论行政诉讼担当的学理建构

王 娅

(浙江理工大学法政学院,浙江杭州310018)

如果对我国行政裁判文书中的驳回起诉情形加以实证研究,则会发现一个有趣现象：驳回的理由多半为“原告不具有诉讼主体资格”,其判断依据是《行政诉讼法》第二十五条第一款——(同被诉行政行为)不具有利害关系。但问题在于,现有法律并未对如何判定“利害关系”作出明确规定,这就为法院在司法实践中滥用自由裁量权提供了空间。而在理论界,目前关于原告资格的研究也呈现出趋同化、固定化的趋势。鉴于行政审判实践和理论研究之不足,有必要对现有的行政诉讼原告理论予以完善,藉以扩充原告资格的内涵、彰显行政诉讼解决行政争议的基本价值。在此背景下,本文尝试将传统上囿于民事诉讼场域下探讨的诉讼担当理论导入行政诉讼,以期充实行政诉讼原告学说并有效回应行政审判实践中的困惑。

一、行政诉讼担当之基本界定

(一)行政诉讼担当之定义

在论及“诉讼的权能者”问题时,日本学者美浓部达吉曾言：“在行政诉讼时,得为原告而提起诉讼者,苟非依法律或赦令所与出诉之权能者则不可。若无出诉之权能者而出诉,则是缺乏诉讼之要件,当然驳斥之……若在基于权利毁损之抗告诉讼,则出诉权者,常为依行政厅之处分违法而被毁损权利之主张者”,即提起行政诉讼的“诉之权能者”必须为依法享有起诉权利的适格原告。但同时也提出“为原告而得提起行政诉讼之权利,或为专属于一身之权利,或为可得继承之权利”[1]。特殊情况下,诉讼权利与实体权利之主体并不能保持一致,这种“出诉之权能者”的特殊形态,实际上多半会以诉讼担当的形式存在。

日本民事诉讼法学者新堂幸司将“诉讼担当”界定如下：第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的当事人适格①此处的当事人适格问题,在理论上应区别于“在程序中何人为当事人”的问题(当事人的确定),而是一个涉及“何人应当成为当事人”(或者何人是否应当成为当事人)的问题。在程序进行上存在着这么一种顺序,即首先应当确定当事人,其次再进行“该被确定当事人是否属于正当当事人”的判断。不过,不容否定的一点是,特别是在程序进行之后,在做出该程序的当事人为何人(当事人确定)的判断时,何人应该成为该诉讼标的的当事人(正当当事人)的判断对其有反作用。,且该第三人所承受的判决效力及于该权利义务主体[2]。相比而言,我国民事诉讼学者则将“诉讼担当”描述为本来不具有民事权利或民事法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所生纠纷行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系之主体[3]。以上两种界定都涵盖了“诉讼担当”的特征,即实体权利义务主体之外的第三人以自己名义参加诉讼,而判决效力及于原权利义务主体;但二者的区别则在于,被担当人是否明确地享有诉讼实施权。笔者认为,诉讼担当的本质即第三人替代原实体权利义务主体以适格原告之身份进入诉讼程序,推进诉讼的成立和进行,故而必须赋予其完整的诉讼实施权,否则将难以区分诉讼担当人与诉讼代理人。因此,借鉴以上定义,可将行政诉讼担当类推理解为“本不具有行政法律关系主体资格的第三人基于法定或授权而对他人之诉讼权利或法律关系享有形式上的原告地位,从而可就该行政法律关系所生纠纷行使完整的诉讼实施权”。

(二)行政诉讼担当之构成要件

1.主体要件。行政诉讼担当理论最重要的特点在于确立担当主体的资格。行政诉讼担当人必须具有独立身份,即并非行政权利毁损的原始主体,而是实体权利义务归属主体以外的人。比较日本学者及我国民事诉讼学者的研究,其相同之处在于实施诉讼担当的第三人并非实体权利义务关系之主体。按照这一思路,行政诉讼中的诉讼担当人就必然不是行政权利遭受毁损的原始主体,而是非权利义务归属主体。至于诉讼担当人与被担当人是否皆可作为适格当事人(竞合关系)、二者之间有无排他性,还需根据行政诉讼的具体内容来专门论证。

