般方法,与此对应的是我国2013年颁布《著作权法实施条例》第二十一条规定。美国判例法中“转换性使用”与“使用的目的与特点”的关系,可以给我国提供借鉴。如前所述,“转换性使用”与“使用的目的与特点”存在着概念上的抵牾,但整体而言“转换性使用”与合理使用制度可以相互借鉴。事实上多数情况下,用合理使用理论涵射“转换性使用”法则不存在原则上的不适应。美国版权体系与我国作者权体系虽存在着制度差异,但在合理使用制度建构上各国都依据《伯尔尼公约》设立的“三步检验方法”,只不过在具体配置上各国存在着差别。我国立法专家也曾参考了美国合理使用四要素的方法[14],国内学者也认为美国的合理使用四要素标准对我国立法和实践很有借鉴意义[15]。因此,将“转换性使用”概念植入我国合理使用制度之中并不存在原则上不适,对“转换性使用”的解释不足部分,可以用我国合理使用制度的原则和一般规则进行补充,从而构建起对“转换性使用”的体系化解释。“转换性使用”规则不能颠覆我国已经广泛确立的合理使用法定情形加合理使用“三步走”的合理使用判定方法。其次,从“转换性使用”和合理使用的关系来看,目前“转换性使用”是合理使用的表征,当合理使用在应对诸如讽刺模仿、介绍评论等具体的场景时,“转换性使用”在某种意义上就是合理使用,只不过“转换性使用”只是合理使用的特殊情形,而不宜将这种特殊拓展到合理使用的其他法定情形之中。

四、“转换性使用”司法适用与完善路径

(一)“转换性使用”规则在我国司法适用的现状分析。

第一种司法适用类型代表性的案例,如“广州网易计算机系统有限公司与马建明侵害作品信息网络传播权纠纷案”一审判决②上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初88366号民事判决书。。该案一审否定网易公司使用原告作品构成转换性使用,理由是“其一,文章的文字内容不仅是对时间、地点、人物、起因、经过、结果等新闻要素的简单排列组合,还包括了作者的情感表达或评论等主观方面的内容,不是单纯事实消息的报道,故不属于时事新闻。其二,从网易公司转载的涉案图片来看,涉案图片能与文字内容相分离,网易公司的行为不是不可避免地再现或引用已经发表的作品,故不构成合理使用。”该案法官所陈述的判决理由所依据的正是我国著作权法第二十二条第三项的规定,即只有“为报道时事新闻、在报纸、期刊、广播电台、电视台媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”的行为才是合理使用。由于本案所查清的事实违反了大前提所设定的规定,因此被判决不构成合理使用,则“转换性使用”作为被告合理使用的辩护理由也当然被否定。该案二审判决亦基本重述了一审的判决观点,“由于摄影作品作为肖像并未传递任何事实,不属于图片新闻”,因此著作权法第二十二条第三项无法适用下去①上海知识产权法院民事判决书(2017)沪73民终181号判决书。。简要来说,以上涉及到“转换性使用”使用的第一个路径严格依据《著作权法》第二十二条所规定的合理使用法定情形作为适用大前提,并依据法条的文本解释对“转换性使用”是否成立进行判定。此种方法可称之为“著作权法合理使用法定主义”。

第二种司法适用代表性的案例如“王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案”一审②北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1321号民事判决书。。该案的一审法院主要考察了以下两个因素,首先“被告实施的涉案信息网络传播行为虽然未经原告许可,但鉴于其并未与作品的正常利用相冲突,也没有不合理地损害著作权人的合法利益,因此,该行为属于对原告作品的合理使用,并未构成对原告信息网络传播权的侵犯”;第二个因素是“涉案信息网络传播行为并不属于对原告作品的实质性利用行为,尚不足以对原告作品的市场价值造成实质性影响,亦难以影响原告作品的市场销路。”其次,“涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式,及其具有的为网络用户提供方便快捷的图书信息检索服务的功能及目的,使得该行为构成对原告作品的转换性使用行为,不会不合理地损害原告的合法利益。”“李向晖与广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷案”一审依据《著作权法实施条例》第二十一条,从“涉案信息网络传播行为尚不足以构成对李向晖作品的实质性利用行为,亦不足以对李向晖作品的市场价值及商业化利益造成实质性影响”,以及“被控侵权图片所采取的缩略图方式以及该图片特定的指向意义,构成对李向晖作品的转换性使用,不会不合理地损害李向晖的合法权益”,从两方面认定被告华多公司行为为合理使用。总结来说,第二种路径依据《著作权法实施条例》,将《伯尔尼公约》所确立的三步走方法,扩张解释为美国版权法第107条合理使用四要素的判定方法,并将“转换性使用”作为四要素判定方法的应有之义。这种裁判思路所依据的是更广泛意义上的合理使用学理性依据,因此可被称为“著作权合理使用非法定主义”。

