论强制辩护的中国模式

董林涛

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

所谓强制辩护，“又称‘必要辩护’，是被告人必须有辩护人为其进行辩护则法庭审判活动方为合法有效的制度”[1]。客观而言，强制辩护具有保护被追诉人防御利益、促进法庭审判公平、确保国家刑罚权公正行使的功能，因而有建构之必要[2]。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)通过限制、剥夺被追诉人拒绝辩护权的方式，使现行通知法律援助制度具有了强制辩护的性质(1)参见最高法《解释》第四十五条、第二百五十四条。。然而，从最高法《解释》的相关条文来看，强制辩护制度无论在建构逻辑还是制度设置上还存在不少问题，与域(境)外国家尚不可同日而语。鉴于此，本文以强制辩护为研究对象，首先对域(境)外国家、地区的强制辩护制度进行考察、分析；其次，结合刑事诉讼法解释原理对我国“强制辩护”的相关规范加以检视；最后，从立法论层面提出完善我国强制辩护制度的对策建议。

一、强制辩护制度的比较考察

在刑事诉讼法中规定强制辩护制度，是大陆法系国家、地区的一项传统。为此，对强制辩护制度的比较法考察，主要围绕德国、日本、我国台湾地区的《刑事诉讼法》展开。

(一)德国：强制辩护+指定辩护

在德国，被告人得于刑事诉讼的任意阶段委任辩护人，而辩护人的选任取决于被告人的自主意思(任意辩护)，因而辩护人参与刑事诉讼具有或然性。与此同时，《德国刑事诉讼法》又设置了强制辩护制度，要求在特定的诉讼阶段必须有辩护人的参与，且不论其为当事人委托抑或法院指定。《德国刑事诉讼法》第140条第1、2款规定了适用强制辩护的9种具体情形(2)这九种情形包括：(1)第一审的庭审在州高等法院或州法院进行；(2)犯罪嫌疑人被指控重罪的；(3)程序可能导致禁止执业；(4)依据第112条和第112a条的规定对犯罪嫌疑人实行待审羁押，或者依据第126a或者第275a条第6款的规定对犯罪嫌疑人实行暂予收容的；(5)根据法官的命令或者在法官批准下，犯罪嫌疑人已经羁押了至少3个月，并且至少是在审判开始的2周前不会被释放；(6)为了对犯罪嫌疑人的精神状态做鉴定准备，可能依第81条规定予以收容的；(7)进行保安处分程序；(8)迄今为止的辩护人经裁决被排除参与诉讼程序；(9)依据第397a条、第406g条第3款和第4款已经为被害人指定了律师的。与兜底性条款，即“其他情形下，如果案情重大或者因为事实、法律情况复杂认为有辩护人参加的必要，或者犯罪嫌疑人明显无法自行辩护的”，同样应当适用强制辩护。

在上述情形下，如果被告人没有委托辩护人，法官(审判长)应当依职权为其指定辩护人。换言之，法官可以不顾被告人的意思而为其指定辩护人，而被告人除选择自行委托辩护人外，不得拒绝法官指定的辩护人为其辩护。当然，这并不意味着被告人只能被动接受。根据《德国刑事诉讼法》第142条的规定，法官在指定辩护人之前，应当给予被告人在一定期限内自行提名辩护人的机会，如果无重要原因与之相抵触，法官应当指定由被告人提名的辩护人(3)参见《德国刑事诉讼法》第141条、第142条。。然而，即使法官未给予被告人这一机会，也并不必然构成法律第三审的上诉理由[3]。在强制辩护场合，指定辩护人缺席、不合时宜地离开法庭或者拒绝辩护的，法院应当立即为被告人指定新的辩护人。新任指定辩护人可以要求中断或者中止审理，以进行辩护准备(4)参见《德国刑事诉讼法》第143条、第145条。。

在必要辩护案件中，即使被告人已经选任了辩护人，如果该辩护人中途辞任或者被申请回避，势必导致诉讼程序迟延、滋生本不必要的麻烦。因此，在司法实务中，法官通常在委托辩护人之外另行任命指定辩护人(保全辩护人)，以保障诉讼程序不会因为委托辩护人的辞任或被申请回避等情形而受到影响。但是，需要指出的是，在通常情况下，法官与辩护方(被告人与委托辩护人)之间的关系会因保全辩护人的指定而变得非常紧张，而且委托辩护人与保全辩护人之间往往并不能进行融洽、顺利的合作。也正因为如此，指定保全辩护人的做法被认为不利于被追诉人的防御权保障而饱受批判[4]。