2.客体要件。即指行政诉讼担当行为所对应的内容。某种程度上,诉讼担当的正当性源自实体法上被担当人所享有的司法救济请求权,是为依据法律规定或特殊情形,授权给担当人一定的“诉讼实施权”。因此,第三人以诉讼担当人之身份进入诉讼程序后,所实施的应是不受任何缩减和限定的诉讼权利。而基于行政权固有的强势特征,理论上更应向担当人配置完整的诉讼实施权,以推动对行政相对人和利害关系人的救济,尽可能地矫正违法行政行为所造成的后果或减轻相关的毁损。至于诉讼担当人实施权的取得,则取决于其与被担当人实体利益的契合程度,即能否最大程度地实现被担当人之权利的保护。

3.客观要件。即需要界定在何种情形下方可启动并实施诉讼担当的行为。通常认为,应包括两种情形。其一,诉讼担当人充当诉讼实施行为人适用于存在解决纠纷之必要,此时实体权利义务归属主体不能、难以或不适于实施诉讼行为,实体权利义务主体丧失诉讼实施权的同时,第三人获得诉讼实施权,并正常开启权利救济的司法途径,这种情形在解释论上被视为“从实体权利义务归属主体处移转”而得到诉讼实施权[4]。其二,基于实体权利义务归属主体不行使或者怠于行使诉讼实施权将导致特定诉讼担当人或公共利益遭受损害和威胁,直接授予诉讼担当人以诉讼实施权。而参照世界各法域的立法例,又可以分为实体赋权和程序赋权[4]。实体赋权主要适用于维护社会公益的团体以社会事务管理的权限,故担当人所享有的诉讼实施权与实体权利义务归属主体享有的诉讼实施权并不冲突。程序赋权则意味着只有在符合特定条件时,方可获得诉讼实施权。

4.时间要件。即在启动诉讼程序之前,便已确立了实施诉讼行为的担当人。换言之,担当人的诉讼实施权贯穿于诉讼的全程,而并非是对诉讼过程中实体权利义务管理权的继受。这一时间要件也就构成了诉讼担当和诉讼承担的主要区别。在行政诉讼中,诉讼承担与诉讼担当的共同点在于,诉权与实体权利主体处于相分离的状态,但诉讼承担适用于进行中的诉讼,原告一方因法定事由而将诉讼权利转移至第三人,由其承担原当事人业已启动的诉讼行为,由此可能导致诉讼的中止或中断[5]。而诉讼担当则完全属于另外一种法律状态,即实体法律关系主体仍然是实体权利义务的享有者,诉讼实施权缘自特定目的或法定事由。在这一层面上,行政诉讼担当应与民事诉讼担当具有一致性。

二、诉讼担当理论导入行政诉讼的学理基础

诉讼担当理论导入行政诉讼,一方面应遵循行政诉讼自身的特点,另一方面则应参照诉讼程序的一般规则。而根据诉讼权利“获得—实施—结果(效力)”的过程,行政诉讼担当的学理基础主要包括放宽行政诉讼原告资格理论、诉讼实施权理论、既判力扩张理论。

(一)行政诉讼原告资格的放宽

诉讼担当作为当事人适格的特殊形态之一,可视为获得行政诉讼原告资格的一种途径,故诉讼担当理论进入行政诉讼有赖于原告资格的放宽。从本质上讲,行政诉讼原告资格更多只是一个程序问题,一般包括主体、行政行为的可诉性以及主体认为其合法权益受到侵害[6]。具体来说,行政诉讼原告资格理论着眼于解决“谁来诉”(与被诉行政行为之间的利害关系)、“诉什么”(明确的诉讼请求)、“诉谁”(明确的被告)、“为何诉”(被诉的行政行为属于受案范围)、“何时诉”(起诉期限)等问题[7]。其中,除“谁来诉”外,其他要件均属于原告资格的程序要件,而正是“谁来诉”的确立限定了行政诉讼之“权能”拥有者的范围。从我国现有行政法规范来看,就争诉对象的行政处分提起诉讼者,被限定于合法权益受到行政机关及其工作人员侵犯的行政行为相对人及利害关系人。在此问题上,很多学者日渐倾向于对“行政相对人”和“合法权益”做扩大解释,以保障公民权利为归宿,逐步放宽原告资格[8]。沿此进路,第三人基于保护实体权利义务归属主体利益或基于维护自身利益而充当当事人进入诉讼程序,无疑为解决“行政相对人”的“合法权益”提供了更多可能。

