一般不应抗诉：认罪认罚后“毁约”上诉的检察谦抑

闵丰锦

(西南政法大学法学院,重庆401120)

一、导语：“毁约”上诉的两极化评判

随着认罪认罚从宽制度在全国范围内的施行,不同于传统的无因上诉与上诉不加刑理论,认罪认罚被告人在一审宣判后的上诉问题引起了一定争议,尤其是检察院能否以被告人不再认罪认罚为由同步抗诉。支持者认为,被告人以认罪认罚形式换取较轻刑罚,再利用上诉不加刑原则提出上诉,认罪动机不纯、已经不再认罚,一审是“被骗”适用认罪认罚从宽制度,检察院应当果断抗诉,二审法院应当坚决加刑。在此观点作用下,实践中部分地区的二审加刑幅度从1个月到1年不等。反对者认为,纵然被告人撤回认罪认罚的决定有悖于认罪认罚的诚信,但在目前的法律规定下,为保障认罪认罚的自愿性,不应以抗诉来限制被告人认罪认罚的反悔权,因被告人上诉而抗诉未免有控方的司法强权之嫌。在此观点引导下,实践中部分地区的检察院不抗诉或二审法院驳回抗诉。是否因上诉而抗诉存在泾渭分明的两极化评价,不同省份的法检两院做法不同,同一省份不同城市的法检两院做法亦不同,同一城市的法检两院做法还不同。孰对孰错的观点之争背后,甚至会产生促使认罪认罚从宽制度进一步发展风向标的拐点意义。

巧合的是,在这种两极化评价的背后,都是借以维护认罪认罚从宽制度在实践中的不走样为名,出发点都是为了制度完善,体现出对认罪认罚从宽制度的不同理解,尤其是如何把握检察机关在认罪认罚从宽制度运行中主导作用的程度与限度。本文以被告人认罪认罚后“毁约”上诉引起检察院同步抗诉的案例为研究对象,通过对二审法院支持抗诉与驳回抗诉的案件对比①本文主要数据来源为无讼案例数据库,检索词为“认罪认罚”“上诉”“抗诉”,检索日期为2019年8月16日,审级为二审,剔除检察院因一审法院未采纳量刑建议或事实认定错误而抗诉、检察院因上诉人撤回上诉而同步撤回抗诉的情况,有效检索结果为24件。加上检察院官方宣传的3件抗诉成功案件,二审法院支持13件、驳回14件。此外,检索到31件检察院不抗诉、撤回抗诉的案件。,深入剖析个中存在的法检两院话语冲突与价值导向,并回溯上诉与抗诉的制度本源,结合认罪认罚从宽制度对认罪认罚自愿性的根本需求,提出被告人在一审认罪认罚后“毁约”上诉后,检察机关“一般不应抗诉”的谦抑行权原则。

二、检察主导下抗诉成功的数据分析

数据显示,杭州、广州、重庆等地多抗诉成功,理由如下：被告人在签订认罪认罚具结书后,享受了量刑优惠,但又在一审宣判之后恶意上诉,妄图利用上诉不加刑的原则再次享受量刑优惠,此时一审判决因被告人上诉而“被动”产生了错误,因此必须以同步抗诉来遏制被告人的违约上诉。

(一)杭州市抗诉加刑现象较为集中

1.试点期间与正式施行后抗诉一脉相承。数据显示,实践中抗诉成功案件主要集中在杭州,其中既有2016年11月至2018年10月试点期间的案件,也有2018年10月26日新刑诉法施行后的案件,体现出对“认罪认罚案件因上诉而抗诉”的认识一脉相承。在一件盗窃案中,浙江省淳安县检察院抗诉认为被告人“打小算盘,钻空子”,因此一审不应当适用认罪认罚从宽制度、判决有所不当,杭州市中级法院以适用认罪认罚从宽制度基础不存在为由发回重审后,浙江省淳安县法院以普通程序对被告人“加刑”1年、3000元,被告人再次上诉,杭州市中级法院维持原判②参见淳安检察：《先认罪认罚博从宽,再不服判决上诉不加刑?有这好事?》,载“浙江检察”微信公众号2019年2月26日。。在一件贩卖毒品案中,浙江省建德市检察院以一审不应当适用认罪认罚从宽制度为由抗诉,杭州市中级法院以“上诉理由与事实不符”为由驳回上诉、支持抗诉,对上诉人加刑2个月、1000元[1]。

2.创立抗诉后加刑的“余杭实践”。数据显示,在浙江省杭州市余杭区有两件被告人上诉后同步抗诉而二审加刑的案件,被纳入认罪认罚从宽制度的“余杭实践”予以经验推广[2]。在一件危险驾驶案中,杭州市余杭区法院判决拘役1个月20日、罚金4000元,杭州市中级法院二审加刑10日,极小幅度的加刑有明显惩罚意味③参见：浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01刑终238号刑事判决书。。在一件盗窃案中,杭州市余杭区法院判处有期徒刑10个月、罚金1000元,文盲被告人以量刑过重为由上诉,后申请撤回上诉,称是为了留所服刑而上诉,指定辩护人为其求情称“仅为留所服刑才提出上诉,事后十分后悔”“出身贫苦,没有接受过学校教育,规则意识淡薄,个体情况特殊,即便对其从重处罚,对其教育改造效果不佳,对社会也起不到震慑、预防的作用”。杭州市余杭区检察院抗诉建议“加刑3个月、罚金增加1000元”,杭州市中级法院不准许撤回上诉、对其加刑1个月④参见：浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01刑终868号刑事判决书。。可见,虽然杭州市中级法院在个案中以不允许撤回上诉的方式表示对限制“恶意”上诉的赞同,但在涉及弱势被告人的案件中,也未全盘采纳检察院的抗诉意见,显示出一定程度的“加刑宽容”。