第三种适用路径代表性的案例如“葫芦娃、黑猫警长美术作品著作权侵权纠纷案”③上海市普陀区人民法院(2014)普民三(知)初字第258号民事判决书,上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。。该案一审上海市普陀区人民法院认为,“葫芦娃”“黑猫警长”角色形象美术作品属于已经发表的作品;新影年代公司引用他人作品是为了说明某一问题,即涉案电影主角的年龄特征;从被引用作品占整个作品的比例来看,被引用作品作为背景使用,占海报面积较小,且涉案作品的形象并未突出显示,属于适度引用;被控侵权海报的使用也未对美影厂作品的正常使用造成影响,故应当认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于《著作权法》所规定的合理使用。遂判决驳回美影厂的诉讼请求。一审判决后,美影厂不服,提起上诉。受理上诉的上海知识产权法院认为,“涉案电影海报为说明八十年代少年儿童的年代特征这一特殊情况,适当引用当时具有代表性的少儿动画形象‘葫芦娃’‘黑猫警长’之美术作品,与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案,不再是单纯展现涉案作品的艺术美感,其价值和功能已发生转换,且转换性程度较高,属于转换性使用,而且并不影响涉案作品的正常使用,也没有不合理地损害著作权人的合法利益,故构成合理使用,遂判决驳回上诉,维持原判。”

“李向晖与广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷案”二审中,法院所采用的裁判路径几乎与“葫芦娃、黑猫警长美术作品著作权侵权纠纷案”一样,只不过在判断合理使用的方法上,前案在使用的比例、使用的目的与特点等方面的认定更接近美国版权法合理使用四要素的判定方法,因此颗粒更细④广州知识产权法院民事判决书(2017)粤73民终85号民事判决书。。“谷歌公司与王莘侵害著作权纠纷案”案二审的判决思路也体现了著作权法合理使用法定缓和主义的适用路径⑤北京市高级人民法院(2013)高民终字第1221号民事判决书。。该案二审认为“在《著作权法》第二十二条规定的具体情形外认定合理使用,应当从严掌握认定标准。除非使用人充分证明其使用行为构成合理使用,否则应当推定使用行为构成侵权。判断是否构成合理使用,一般应当考虑使用作品的目的和性质、受著作权保护的作品的性质、所使用部分的质量及其在整个作品中的比例和使用行为对作品现实和潜在市场及价值的影响等因素。”广州网易计算机系统有限公司与马建明侵害作品信息网络传播权纠纷二审中①上海知识产权法院民事判决书(2017)沪73民终181号民事判决书。,二审法官在坚持《著作权法》第二十二条第三项作为适用大前提同时,又补充“网易公司对涉案摄影作品的使用属于直接的复制性使用,不属于转换性使用,亦未指明作者姓名”,这也暗示了二审法院对美国版权法第107条判定四要件中第三个要件,即所使用部分的质量及其在整个作品中的比例的考量。目前涉及到比较有影响力的案件中,第三种路径的适用更为普遍。该路径同时依据《著作权法》第二十二条以及《著作权法实施条例》第二十一条的规定。这种裁判方式虽然主要以我国《著作权法》为解释依据,但不拘泥于著作权法规定的法定情形,而是灵活运用《著作权法实施条例》中规定的合理使用判定方法,对合理使用法定主义未能涵盖的情形进行补充解释,因此可被称之为“著作权法合理使用法定缓和主义”。

(二)作品“转换性使用”司法适用的规范路径选择

在现有的法律体系框架内,第一种“著作权法合理使用法定主义”的思路固守著作权法法定类型,却忽视了以“转换性使用”为代表的新型的合理使用类型。如果仍然坚持法定主义,则容易将“转换性使用”认定为侵权性使用,而不利于实体正义。由于我国现行生效的著作权类案件的司法解释年代已久,以司法解释的形式进行纠偏势必引起解释内容的整体调整,引发高昂的立法成本,因而不建议采用。折中的方法是借助第四次著作权法修改的契机,在立法论上予以回应。具体而言通过设立兜底条款即在第二十二条第一款下设置第十三项,内容设计为“应当符合合理使用的其他情形”。以兜底条款设定合理使用的其他类型虽然减少立法论证的成本,能够有效率地解决一类新型法律现象,但也会由于没有明确的适用指引而给法律适用者带来不必要的负担。以相对稳定的规范法来保护作为承载技术的知识产权本身,难免应对技术与规范的紧张关系,根据法律目的以及原则而进行创设就成为法官审案时破解法律适用难题的自然选择[16]。这种新创设的知识产权司法规则或许在审理案件之初并不具有普适性,然而其对各级法院审理此类案件提供参考,在一定程度上达到了“法律续造”的目的。为此,立法者在新《著作权法》修订中增设这一兜底条款后,最高法知识产权法庭将实践中影响较大的“转换性使用”适用案例进行类型化、模块化总结,从而可以高度系统化的法律涵摄技术,妥善处理好未来司法实践中的类“转换性使用”问题。如此一来,既能妥善处置好“转换性使用”为代表的新型著作权法合理使用认定,同时也可以弥补我国现有著作权法第二十二条过于僵化的问题,为未来的合理使用新类型打开出口。另外,是否可以在著作权法第二十二条中设定一个专门规范“转换性使用”的单独项,即除了现有的12种著作权合理使用法定情形外,再单独设置一个“转换性使用”专条,笔者认为是不可行的。一方面“转换性使用”在理论上还没有清晰界定其概念范围,另一方面也会导致现有的著作权法第二十二条所规定的12种法定使用情形之间产生概念的交叉与重叠。综合比较之下,以兜底条款和最高法案例指导的方式来约束“转换性使用”的司法问题更为妥适。