放眼域外,不断放宽对原告资格之限制、尽可能为相对人提供最大保护已成为普遍的发展趋势,而诉讼担当制度在一定程度上因应了这一趋势,契合了该趋势背后的权利救济关怀。可诉行政行为的范围、受保护权益的范围不断扩大,对起诉人与可诉行政行为之间利害关系所要求的关联性也越来越低[9]。例如,美国原先秉持的“法定权利受损害”标准逐渐被现行的“不利影响和损害”标准所取代[10];而在日本,行政诉讼原告资格大多采取判例法之形式,所采取的立场为“法律上的利益”,即“系争行政处分所依据的行政法律规范”“起诉者作为行政相对人的自己的利益”[11],学界称之为“保护规范理论”①“保护规范理论”的功能在于将法律上应受保护之人的范围加以确定,并与一般的社会大众相区别,一方面扩大具有诉权之人的范围,但同时又排除民众诉讼。该理论也可以着眼于原告适格与系争行政处分的要件之间的关联。参见林家祺：《政府采购行政诉讼——诉之利益理论与实务》,新学林出版股份有限公司2009年版,第179页。。放宽关涉公共利益的诉讼原告资格即为典型例子,因为这实际上取消了“切身利害关系”的限制,允许以“非切身利害关系”起诉。由此看来,对于原告资格的普遍放宽,多半是为了满足行政法律关系主体所期待的救济目的的现实可能性。而保持诉讼主体资格的通畅,又可以使更多类型的行政相对人以及利害关系人有机会进入到诉讼程序中。同时,“诉之权能者”得以借助司法手段修复受损的权益,也自然为诉争的审理、诉讼权利的扩展提供了更为宽松的司法环境,进而助益于纠纷解决实效性与程序保障的连动。

(二)“诉讼实施权”理论的代入

作为当事人实施诉讼行为的前提条件,程序法上的“诉讼实施权”也为第三人代替实体权利义务主体进入诉讼提供了理论支撑。通常情况下,只能由实体权利义务关系主体兼诉讼权利能力主体来充当诉讼的实施者,这是由诉讼法律关系成立的关联性所决定的,旨在确立适格权利人之诉讼的利益。但在个别特殊情形下,实体权利义务归属主体并不能始终保持对现有权利义务的“管理处分权”[4],继而出现诉讼实施权与实体法上的权利义务不相一致的情况,即虽为实体法上的权利人,但不再具有诉讼实施权,或者不是基于实体法上的权利,而是依程序法上的理由,需要赋予第三人以诉讼实施权[12]。

诸如在触及行政管理纠纷的案件中,破产财产管理人、股东代表等代替原行政相对人继续参加到已成立的行政诉讼中来的情形,可理解为“职务上的当事人”。这种类型多半出现在有关财产权性质的行政纠纷中,原则上,这种情况下的诉讼实施权的理论基础在于“以利益财产为基础进行诉讼的当事人资格”与“对于系争标的物或者责任财产的处分权”,即以财产作为参与诉讼资格的基础。并且,既判力的主观范围也不是通过形式上的诉讼主体,而是基于系争法律关系的主体而获得确定的[13]。这样一来,便能避免将形式上的诉讼主体概念推向绝对化的弊端,更有效地将诉讼引向恢复法益的目的上来。

又如在人身权类型的行政纠纷案件中,存在着诉讼实施权的法定转移情形,这一情形的特殊性在于,尽管实体权利义务归属主体在实体法层面上享有权利并需承担特定的义务,但是在程序法层面上丧失了对纠纷进行诉讼的权利。严格来说,也可以理解为“当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或者不适于进行诉讼时,由法律规定的一般地应当对归属主体负有保护职责之人进行诉讼担当的情形”[14],即所谓的“基于权利义务归属主体利益”的诉讼担当。例如,因原先适格诉讼主体死亡,而代替其成为诉讼实施人的近亲属等,可以实施请求放弃、和解等涉及权利处分的诉讼行为。