3.杭州检察干警同步撰文说理。对于因上诉而抗诉的理由,抗诉成功的检察机关试图通过释法说理的方式推广个中经验,以理论与实践相结合的方式力证此类抗诉的正当性。有杭州市检察院副检察长撰文,指出被告人认罪认罚又上诉是不诚信,检察机关可以法律适用错误为由提起抗诉,法院应当予以支持[3]。有杭州市检察院干警分别在法检系统机关刊物发文,既从程序适用基础评价,“对被告人无合理理由仅就量刑上诉的,因上诉导致的一审认罪认罚的程序性基础不存在,检察机关应及时行使抗诉职能,履行监督职责,从而确保认罪认罚制度的法律权威”[4];也从检察监督角度强调,“认罪认罚从宽制度下的抗诉,更多是由于被告人在一审判决后对其自愿选择的制度反悔,而导致法院的一审判决‘被动’产生了‘错误’”,是检察监督由于被告人反悔而造成的一审程序不当的问题,抗诉具有程序意义,行使法律监督职权目的在于恢复程序正义、弥补制度漏洞、提升司法质效。”[5]

(二)广州市通过首案抗诉强化震慑效应

1.首案抗诉增加三分之二刑期。在一件贩卖毒品案中,广州市天河区法院判处有期徒刑9个月、罚金2000元,广州市天河区检察院将被告人量刑过重为由上诉评价为“认罪动机不纯”而抗诉,广州市中级法院将主刑与罚金刑分别增加6个月、8000元,认定此种上诉行为属于“认罪不认罚”[6]。量刑问题属于认罚范畴,如何从不再认罚的表现反推出认罪动机不纯?显然这种抗诉评价是经历了“量刑过重——认罚不纯——认罪不纯”的两级反推。

2.首案宣传中对不同观点兼容并蓄。在首案抗诉成功后,广州检方通过官方微信头条、《检察日报》头版等方式同步宣传,将被告人的上诉行为评价为“动了歪脑筋”,力求将个案震慑的效果最大化。《人民法院报》也刊登了对该案的肯定性评论,指出“对认罪认罚上诉案件抗诉、加刑,体现的是司法机关在制度框架下对违背诚信行为的规制,是维护认罪认罚制度‘不走样’的实践探索,这样的努力无疑是值得鼓励的。”[7]在宣传过程中,广州市天河区检察院对该案评价的不同声音兼听则明——在其官方微信对该案报道的留言区,显示出多条反对意见,包括指责检察院抗诉亦不守信用、即使翻供上诉也不应抗诉等,体现出开放与包容①参见天河检察：《被告人认罪认罚又上诉,天河检察依法抗诉被采纳》,载“天河检察”微信公众号2019年4月4日。。毕竟,广州市在认罪认罚从宽制度试点二年间仅有2.21%上诉率、0.08%抗诉率,平均27件上诉才会抗诉1件②2016年11月至2018年10月底,广州市检察机关共适用认罪认罚从宽制度审查起诉刑事案件22 690件25 323人,提出上诉502人、上诉率2.21%,提出抗诉19人、抗诉率0.08%。周俊生：《认罪认罚从宽制度的实践样本——广州市检察机关刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作总结会暨专家点评会观点述要》,《人民检察》2019年第6期,第51页。,在广州市案多人少的司法资源现实压力下,通过个案抗诉震慑或许偶尔可行,但是否能够成为常态有待持续观察。

3.首案抗诉的震慑效应凸显。在首案抗诉的同一时间,广州市天河区检察院对一审被判处1年有期徒刑的盗窃案,在被告人上诉后也以动机不纯为由同步抗诉,此后又因上诉人申请撤回上诉而同步申请撤回抗诉,为上诉而抗诉的针对性明显,呈现出对被告人“知错就改”的包容心态,即使该案因二审耗时5月有余导致最终余刑2月余而被告人成功留所服刑③参见广东省广州市中级人民法院(2019)粤01刑终549号刑事裁定书。。

(三)重庆市遴选辖区个案进行抗诉“实验”

1.个案抗诉的数据良好。在认罪认罚从宽制度试点初期的2017年,针对本地认罪认罚被告人以量刑过重为由上诉现象逐渐多发的趋势,重庆市检察院第一分院允许辖区八个基层检察院各自选择一件此类案件进行抗诉,以观察实践效果。(1)重庆市璧山区的一件贩卖毒品案,二审不允许撤回上诉、加刑1个月④参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终758号刑事判决书。;(2)重庆市合川区的一件盗窃案,二审不允许撤回上诉、加刑1个月⑤参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终685号刑事判决书。;(3)重庆市沙坪坝区的一件盗窃案,二审不允许撤回上诉、加刑3个月⑥参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终738号刑事判决书。;(4)重庆市铜梁区的一件盗窃案,二审加刑2个月、罚金增加500元⑦参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终605号刑事判决书。;(5)重庆市潼南区的一件贩卖毒品案,二审加刑4个月、罚金增加2000元⑧参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终738号刑事判决书。;(6)重庆市江北区的一件贩卖毒品案,二审加刑4个月⑨参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终501号刑事判决书。;(7)重庆市渝北区的一件盗窃案,一审因适用认罪认罚从宽制度判处拘役5个月,因被告人上诉后,认罚的从轻处理情节消失,被告人成为累犯,新增了法定的从重处罚情节,二审不准许撤回上诉、加刑3个月⑩参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终574号刑事判决书。;(8)重庆市北碚区的一件盗窃案,检察院抗诉同时提出被告人有“自首余罪”的情节,二审以“不认罚应变更一审量刑”与“自首应从轻处罚”为由将增减刑期相抵,裁定支持抗诉、驳回上诉、维持原判①参见重庆市第一中级人民法院(2017)渝01刑终584号刑事裁定书。。