第二种路径“著作权法合理使用非法定主义”是依据《伯尔尼公约》第9条与美国版权法107条的相关规定所做出的判决。尽管可以认为我国立法者在设定著作权法第二十二条时比较借鉴了以上规定,但在伯尔尼公约与美国版权法之间有明显的权衡取舍,也可以理解为,立法者主要吸取《伯尔尼公约》的“不影响正常使用,也不至损害作者的合法权益”的内涵来制定第二十二条[17];至于美国版权法第107条的四要件方法,只能将其作为一种说理却不能代替《伯尔尼公约》的立法旨意。可见实践中这种裁判路径跳过了著作权法第二十二条的规定,而直接选择解释路径更宽的《著作权法实施条例》第二十一条。虽然可以推知立法者的立法旨意更倾向于借鉴了《伯尔尼公约》的规定,但这样会架空著作权法第二十二条的规定,本质上并没有坚持著作权法法定主义,而是更灵活地依据《著作权法实施条例》这一下位法对以“转换性使用”为代表的非法定性合理使用进行解释。这种路径避免了直接修改法律,其以下位法规《著作权法实施条例》中的“不影响正常使用,也不至损害作者的合法权益”的规定对著作权法第二十二条立法不足进行了补充,仿佛可以较为完美地解决这类“转换性使用”的实践问题,但却忽略了“不影响正常使用,也不至损害作者的合法权益”这一规范本身的抽象性和外延宽泛性,以至于法官在对该条进行解释的过程中,采用“实质性利用、实质性影响”这种二次再抽象的表述。事实上“实质性影响”不一定就损害作者的合法权益,例如关于网络游戏主播在线游戏直播游戏画面是否会“实质性影响”游戏作者的合法权益还存在争议,因为游戏直播也可以起到为游戏作者宣传游戏影响力的效果。因此,以“实质性利用、实质性影响”来替换解释“不影响正常使用,也不至损害作者的合法权益”本身正当性不足,基于“不影响正常使用,也不至损害作者的合法权益”语义所具有的原则性、抽象性特点,本文认为为了减少法适用的不确定性,防止给予适用者过于宽泛的自由裁量空间,应当适当限制这一路径的使用。

关于第三种路径之“著作权合理使用法定缓和主义”,本质上是第一种适用路径与第二种适用路径的折中,是本文倡导的适用路径,但仍需修正和补充。该路径首先将现有著作权法第二十二条所列举的12种法定情形作为司法适用的大前提,并采用“除非使用人充分证明其使用行为构成合理使用”这一类似立法“兜底条款”的解释技术,兼顾实践中可能出现的合理使用新情形;在具体判断方法上,灵活地依据《著作权法实施条例》第二十一条规定,将“不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益”的内涵具体理解为伯尔尼公约设定的“三步走方法”。即“只能在特殊情况下作出、与作品的正常使用不相冲突、没有不合理地损害权利人合法权益”,同时参照美国版权法第107条确定的四要素方法——“使用的目的、作品性质、引用的数量和质量、对作品潜在市场影响”。该路径既克服了第一种路径适用的局限性,也适当给予了司法适用者足够的合理的自由裁量空间,较之以上第一种和第二种适用路径更为科学。但仍然需要修正,例如,“除非使用人充分证明其使用行为构成合理使用”这一表述尽管与在著作权法第二十二条设置兜底条款具有异曲同工之效,但在司法适用中不好实际操作,因为“充分证明”是一种事实性陈述,由于没有相关的立法依据,最终导致无法充分证明。因此,从长远来看,应考虑第一种路径的应对策略,即在立法中引进兜底条款并配备相关的指导性案例制度。从近期看,对“转换性使用”进行适当约束是有必要的,为此可以暂时依据《著作权法》第二十二条第一款二、三项作为“转换性使用”的法律依据。如果《著作权法》第二十二条第一款二、三项作为法律依据无法充分地对“转换性使用”作出充分解释,应慎重依据《著作权法》第一条基本原则条款对“转换性使用”进行合理性解释。在判断方法上,《著作权法实施条例》第二十一条确立的“三步走方法”颗粒较粗,美国版权法107条确立的四要素方法虽尚存争议,在当下仍不失为一个好的选择。