将诉讼实施权与实体权利义务主体进行区分和分离俨然具有强化程序独立性的功能,在一般的民事诉讼中,这种分离旨在强调民事程序法之于民事实体法的独立性乃至本位性,这是由民事诉讼双方平等的地位所决定的。而在以司法权制约行政权的无限扩张为立意的行政诉讼中,此种分离则更多体现出对行政诉讼功能和目的的考量,故诉讼主体的程序准入标准也应当与民事诉讼有所区别。因此,在研究第三人代替实体权利义务主体享有或与之共享当事人适格的问题时,除去对民事诉讼相关理论的借鉴和引入,还应着重考虑维护行政诉讼实体权利义务主体的利益,优先选择行政程序法对行政实体法的依附性。据此,诉讼实施权的本质宜解释为立法者基于价值衡量而赋予非实体权利义务归属主体以诉讼实施权,并在此基础上对实体权利义务主体的诉讼实施权进行保留、限制乃至剥夺,以衡平诉讼担当人、被担当人及相关利害关系人的实体权益保护与正当程序保障。

(三)既判力正当性基础原理的运用

诉讼担当的诉讼效果当然地拘束于诉讼被担当人,这在民事诉讼既判力理论中有着天然的正当性,这是因为“担当人是代理被担当人来实施诉讼的”,也即“担当人对被担当人利益的代理行使”[14]。具体来说,受既判力扩张之人(担当人)与前诉当事人(被担当人)之间有着不可否认的“亲密性”,因此在这种情况下,对于既判力作用方式的说明,宜采纳实质的理解而非形式上的理解。被担当人固然能够提出“不是诉讼担当”(前诉当事人不具有当事人资格)之攻击方法,而这种攻击方法一旦获得证明,就可以免于承受既判力的扩张作用。但是,在被担当人承受扩张的既判力后,其本身就没有自己的攻击防御方法,因为,被担当人就被视为诉讼的当事人,而且诉讼标的本来就是属于被担当人的权利义务。鉴于此,毋宁可以说,既判力作用本来针对的“当事人”对象就是被担当人,而既判力只是扩张地及于了担当人。

由于大陆法系国家的民事诉讼法都秉持着处分权主义和辩论主义的原则,因此常规上既判力仅在诉讼当事人之间发生效力,但既判力的主观范围并不是绝对的,存在着多种例外情形,也就是既判力对第三人存在一定的效力,亦或是既判力会向第三人进行扩张。如德国、日本及我国台湾地区的民事诉讼法均对既判力的主观范围进行了明确的规定,并列举了主观范围的例外情形,大体包括：(1)诉讼系属后的继承人;(2)为当事人或继承人利益占有诉讼标的物的人;(3)诉讼担当情形中的被担当人;(4)其他第三人①《日本民事诉讼法》第115条第1款;《德国民事诉讼法》第325条、326条、327条。参见马立群：《行政诉讼标的理论研究——以实体与程序连接为中心》,武汉大学博士学位论文,第109页。。而我国《行政诉讼法》第九十四条规定“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书”,按照对该条文的文意解释,我国立法实际上也对生效判决效力的主观范围进行了界定,即该效力及于案件的当事人。

可以看出,行政诉讼在既判力主观范围的问题上,也遵守着当事人原则的诉讼理论。但是,鉴于行政诉讼与民事诉讼程序运行原理的巨大差异,对诉权保护的程序设置有着天壤之别,因为行政诉讼是以行政行为为诉讼争议的对象,而在实体法上,行政行为的效力通常是多元化的,法院通过对行政行为的效力进行审判,极有可能会对诉讼以外的其他人产生影响。因此,我国学者在研究行政判决既判力问题时,多半会考虑行政诉讼自身的特殊性,尤其是涉及既判力主观范围的扩张问题时,更应该明确其独有的内容,只有这般,才能保证既判力在行政诉讼程序中保持一定的正当性。故而,在研究行政诉讼既判力正当性原理的前提下,也宜将既判力的内涵扩充到诉讼担当人之列,认可其参与行政程序的实质作用。

三、行政诉讼担当理论导入的的现实意义

目前行政实体法上的案件类型逐渐趋于多样化,在行政程序的设置上,也放宽了诉讼的准入机制,公益诉讼、机关团体诉讼随之有了进入程序的可能,而行政诉讼担当理论恰恰契合了这一趋势。