2.抗诉加刑的理由一致。对于被告人以量刑过重为由的上诉,重庆市检察院第一分院在个案中评价为“不再认罚,否定了签字具结书的效力,导致原判量刑畸轻”;重庆市第一中级法院在此类案件的裁判文书中均使用了“翻悔”一词,定性为“不认罚,签署的《认罪认罚具结书》失去效力,一审量刑应予变更”,在肯定原审判程序合法、量刑适当的基础上,因出现新的事实而改判。

3.抗诉“实验”的效果分析。试点就是试错,在认罪认罚从宽制度试点初期允许此类案件的抗诉,是渐进式改革的一部分。有重庆学者认为,“如果对认罪认罚被告人的上诉权不加任何限制,那就意味着被告人在享受了实体上‘从宽处罚’的优待之后可以单方面地推翻这种合意,从而使得实体上的从宽处罚以及程序上的简化均失去正当基础。”[8]在本地检察“外脑”的智力支持下,重庆市检察院第一分院的辖区基层检察院进行了抗诉“实验”,条件是在审查起诉阶段检察讯问时,明确告知并在讯问笔录中书面载明“如果适用认罪认罚从宽制度后,你以量刑过重为由上诉,检察机关可以抗诉”,以告知反悔不利后果的方式,力求在保障制度实践效果与认罪认罚自愿性之间保持平衡。个案之中的抗诉成功在短期内产生了一定震慑效果,但因认识因素等综合原因并未持续推广。毕竟,即使在抗诉检察院内部也有反对声音,正如有重庆市渝北区检察院干警一针见血,指出此类抗诉是以“审判监督”之名行“制裁被告人”之实,是抗诉权的错位[9]。据实践亲历,笔者所在的重庆市检察院第五分院辖区并无此类案件的抗诉情况,而是在上下级检察院的内部沟通中提出了“不能对被告人锱铢必较”的克制观点,重庆市第二中级法院也在两件同类案件中驳回抗诉(下文详述),同一直辖市内不同检察分院、不同中级法院之间的认识迥异。据了解,如今重庆市检察院第一分院辖区仍有部分认罪认罚被告人以量刑过重为由的上诉案件,但检察院并未抗诉,抗诉“实验”呈现出无果而终的结局。

三、审判中心下抗诉失败的数据分析

数据显示,深圳、武汉、郑州、上海等地多抗诉失败或不抗诉,理由如下：虽然被告人违反了认罪认罚具结书的上诉有悖诚信原则,但在现有法律框架内,被告人依法享有无因上诉权,尤其是二审法院对一审判决具有全案审查的监督纠错职能,倘若允许检察院以抗诉权来“威胁”被告人的上诉权,势必会反向传导,影响到审前阶段犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性,因此应当对被告人行使无因上诉权保持一定的容许性。

(一)深圳市、武汉市等驳回此类抗诉

1.深圳市通过个案驳回抗诉而确立本地标准。与同省同级法院——广州市中级法院“支持抗诉”的观点迥异,深圳市中级法院在个案中指出,“上诉人在一审审理阶段同意适用认罪认罚程序审理,并签订了认罪认罚具结书,据此获得量刑减让,一审宣判后又以量刑过重为由提出上诉,违背之前认罪认罚的承诺,虽其行为有违诚实信用原则,但根据现行法律规定,被告人不服一审判决仍然可以提出上诉,综合全案事实和证据,原判根据犯罪事实、情节,社会危害程度及归案后的认罪、悔罪表现,量刑并无不当,抗诉机关的抗诉理由不能成立。”②参见广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03刑终43号刑事裁定书。同时,审理该案的法官公开撰文释法说理,直言“司法不能诛心”,指出“被告人的上诉权是受法律保障的,不能因为签署过认罪认罚就予以剥夺或限制,也不能因为违背认罪认罚的承诺就予以抗诉加刑。”[10]在该案之后,深圳市再无因认罪认罚后上诉而抗诉,体现出该案在本地的标志性裁判意义。需要指出的是,在不存在证据、定罪与量刑问题的情况下,该案二审长达接近审限6个月(一审宣判时间2017年10月19日,二审宣判时间2018年4月18日),显然二审法院与检察院之间存在是否限制被告人上诉权的认识博弈,而该案三位上诉人在二审期间都已经刑满、被变更为取保候审,二审判决后无任何收押或继续服刑的实质影响。

2.武汉市通过类案驳回抗诉而确立本地标准。有武汉学者直言“检察机关反悔权应当保持克制”,强调“检察机关的抗诉权是悬在被追诉人头上的达摩克利斯之剑,危及认罪认罚从宽制度的自愿性,被追诉人无法通过上诉程序得到救济,故而在被追诉人反悔并上诉的情形下检察机关也不应当反悔从而提起二审抗诉,尤其是在被追诉人仅针对量刑不公提起上诉的情况下”[11]。在此认识指引下,虽然武汉市依旧有两件案件检察院以“上诉是不认罚,应撤销从轻量刑优惠”为由同步抗诉,但武汉市中级法院则对上诉人释法说理后允许撤回上诉、驳回抗诉,认为“1.法院正是根据公诉机关的量刑建议,而对上诉人依法判处刑罚的。2.上诉人提出上诉,不能推定其认罪认罚得以从宽处理的事由发生了改变,更不能推定其不认罪。3.本案上诉人虽是被羁押的被告人,但其在法定期限内提出上诉,是法律赋予他应享有的权利,其上诉权利应依法得到保护”①参见湖北省武汉市中级人民法院(2018)鄂01刑终617号、618号刑事裁定书。,从原审判决正确与上诉人权利保障的角度充分释法说理。同一类案件、同一类判决、同一日判决、案号相连,一审法院、二审检察员、审判员、驳回抗诉理由均相同,二审期限均长达3个半月,上诉人均通过二审程序成功留所服刑,显然是武汉市中级法院对本地区类案在审慎分析后,统一裁判尺度而作出的区域性“一锤定音”定性裁判,体现出以审判为中心诉讼制度下的法院担当。