(一)行政诉讼担当理论充实了行政诉讼原告学说

诉讼担当的内涵涉及正当当事人理论、诉讼实施权理论和实体权利义务“管理权”理论,甚至关乎既判力的主观范围等内容。这种特性使得诉讼担当制度总是与原告资格问题相伴相生,在研究和讨论过程中出现很多交叉和重叠的内容。遗憾的是,我国现行行政诉讼理论一般都强调对原告资格的界定,更多地把研究焦点聚集在行政诉讼原告资格的认定标准、原告的合法权益、具体部门法的原告资格问题、原告资格的转移和承受等内容上①笔者在中国知网进行高级检索,关键词为行政诉讼、原告资格、诉讼担当等,其论文数量从1989年《行政诉讼法》通过至今共有682篇,但并无专门介绍行政诉讼担当的论作。,罕有学者将诉讼担当作为一种概念加以研究,这就与民事诉讼担当理论研究形成了强烈的反差：民事诉讼担当不仅已成为了一个极其重要的学术范畴,与诉讼信托、诉讼承担、诉讼代理、诉讼代表人以及多数人诉讼制度相区别,而且成为了正当当事人理论的特殊形态之一,与当事人适格、诉权、裁判请求权、纠纷管理权之间形成难以切割的相互关系。而以行政诉讼的固有目的和特有功能为导向,以民事诉讼担当为理论参照,完全有可能建构带有鲜明救济色彩的行政诉讼担当理论,从而一方面细化行政原告资格理论,增强行政诉讼的独立性,另一方面也为扩大行政诉讼原告资格范围提供学理撑持,实现司法权对行政权更大范围的规约。

此外,关于行政诉讼原告资格的规定主要集中于《行政诉讼法》第二十五条,其中第二、三款规定的“有权提起诉讼的公民死亡,其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或其他组织终止,承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼”肯认了原告资格转移的情形,形成原告资格理论的下位概念,而学界关于原告资格转移的研究则有模糊化的取向,不仅涵盖了诉讼程序未启动时的转移,也包括诉讼中止情形下的原告资格转移②有学者指出行政诉讼原告资格发生转移的情形,需要包括以下三个条件：一是具有原告资格的权利人已不存在;二是有法定权利承受人;三是未超过起诉期限或人民法院中止诉讼的期限。参见孙宁华：《行政诉讼法学》,中国检察出版社2002年版,第97页。,但实际上,前者与诉讼担当存在交叉的情形,后者则多衍化成诉讼承担问题,将其笼统地归于原告资格转移,不仅忽略了适用类别的独特性,也不利于原告资格理论的体系化构建。正是基于这一认知,以行政诉讼担当理论引入为契机,必将带动相邻概念的研究,继而从整体上充实行政诉讼原告理论。

(二)行政诉讼担当理论回应了行政诉讼实践的困境

除了立法层面上规定的缺失以外,行政裁判过程中对“利害关系”的理解也是千差万别,缺乏统一的标准。事实上,“理论是灰色的,而生活之树常青”,进入诉讼的行政争议缘由并非一成不变的,现实情况总是千差万别,对于现有的起诉资格问题,即使规定了近亲属可以继承死亡公民的原告资格,但对于死亡公民来说,遗赠抚养人、受遗赠人以及国家税务机关等公法债权人、私法债权人、原告生前所在的单位或基层组织等,是否能够享有同等地位的原告资格[15]?当民事法律关系主体之间存在权利义务的承继关系时,介入行政法律关系的民事行为主体是否也能承继其行政诉讼的原告资格?诸此种种情形,共同指向的核心问题在于,如何审视第三人充当诉讼主体的正当性——第三人基于保护实体权利义务归属主体的利益或基于维护自身固有利益,甚至基于公共利益保护的必要而充当适格诉讼当事人并非常规的原告资格,也并非《行政诉讼法》中明确规定的“法律上的利害关系”。而这一群体的法律身份空缺必然会造成大量的行政纠纷无法进入到司法程序中来,这也揭橥了行政诉讼担当重大的制度意义,即通过充实原告资格理论,回应日益繁复的行政纠纷现实。

此外,现有的法条规定也缺乏严整的理论逻辑。如《行政诉讼法》第二十八条明确规定了代表人诉讼：“当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。”,就人数确定的代表人诉讼而言,诉讼文书需要列明被代表的人,因此人数特定的代表人诉讼不属于诉讼担当,但就人数不确定的代表人诉讼来说,未列入诉讼的权利人就可能成为诉讼的被担当人①此时应该理解为法律规定的任意诉讼担当。这类情形主要是在人数众多的诉讼中,法律规定只要其中一人或几人的诉讼是多数当事人诉讼的典型,就可以成为多数人诉讼的代表,所获诉讼判决就对所代表的、没有参加诉讼的多数人有拘束力。这类诉讼判决的效力可以扩张至一个群体,影响面较广,所以必须有法律的明确规定。由于代表人或被选定的当事人是由众多当事人推选出来的,所以其代表多数人实施诉讼的权能仍然是基于多数人的授权而享有的,这种诉讼担当是法律规定的任意诉讼担当。参见肖建华：《诉权与实体权利主体相分离的类型化分析》,载《法学评论》2002年第1期,第140页。。这种诉讼担当资格的取得实际上并不具有理论应然性,而是直接源于法律的规定。又如在环境公益诉讼中,《中华人民共和国环境保护法》第五十八条规定“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记;专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录。”虽然直接从实质上赋予了非直接利害关系人以诉讼实施权,但却并未实现诉讼学说层面的理论自洽。因此,引入行政诉讼担当,也是解决理论与制度二元分离的因应之策。

四、行政诉讼担当的差异性分析

研究行政诉讼担当理论的主要目的在于弥补原告资格理论的缺失,从而最大程度地拓宽解决行政纠纷的路径,故而在工具论维度,诉讼担当实际上是一种途径,旨在推动诉讼担当人获致程序意义上的原告资格。但是,不能就此将解决原告进入行政诉讼问题视为诉讼担当的全部理论旨趣,诉讼担当在整个诉讼程序中也具有独立意义：在行政诉讼内部关系上,诉讼担当与原告资格理论相互联系而又相对独立,统一于行政原告理论;在行政诉讼外部关系上,行政诉讼的诉讼担当与民事诉讼的诉讼担当有较大的差别。

(一)行政诉讼担当的内部关系独特性

从进入诉讼的角度来看,诉讼担当是获得行政诉讼原告资格的下位概念,而诉讼担当的终极目标在于解决行政关系实体权利义务主体的纠纷,这与确立原告资格范围的最终目标具有一致性。“赋予什么样的人可以依法提起行政诉讼的权利,不仅仅是一个诉讼程序问题,更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。”[16]正是二者殊途同归的真实写照。

1.诉讼担当人身份的独特性。大陆法系学者往往按照诉讼标的的性质将行政诉讼划分为主观诉讼和客观诉讼,主观诉讼属于传统的行政诉讼范畴,强调保护原告私人的权益,一般要求原告本人权益直接受到侵害才会认可其诉讼资格[17]。我国行政诉讼立法设计的基本思路也是首先遵循着权益受到侵害的“行政相对人”“利害关系人”这一路径的,以便直接确立可以进行行政诉讼的适格当事人,体现诉讼资格与实体权利义务之间的粘连性。而与之相对的客观的行政诉讼则倾向于对行政机关违反客观的法律规则和法律地位所提起的诉讼,包括撤销违法的行政行为、审查行政行为的合法性的诉讼,其出发点在于维护国家和社会公共利益以及对行政行为的合法性进行监督和制约。此类诉讼并不着眼于当事人本身法律权利的存在与否,因而与以实体权利义务为内容主体间的普通争议有很大的差别。呈现在诉讼中的主体往往与实体权利义务之间有一定的分离性,比如日本行政诉讼领域广泛认可的机关诉讼、民众诉讼等[18]。我国很多学者也试图突破传统原告资格理论的困境,寻求法律在原告资格问题上的让步,尤其是具有客观诉讼性质的公益诉讼①代表性学者及论著包括林莉红、马立群：《作为客观诉讼的行政公益诉讼》,载《行政法学研究》2011年第4期;宋炉安：《论行政审判权》,载《行政法论丛》(第1卷),法律出版社1998年版,第359-362页。。在此情形下,法律允许并授权社会组织以独立的诉讼实施者姿态进入到诉讼中来,而不必囿于是否属于“行政行为的相对人”“有利害关系”等条件。