3.其余地区二审未加刑的个案特征。重庆市第二中级法院在一件被告人因自首而减轻处罚的案件中,即使检察院抗诉认为被告人“对部分事实以及量刑提出上诉、不具有认罪认罚情节、一审判决量刑畸轻”,但依旧认为在有自首的法定减轻处罚情节下,认罪认罚的从轻处罚情节对量刑并无实质影响,因此二审未加刑②参见重庆市第二中级人民法院(2018)渝02刑终88号刑事裁定书。。山东省青岛市中级法院在一件一审被判处实刑的交通肇事案中,因上诉人在二审期间赔偿后取得谅解,对其减少主刑2个月、适用缓刑③参见山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02刑终119号刑事判决书。,可见二审对赔偿等量刑情节的时间效应。辽宁省大连市中级法院则在个案中既支持了检察院“不再认罚导致一审判决依据事实证据已发生变化”的抗诉意见,又“综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度,原判所处量刑基本适当,不再予以调整”④参见辽宁省大连市中级人民法院(2018)辽02刑终313号刑事裁定书。,体现出“支持抗诉,但不加刑”的控辩双方“共赢”处理思路。

(二)因抗诉而申请撤回上诉现象较多

1.上诉人多因抗诉而申请撤回上诉。实践中,不少认罪认罚被告人上诉后得知检察院因其上诉而抗诉,随即提出撤回上诉请求,充分体现出抗诉对上诉的震慑作用。而此时检察院是否同步撤回抗诉、二审法院是否允许撤回上诉,体现出司法机关对认罪认罚被告人上诉行为的限制与惩罚程度。其中,对被告人震慑性最大、有穷追猛打意味的是“被告人上诉则检察院抗诉,被告人得知抗诉后就申请撤回上诉,但检察院也不因撤回上诉而撤回抗诉,二审法院也不允许撤回上诉”。

2.法院以准许撤回上诉为主。广西壮族自治区崇左市中级法院在个案中,经被告人出具悔过书后允许其撤回上诉,指出“抗诉改判是成绩,郭某主动撤回上诉也是成绩”⑤参见江州检察：《崇左市首例认罪认罚上诉案件,检察院提出抗诉上诉人服判撤诉》,载“江州检察”微信公众号2019年8月14日。。四川省成都市中级法院也在个案中允许上诉人以“误听看守所室友意见”为由撤回上诉,并以原审正确为由驳回抗诉⑥参见四川省成都市中级人民法院(2018)川01刑终737号刑事裁定书。,体现出惩罚与教育并存的理念。浙江省台州市中级法院先在个案中不允许撤回上诉,指出“撤回上诉是害怕加刑”,二审加刑2个月[12],又在另一案件中允许撤回上诉,认为“上诉的目的是为了留所服刑,现又已撤回上诉,可见其上诉不是对认罚承诺的违背,也无法据此认定其接受认罪认罚并非出自真心”,并以原判正确为由驳回抗诉⑦参见浙江省台州市中级人民法院(2019)浙10刑终519号刑事裁定书。,体现出对撤回上诉行为的宽容趋势。

3.是否因申请撤回上诉而撤回抗诉,同一检察院做法不统一。重庆市检察院第二分院在前一案上诉人申请撤回上诉后,因不撤回抗诉而被法院以“抗诉已无基础”为由驳回抗诉①参见重庆市第二中级人民法院(2018)渝02刑终142号刑事裁定书。 参见河南省郑州铁路运输中级法院(2019)豫71刑终1号、2号刑事裁定书。,又在后一案上诉人申请撤回上诉后,也同步申请撤回抗诉,体现出以审判为中心、以法院裁判为标准调整诉讼策略的态度②参见重庆市第二中级人民法院(2018)渝02刑终177号刑事裁定书。。山东省青岛市检察院在八件案件中,得知上诉人申请撤回上诉后,随即撤回抗诉③参见山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02刑终794号、(2017)鲁02刑终795号、(2017)鲁02刑终813号、(2018)鲁02刑终14号、(2018)鲁02刑终59号、(2018)鲁02刑终61号、(2018)鲁02刑终79号、(2018)鲁02刑终80号刑事裁定书。,而在另一件申请撤回上诉的案件中,因未撤回抗诉,而被青岛市中级法院以“允许撤回上诉后,抗诉已无基础”为由驳回抗诉④参见山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02刑终83号刑事裁定书。。山东省济南市检察院在同一辖区(历下区)、非同一时期(2018年2件、2019年1件)的三件类案中,明知上诉人当庭撤回上诉获法院允许,也不撤回抗诉,均被济南市中级法院以“抗诉已无基础”为由驳回⑤参见山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01刑终201号、(2018)鲁01刑终233号、(2019)鲁01刑终37号刑事裁定书。;而济南市济阳区、商丘区、济阳县、商河县的七件案件中,检察院均并未因被告人上诉而抗诉,其中既有“量刑过重”的不认罚上诉⑥参见山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01刑终310号、(2018)鲁01刑终350号、(2019)鲁01刑终6号、(2019)鲁01刑终43号、(2019)鲁01刑终150号刑事裁定书。,也有“不构成犯罪”的不认罪上诉⑦参见山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01刑终167号刑事裁定书。,还有“部分事实有异议、量刑过重”的不认罪不认罚上诉⑧参见山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01刑终370号刑事裁定书。,济南市中级法院均书面审理后驳回上诉。此外,山东省烟台市检察院也在同类个案中没有抗诉,经烟台市中级法院书面审理后驳回上诉⑨参见山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06刑终304号刑事裁定书。。

(三)本地“不抗诉”观点指导本地“不抗诉”实践

1.在本地学者观点指引下,上海市并无此类抗诉。在试点初期,有上海市普陀区检察院干警提出“提起抗诉与发回重审的双重应对之道”[13],对此,有上海学者发出“勿因上诉动摇制度基础”的劝解,警告“一审判决作出后被告人的举动不能作为抗诉的依据,否则,不仅会在一定程度上压缩上诉不加刑的适用范围,破坏二审终审原则,更重要的是,会导致一审法院在宣判时瞻前顾后,难以作出公正裁判”[14]。据了解,上海市有部分认罪认罚被告人以量刑过重为由上诉,检察机关内部观点争议较大,多次召开本地专家研讨会,多数专家持“不应抗诉”的观点,至今未见上海市有此类抗诉案件,显示出检察“外脑”的重要作用。

2.在省级检察院观点指导下,郑州市不支持此类抗诉。河南省检察院官方微信曾刊文对认罪认罚案件中“因上诉而抗诉”的做法予以否定,指出“一审判决无错误,操作有难度”,提出“应树立正确、精准抗诉理念”⑩参见高兴日、范伟：《检察机关办理认罪认罚案件不应该因被告人上诉而提起抗诉》,载“河南检察”微信公众号2019年4月13日。。在此理念下,郑州市两件认罪认罚盗窃案中,即使郑州铁路运输检察院均以“被告人上诉是不认罚”为由抗诉,在二审期间上诉人申请撤回上诉后,河南省检察院郑州铁路运输分院均以抗诉不当撤回抗诉,体现出上级领导下级的检察系统纠错功能①参见重庆市第二中级人民法院(2018)渝02刑终142号刑事裁定书。 参见河南省郑州铁路运输中级法院(2019)豫71刑终1号、2号刑事裁定书。。

3.部分法院检察院干警持“不应抗诉”的观点。如有福建省检察院干警以“抗诉后案件如果改判,对一审法院的判决质量会有不好的评价”为由,认为“一审法院依据检察机关与被告人及辩护人三方的合议,采纳了检察机关的量刑建议,依法作出的判决,检察机关一般不宜再提起抗诉。”[15]又如有浙江省宁波市中级法院副院长指出,“通过检察机关的抗诉来减少、纠正认罪认罚从宽再上诉的行为,司法成本较高,成效也不明显”[16];再如有浙江省绍兴市中级法院干警认为诉讼诚信原则也应管束公权力、不能“出尔反尔”,“人民检察院的抗诉权不应用于抗衡被告人的上诉权,抗诉与上诉之间不是也不应当是‘矛’与‘盾’的关系”[17]。

四、因上诉而抗诉的合理性缺失

(一)以量刑过重为由上诉,并非一定不认罚

支持抗诉的观点认为,被告人在审查起诉阶段与检察院签订的认罪认罚具结书,是经过值班律师或辩护人参与的控辩协商之后,控辩双方自愿达成的量刑合意,控辩双方理应共同遵守。在检察院遵守量刑合意、按照认罪认罚具结书内容提出量刑建议且法院采纳后,被告人已经获取了量刑优惠。既然被告人在值班律师法律帮助服务之下并未受到错误引导与错误认识,自愿签订认罪认罚具结书后再以量刑过重为由上诉,属于单方面违反协议承诺,不应当继续享有量刑优惠。

什么才是真正、真实、真心的认罪认罚?正如犯罪构成要件中的主观心态应当综合全案证据从客观行为上进行合理推断,认罪认罚主观上的自愿性判断亦如此。只要认罪认罚从宽制度的适用程序正确、规范,如无非法讯问、有值班律师帮助、依法告知认罪认罚法律后果等,被追诉人在客观行为上践行了退赃退赔、赔偿损失、缴纳罚金等认罚承诺,就是自愿认罪认罚。至于在践行认罚承诺后希望得到更轻量刑优待,也是功利主义的基本人性使然,司法机关不应苛责其内心相左、强求其道德洁癖、质疑其动机不纯,更不应以抗诉权威胁上诉权。以不少学者类比的婚姻自由为例,正如婚姻自由包括结婚自由与离婚自由,认罪认罚的自愿性既包括认罪认罚的自由与认罪认罚后的反悔自由;也正如不能因离婚的后果就怀疑甚至反推当初是“虚假”结婚,也不能因认罪认罚的反悔就得到当初“虚假”认罪认罚的结论。

(二)辩诉交易制度限制上诉权,认罪认罚从宽制度不应如此

逻辑上,支持抗诉的观点将认罪认罚作为独立量刑情节,“以量刑过重为由上诉”即不认罚,只要如实供述犯罪事实依旧是认罪、坦白,依法从轻处罚,“认罪不认罚”只是撤回认罪认罚作为独立量刑情节的从宽优惠、并非从重处罚。正如有北京市检察院干警从比较法角度,指出美国辩诉交易制度中,对达成辩诉交易的被告人上诉视为违约,“应当撤销原判,发回重审,并允许控方视作没有达成辩诉交易从而可以寻求对被告人更重的判罚”①参见冯韵：《美国辩诉交易达成后还可以提起上诉吗?》,载“法律读库”微信公众号2019年8月17日。。在支持者看来,既然我国认罪认罚从宽制度是参照美国辩诉交易制度法律移植而来,也应当借鉴辩诉交易制度中“上诉即违约”的程序倒流做法,遵循制度运行的基本诚信。