2.诉讼担当行为的独特性。以诉讼担当人身份参加诉讼活动,可以在正当程序保障下充分地享有攻击防御等诉讼权利。因为诉讼担当人并非被担当人的代理人,一般情况下以自己的名义进行诉讼,被担当人所享有的接受裁判权、程序保障权等都可通过担当人获得满足。诉讼担当人所享有的是完整的诉讼实施权,有权要求法院对特定纠纷进行审理和作出判决。以日本选定当事人制度为例,选定当事人制度是在具有共同利益的多数人中选定一人或数人作为当事人进行诉讼,其他利害关系人则就此退出诉讼,仅与本案的诉讼结果有法律上的利害关系,被选定的当事人必然是以自己的名义进行诉讼,其所获判决的效力及于其他人。

3.诉讼担当适用规则的相对独特性。由于《行政诉讼法》规定的审理程序和裁判方式是按照主观诉讼的思路设计的,除了诉讼的基本原则以外,大多数环节的诉讼制度并不符合客观诉讼的属性。面对这一困境,我国自2015年7月1日通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》,最高检于2016年1月7日发布《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》(以下简称《实施办法》),为检察机关实施行政公益诉讼提供了法律上的支持,试点方案就公益诉讼的案件范围、诉讼参加人、诉前程序、提起诉讼的条件、诉讼请求等作了明确的规定,在诉讼管辖、诉讼程序、举证责任等方面制定了具体的诉讼规则[19]。《实施办法》规定人民检察院以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼,同时指出“人民检察院提起行政公益诉讼的诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定”。直至2017年7月,新修订的行政诉讼法开始实施,确立了检察机关提起公益诉讼的制度,自此检察机关的公益人身份得到法律上的支持。继而在遵循《行政诉讼法》基本原则和制度框架的前提下,检察机关提起的公益诉讼在诉讼主体、审理程序、裁判方式、证据规则等环节均突破了原有的制度规定,实际上延循了客观诉讼的模式,从而确立了行政公益诉讼实施主体相对独立的诉讼规则,这一实践实际上也体现出了行政诉讼担当的独立性。

(二)行政诉讼担当的外部关系独特性

行政诉讼担当理论必须依附原告资格的理论,但鉴于行政诉讼的特质,又必然脱胎于原告资格的理论,在理论梳理和制度设计过程中需要独立研究,因此有必要从行政诉讼外部与民事诉讼担当制度进行区分。

1.研究对象的差异。民事诉讼担当语境下的担当情形不仅包括原告,同样适用于被告,既有原告适格的问题,也有被告适格的问题,且原告、被告都存在所谓的“实体的当事人”及“形式的当事人”之分②民事诉讼中当事人适格概念的形成是以人们对于确认诉讼的认知以及承认第三人诉讼担当为背景的,由于现实中存在着“非系争实体法律关系主体之人也作为诉讼当事人”的现象,因此实体的当事人概念逐渐衰退,而取而代之的则是形式当事人概念与当事人适格概念。从表面上看,对于确认诉讼类型的承认,似乎是导致实体的当事人概念衰退的契机,但仔细分析会发现,实际情况并非如此,导致实体上的当事人概念衰退的原因是对于第三人诉讼担当的承认。此观点参照[日]松原弘信：《民事诉讼中当事人概念的形成与展开》,载《熊本大学法学》,第52号,昭和62年,第35页以下。转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第208页。,二者统一为当事人适格的范畴。而行政诉讼担当则仅以原告为研究对象,不包括作为被告的行政机关,原告资格、被告资格是分别规定、分别研究的。行政诉讼的启动,有着明确的大前提,即争议事项必须属于法律规定的可诉范围,然后启动的过程中,才会涉及原告适格的问题,原告资格是行政诉讼非常重要的程序要件。而被告的适格问题较为简单,仅要求被告是作出行政行为的明确的行政主体。除此之外,行政诉讼中的原告适格本就是非常脆弱的部分,既有可诉范围的限制又有“行政相对人”“利害关系人”等条件的限制,同时与被告相比本身亦欠缺“行政优益权”的优势地位[20]。更有甚者,《行政诉讼法》及相关司法解释对原告资格的规定较为简单,对法律的解释权往往还依照司法机关的自由裁量,故而适用起来缺乏稳定性和确定性。在这种前提下研究第三人对适格原告的诉讼担当,则更有如履薄冰之意。