笔者以为,美国辩诉交易达成后一般不可上诉的规定不一定具有可比性。认罪认罚从宽制度是建立在借鉴辩诉交易制度合理元素的基础之上②2016年中央政法工作会议指出,“在借鉴诉辩交易等制度合理元素基础上,抓紧研究提出认罪认罚从宽制度试点方案,经全国人大常委会授权后,选择有条件的地方开展试点。”周斌、蔡长春：《借鉴诉辩交易元素试点认罪从宽制度》,《法制日报》2016年1月23日第2版。,但何为应当借鉴的合理元素、何为不应当吸收的不合理元素,则需要深入剖析。诚然,只能量刑协商、不能定罪协商和罪名协商显然是对辩诉交易制度扬弃后的合理元素,但辩诉交易制度中有条件放弃上诉权是合理元素吗?显然见仁见智,但在法律移植的基本逻辑上,绝不能以律师广泛参与、有效辩护为基础的美国辩诉交易制度如此规定,就直接推论出值班律师虚化、控辩不平等现状下的我国认罪认罚从宽制度也应如此,法治土壤不同决定了对被追诉人合法权益保障程度理应不同,我国应进一步扩大被追诉人诉讼权利的保障而绝非限缩。

(三)抗诉后加刑,实乃以监督震慑之名,行司法霸凌之实

支持抗诉的观点认为,既然一审后不再认罚,就应同步抗诉后收回“认罚从宽”的量刑幅度。笔者以为,在认罪认罚案件中,因上诉而抗诉或限制上诉理由难免有剥夺上诉权之嫌,此举乃以加刑威慑之名、行控辩失衡之实。被告人在审前阶段的认罪认罚已经带来了个案的程序从简、节约资源之效,被告人合法的诉讼权利已经处于“自愿放弃”的最小化程度,倘若被告人因忌惮抗诉后被加刑短则1个月、长则1年而不敢上诉,抗诉加刑的震慑效果势必会向前传导、反作用于侦查阶段和审查起诉阶段,尤其在检察机关内部实行捕诉一体的集约化办案机制背景下,认罪认罚从宽制度之中的控辩协商难免显得过于不平等。在此司法“霸凌”之下,因害怕认罪认罚后上诉会被“撤销”从宽处理的“心理恐慌”可能引发被告人的对抗情绪,不利于修复社会关系,不仅会侵蚀认罪认罚从宽制度的价值基础,甚至可能造成“被认罪”或“认假罪”的冤假错案①在侦查中心与口供中心的双重作用下,个别被追诉人基于自身利益,或者“被认罪”或者“认假罪”,刑事诉讼中出现了一定的假认罪现象。闵丰锦：《刑事诉讼中的假认罪现象研究——从聂树斌认罪说起》,《天府新论》,2018年第5期,第127页。。

甚言之,在捕诉一体和认罪认罚的制度耦合下,检察权已经集刑事诉讼的内部整合与外部主导于一体,被追诉人普遍文化程度较低、对认罪认罚从宽制度的理解本就有限,倘若以各种方式限制认罪认罚被告人的反悔权与上诉权,长此以往甚至可能造成侦诉审三阶段的“隐性胁迫”现象,后果可谓严重：其一,对于证据薄弱案件,批捕环节以“认罪就建议判刑N个月,不认罪就建议判刑N+6个月”的量刑选择或无逮捕必要不批捕为条件进行控辩协商,而只要自己批捕,自己一般都会起诉,少数案件可能微罪不诉,这是捕诉一体机制中“批捕人员与起诉人员合一”后的人性之果;其二,起诉阶段以同意量刑建议、适用速裁程序为条件进行量刑“施舍”,不同意量刑建议就略微加刑后以简易程序起诉,而只要起诉,认罪认罚案件“一般应当采纳”量刑建议,不认罪认罚案件若争议较大或可能判无罪的,检察长可依法列席审判委员会发表意见,甚至个别情况下召开联席会议协调案件;其三,只要判决,认罪认罚案件还要审查理由来限制反悔上诉,或以虚假认罚为由同步抗诉加刑,“检察定案”几近可能。在此趋势下,确实无辜、无罪的被追诉人只有“三策”可行：上策是抓住批捕之前的刑事辩护黄金期,寄希望于批捕环节时检察官以证据裁判原则高标准审查后,履行客观义务后以证据不足或不构成犯罪而不批捕;中策是在批捕之后达成控辩合意,以认罪认罚的态度促使同一检察官微罪不诉内部消化;下策是起诉之后继续作无罪辩护,在兼具控方与法律监督机关双重身份的检察机关面前,寻求一二审法院以审判为中心依法公正裁判。

五、因上诉而抗诉的可行性缺位

(一)抗诉法律依据有所缺失

1.一审判决正确,不符合抗“错”条件。根据《刑事诉讼法》第二百二十八条,“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候,应当向上一级人民法院提出抗诉。”被告人在审查起诉阶段以签署具结书的方式认罪认罚,即使以量刑过重为由上诉被认定为不认罚,也是一审宣判之后的新情况,根据判决之时对应的事实和情节作出的一审判决是正确的。检察院以“应对一审之后不再认罚的被告人处以更重刑罚”为由而抗诉,虽然从法理上“被告人反悔就不应享受量刑优惠”,但一审判决既无因审判人员因素而造成的“主动”错误,更无因被告人上诉而造成的“被动”错误,检察院并不存在提起抗诉的法律依据。

2.检察院在非认罪认罚案件中并未因上诉而抗诉。“‘恶意’上诉的情况不仅仅出现于适用认罪认罚从宽制度的案件,对于不适用该制度的案件而言,也是很可能存在的。”[18]实践中,对于未适用认罪认罚从宽制度的刑事案件,被告人在一审有认罪的坦白情节,并在一审宣判后以不认罪、不坦白的翻供为由上诉,检察院通常并未因被告人不认罪而抗诉,即使二审因翻供而未认定坦白情节也只能驳回上诉。举重以明轻,对于未适用认罪认罚程序进行从宽处理的普通刑事案件,尤其在被告人认罪认罚、本可适用认罪认罚从宽制度,仅因办案人员工作繁忙、坦白从轻处罚已达量刑幅度下限等原因而未适用的情况下,检察院都不因上诉而抗诉要求二审法院“收回”被告人一审享受的坦白从轻量刑优惠,难道仅仅因为与被告人签署了有协议性质的认罪认罚具结书,就因不认罚的上诉而抗诉?