2.研究范围的不同。随着新型实体权利与新型民事主体日益多样化,实体权利义务主体与诉讼主体分离现象愈发普遍。参照大陆法系国家的研究成果,学界认可的诉讼担当类型包括法律规定的法定诉讼担当和依权利义务主体意思的任意诉讼担当两大类,其中法定诉讼担当的具体形态包括基于财产管理权或处分权而引发的诉讼担当以及基于身份权而引发的诉讼担当①根据学者的概括,基于财产权引发的诉讼担当包括：(1)工会作为集体合同争议的当事人,代表职工提起诉讼;(2)遗嘱继承人;(3)债权人代位诉讼;(4)遗产管理人;(5)股东代表诉讼;(6)破产管理人。基于身份权引发的诉讼担当包括：自然人死亡后的名誉权、著作权等知识产权、侵权致人死亡的侵权责任请求权、侵犯胎儿继承权等。;任意诉讼担当则多以代表人诉讼为研究对象,另外,也认可合伙事务、商标权专利权的许可使用、团体诉讼中的诉讼担当。可见,民事诉讼领域的诉讼担当的适用范围已经相当宽泛。而行政诉讼领域的诉讼担当问题尚处于有待开发和研究的空白领域,与诉讼担当制度原理相契合的制度少之又少,类似于公民死亡后原告资格的转移问题、行政诉讼中的代表人诉讼、行政公益诉讼等,均缺乏与之相对应的理论基础,虽然“参照民事诉讼规定”具有一定的法律正当性,但毕竟行政与民事分属截然不同的领域。所以,未来可考虑参照较为成熟的民事诉讼担当理论,以上述行政诉讼类型为切入点,逐步建立行政诉讼自有的诉讼担当理论,明析行政诉权与实体权利义务主体相分离的解决路径。

3.研究着眼点的互异。民事诉讼担当理论的着眼点在于确立诉讼担当人的民事诉讼权利资格,即能够成为诉讼当事人的法律资格,进而独立承担民事诉讼的权利义务,旨在加强对权利人民事权益的保护。将相关程序权利以法律的形式进行宣示并提供诉讼救济的途径,能够体现民事诉讼法发展和促进民事实体法的功能。而行政诉讼担当理论的着眼点在于,行政诉讼程序正式启动前就需要确立起诉人与被诉行政行为的权利义务关系,对诉讼担当的条件有着严格限制。所以,进入诉讼的资格仅是起诉条件之一,与诉讼请求的是非曲直没有直接的关系。除此之外,行政行为需要接受更为严格的程序控制,所以除去行政实体权利受到侵害,行政程序权利受损,亦可成为诉讼担当的合理事由。

五、结语

提出构建行政诉讼担当的设想并非单纯的理论移植,而是基于行政诉讼制度涉及问题的现实考虑。一方面,我国行政诉讼原告资格理论亟待扩充,过多的限制只会加剧行政争议解决的困境;另一方面,法律层面虽对行政公益诉讼予以了认可和确立,但社会组织、检察机关等提起公益诉讼的制度仍存在理论缺失,尤其是原告资格的基础理论未能合理搭建,仅依靠立法径行规定恐无法在学理上实现自洽。在此背景下,诉讼担当理论在行政诉讼中的导入,有望作为解决上述实践问题的路径之一而形成相关的理论支撑。此外,当前学界对行政诉讼担当之适用情形、基本分类、运行原理和制度构建等问题的研究尚缺乏体系化的论证,而此类关涉行政诉讼基础理论的研究近些年始终遭受“冷遇”,更多的是依托甚至直接挪用民事诉讼相关理论,这种固有的“惰性”研究思路倘若不能根除,势必会对行政诉讼整个学科的特殊性带来潜在的损伤。因此,对行政诉讼基础理论有所忽视的局面亟待扭转,而从这一层面来说,本文的研究远非终点,而是针对某一细微理论问题作出尝试的一个起点。