(二)抗诉操作存在盲区

1.检察院无法识别上诉真正原因。如果说被告人以量刑过重为由上诉被视为不认罚,那么被告人完全可以换一个理由或无理由而上诉。毕竟,我国采取的是无因上诉制度,多数被告人文化程度较低、法律知识缺乏,“为了保障上诉权人充分而又方便地行使上诉权,刑事诉讼法并未对上诉理由提出要求和规定。”[19]据笔者调研,“少数被告人在上诉状中或者不阐述上诉理由、或者仅表达对一审判决事实或量刑的异议,但在法官提讯或二审庭审时吐露真言、表明态度,承认自己对一审判决事实及定罪量刑均无异议,是为了留所服刑才上诉,表现出一定程度的心口不一。”[20]正因如此,不禁要问,“检察院如何能有效识别被告人上诉的真实目的?在控辩双方信息不对称的情况下,检察院对上诉理由的甄别并不容易。”[21]如果抗诉,是仅就以量刑过重为由的不认罚上诉而抗诉,还是只要认罪认罚被告人上诉,都同步抗诉?上诉真正原因的识别工作将成为不可承受之重。

2.检察院无法同步掌握上诉信息。《刑事诉讼法》第一百零五条第三款规定,“上诉状或者其他文件在期满前已经交邮的,不算过期。”假设在上诉期最后一天下午,未被羁押的被告人在外地、以邮局挂号信方式邮寄上诉状,一审或二审法院收到时间肯定已经超过了抗诉期;假设上诉期最后一天是节假日,被羁押的被告人通过看守所提出上诉,即使同日得知上诉消息,承办检察官是否会立刻加班并同日提出抗诉?据了解,为了解决上诉信息与抗诉决定的时间差问题,个别地区可谓煞费苦心——有的检察院与辖区法院建立联动机制,由法院在一审宣判后次日送达判决书给被告人、第五日再送达判决书给检察院,以达到上诉期届满后五日抗诉期才届满的时间差效果;个别检察院在抗诉期限过后才得知上诉的情况下,故意把抗诉日期提前写到抗诉期限之内,置“超期抗诉”的重大程序违法于不顾。

六、追本溯源：走出“抗上诉”的检察监督误区

(一)重新认识上诉制度的重要价值

1.上诉制度对于查明事实与定罪量刑的独立意义。上诉制度的存在,本身就是一种震慑,能够对案件的侦查、起诉、一审有相当程度的警示作用。通常而言,负责同一案件侦查、起诉、一审工作的公安司法机关都是地处同一区域的“兄弟单位”,彼此之间相互配合较多、相互制约较少。虽然以审判为中心的诉讼制度改革强调以庭审为中心、以一审为中心,但一审法院对同级侦查机关、检察院往往监督制约效果不佳,二审法院在很大程度上能够跳出地区利益捆绑一体的泥沼,审理案件更加中立。一旦以大幅加刑的方式变相“遏制”上诉,认罪认罚后就必须一审“实质终局”的后果并非幸事。

2.一审认罪认罚被告人上诉后,二审并非一定败诉。被告人撤回认罪认罚具结书,通常是以量刑过重为由不再认罚,但即使是对认罪的反悔,也并不必然带来量刑加重的结果,在二审全面审查的原则之下,结果甚至可能是罪名变化、量刑变轻。同为广州市中级法院的二审案件,被告人到案后一直认罪认罚,广州市花都区法院适用认罪认罚从宽制度、以开设赌场罪判处张某有期徒刑9个月,后张某以“其本意是休闲娱乐,并非赌博”为由不认罪而上诉,广州市花都区检察院并未抗诉,广州市中级法院认为“上诉人聚赌行为的组织性、开放性还没有达到开设赌场的规模”,以赌博罪判处张某有期徒刑7个月①参见广东省广州市中级人民法院(2017)粤01刑终1427号刑事判决书。,对一审定罪量刑全面纠正,体现出二审程序在认罪认罚从宽制度中的独立价值。

(二)辩证看待认罪认罚又上诉现象

1.从立法本意正确理解“认罚”内涵。实践中,检察机关普遍认为认罚就必须接受量刑建议,甚至在个案中有被告人口头表示认罪认罚、判后缴纳罚金、没有上诉,而公诉人锱铢必较,将被告人在一审庭审中“希望从轻处罚”的发言定性为不认罚而抗诉,对此二审法院评判,“在一审庭审中明确自己认罪认罚,只在发表量刑意见及最后陈述时希望从轻处罚,且在一审判决宣告后主动缴纳罚金,表明其服从判决的态度,并非在签署具结书后反悔”①参见河南省郑州市中级人民法院(2019)豫01刑终713号刑事裁定书。。纵览认罪认罚从宽制度的立法沿革,2016年9月全国人大授权决定、2016年11月“两高三部”试点办法均规定认罚是“必须同意检察院的量刑建议”,但2018年10月26日修改后的《刑事诉讼法》第十五条规定认罚是“愿意接受处罚”。从文义解释来看,这里的“接受处罚”就是接受法院的裁判处罚,认罪认罚具结书中的量刑建议只是法院“一般应当”采纳。换言之,新刑事诉讼法相比试点规定“放宽”了对认罚的要求,被告人以一审量刑过重为由上诉,纵然违反了在审查起诉阶段的认罚承诺,但也不等同于在审判阶段的不认罚。

2.合理把握被告人上诉的核心需求。据笔者亲历,以量刑过重为由上诉的轻罪案件被告人,多数都是以上诉为由拖延时间、以达到留所服刑目的,不认罚只是表面上的托词。在此情况下,法院接到的上诉状或口头上诉要求中,表面上看不出任何留所服刑的痕迹表露,仅在前往看守所提讯甚至二审开庭时,才得知留所服刑的真实意愿。可见,只要对上诉理由进行审查,就是一种限制;只要有限制,就有突破限制、架空审查机制的途径。如果说以“量刑过重”是不再认罚的表现,那么换一个或不说上诉理由,全面审查的二审程序依旧会相即启动。

(三)充分把握抗诉制度着力点

1.以抗诉为中心的审判监督应当合法、合理且必要。在“务必抗准,力求抗赢”的工作思路指引下,检察机关正构建以抗诉为中心的刑事审判监督格局。2017年7月4日最高人民检察院检察委员会通过的《人民检察院刑事抗诉工作指引》第三条、第十四条、第十七条规定,办理刑事抗诉案件,应当坚持依法、准确、及时、有效的基本要求,并考虑抗诉的必要性,应当讯问原审被告人,应当制作刑事抗诉案件审查报告。可见,检察机关的抗诉工作应当符合本身的标准,以“确有错误、确有必要”为审查原则,不能因被告人的情绪化反应而侵犯其上诉权,尤其是作为司法机关的检察机关应当保持理性,切不可对被告人上诉后以“赌气式”抗诉的方式锱铢必较。否则,一旦抗诉加刑的震慑效果不佳,被告人依旧上诉,检察机关的抗诉工作量必然陡增,届时恐有不得不因上诉而“被迫”抗诉的“骑虎难下”之感。

2.检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用重在审前,而非审后。认罪认罚从宽制度是在以审判为中心的诉讼制度框架之下,检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导作用不能与“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”的法院定罪原则相悖。具言之,在审判之前检察机关应当发挥“是否适用认罪认罚从宽制度”的主导作用,在审判之后检察机关则不应再发挥“是否不适用认罪认罚从宽制度”的主导作用——毕竟,检察机关的法律监督权是针对公权力,而非包括上诉权在内的私权利,“虽然采取抗诉的方式是在最高人民检察院的指导下进行的,但其目的是在‘抓典型’,运用抗诉加刑来震慑和警示认罪认罚后上诉的被告人,起到‘惩一儆百’的作用,检察机关不必也无意对所有的认罪认罚上诉的案件提起抗诉。”[22]

(四)妥善处理认罪认罚被告人的上诉行为

1.充分尊重认罪认罚被告人的上诉权。《刑事诉讼法》第二百二十七条第三款规定,“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺。”此条有关上诉权的立法精髓当然适用于认罪认罚案件。法院应当构建上诉理由的真假鉴别机制,强化一审判决后的释法说理工作,对于以量刑过重上诉的被告人,通过当庭讯问、看守所提讯等方式,掌握其是否属于本质认罪认罚、仅通过上诉拖延时间以便留所服刑的——对于一审判决7个月以内的案件,由于上诉拖延时间1-2个月后确实可能达到留所服刑的结果,建议一审法院与辖区看守所建立联动机制,对此类有留所服刑意愿的情况予以考虑,以此打消被告人拖延时间的上诉行为;对于确实不再认罪或认罚的被告人,视为撤回认罪认罚具结书,其已签署过的认罪认罚具结书不能作为本人认罪认罚的依据,但仍可能作为其曾作有罪供述和认罚表现的证据。

2.对于认罪认罚被告人“毁约”上诉的行为,检察院应当以“一般不抗诉”的谦抑性为原则。2019年10月24日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第五十四条“人民检察院的法律监督”中规定“完善人民检察院对侦查活动和刑事审判活动的监督机制,加强对认罪认罚案件办理全过程的监督,规范认罪认罚案件的抗诉工作,确保无罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正处罚。”据了解,在该司法解释的内部征求意见中,原本有检察院对认罪认罚被告人在一审后上诉的“可以抗诉”条款,但在正式文本中被去掉,体现出中央司法机关对检察机关在认罪认罚案件中抗诉权行使的谦抑性定位①即便如此,不少学者仍持有“一般应当抗诉”认罪认罚被告人上诉案件的观点。如卞建林教授对2019年刑事诉讼法研究的总结中指出：“为了防止滥用上诉权、保障认罪认罚制度的效率价值,我国应建立二元上诉结构,即在速裁程序中引入裁量型上诉和上诉许可制,在普通程序和简易程序中,沿用《刑事诉讼法》第二百二十七条规定的权利型上诉。”卞建林、陶加培：《刑事诉讼法学：构建新时代刑事程序法治体系》,《检察日报》2020年1月3日第3版。。笔者以为,有必要借鉴认罪认罚案件中法院“一般应当采纳”量刑建议的法律用语模式,规定检察院在认罪认罚又上诉案件中的“一般不应抗诉”原则。由此而来,检察机关在认罪认罚从宽制度中兼具量刑建议“一般应当采纳”的刚性与被告人上诉后“一般不应抗诉”的柔性,二者相辅相成、相得益彰。具体而言,法院采纳检察机关量刑建议对被告人依法从宽处罚后,被告人不积极履行认罪认罚具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失、缴纳罚金等认罚义务而上诉,符合抗诉条件的,检察机关可以抗诉;对被告人以否认指控犯罪事实、量刑不当、留所服刑等理由或未提出理由而上诉的,由二审法院依法审理。