(二)日本：国选辩护+必要辩护

《日本宪法》第37条第3款规定：“刑事被告人在任何场合都可以聘请有资格的辩护人。被告人自己不能自行聘请的，由国家提供”。为了贯彻宪法要求，《日本刑事诉讼法》设置了国选辩护人制度，由法院承担为被追诉人选任国选辩护人的义务。日本国选辩护制度分为两个部分：一为针对被告人的国选辩护。被告人因贫困或其他事由不能选任辩护人的，法院依其申请应当选任辩护人，但其他人已经为其选任辩护人的除外。被告人提出请求时应当提交经济状况申告书。被告人资力(包括现金、存款及其他政令确定的资产)超出基准额的，应当先向管辖法院所在地的律师协会申请选任私选辩护人，即私选辩护前置主义。在下列情形下，法院应当依职权指定国选辩护人：被告人是未成年人、70周岁以上老年人、聋人、哑人、疑似心神丧失或者心神耗弱者以及其他认为有必要指定辩护人的人(5)《日本刑事诉讼法》第36条、第36条之2、第37条。。二为针对嫌疑人的国选辩护。在对嫌疑人发出逮捕证的场合，嫌疑人因贫困或者其他事由不能选任辩护人的，法院应当提供国选辩护人。但是其他人已经选任辩护人或者嫌疑人被释放的场合除外。对没有辩护人的嫌疑人签发羁押证，而且该嫌疑人由于精神障碍等事由可能难以判断辩护人是否必要的，法官在认为必要时可以依职权为其指定国选辩护人；但是，嫌疑人被释放的除外(6)《日本刑事诉讼法》第37条之2、第37条之3、第37条之4。。

为“保护被告人权利、强化当事人主义、确保法庭审理公正”[5]，日本设置了必要辩护制度。日本法下的必要辩护，是指“不论被告人的意愿如何，规定在特定事件的诉讼程序中需要辩护人，在被告人没委托辩护人时由国家选任，并允许通过在场等方式参与程序的制度”[6]。根据法律，适用必要辩护的情形包括：相当于死刑、无期或者最高刑期超过3年的惩役或禁锢案件的审理程序；审前整理程序；审理期间整理程序；交付审理前整理程序或者审理期间整理程序之案件的审理程序；即决裁判审理程序。以上情形中，辩护人不到场或不在庭上，或者没有辩护人的，审判长应当依职权指定辩护人；辩护人有可能不到场的，法院可以依职权指定辩护人。此时，被告人无权拒绝法院选任的辩护人(7)《日本刑事诉讼法》第289条、第316条之4、第316条之7、第316条之28、第316条之29、第350条之23。。根据《日本刑事诉讼法》第379条的规定，法院违反必要辩护的相关条款，构成对判决造成明显影响的诉讼程序违反法令的，被告人可以提出控诉。但是，在作出无罪判决的场合，这种影响难言是明显的(8)东京高等裁判所1957年3月2日判決，高等裁判所刑事判例集10卷2号123页。。

需要注意的问题有二：一是必要辩护与《日本宪法》第37条第3款的关系。日本最高法院认为，必要辩护制度是超出了该款对被告人的保障而服务于其他目的的制度(9)最高裁判所1954年4月1日判決，最高裁判所刑事判例集7卷4号713页。。二是必要辩护的限度。日本最高法院认为，“尽管法院已用尽确保辩护人到场的方法，但是因被告人妨碍辩护人于审判期日到场等原因，导致必须有辩护人在场的法庭审理无法进行的事态发生，且消除该事态极为困难的场合，该审判期日不适用必要辩护制度。”(10)最高裁判所1995年3月27日裁定，最高裁判所刑事判例集49卷3号525页。

(三)我国台湾地区：指定辩护+强制辩护

在我国台湾地区，辩护人的功能被界定为“专就被告有利方面督促国家机关实践其应然的客观性义务，并且动摇其不利于被告事项之判断，以便保证无罪推定原则能在具体个案中实现”[7]。为保证被告人获得辩护人帮助，台湾地区“刑事诉讼法”规定了指定辩护制度。在审判过程中，被告人没有委托辩护人，具有下列情形之一的，审判长应当指定公设辩护人或律师为其辩护：最轻本刑为三年以上有期徒刑案件；高等法院管辖的第一审案件；被告人因精神障碍或其他心智缺陷无法为完全陈述者；被告具原住民身份，经依通常程序起诉或审判者；被告为低收入户或中低收入户而申请指定者；其他审判案件，审判长认为有必要者；协商程序中，若被告人合意范围已超过有期徒刑六个月且未受缓刑宣告者。对前六种案件，辩护人于审判日期无正当理由不到庭者，审判长可以指定公设辩护人或律师为被告人辩护(11)参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第三十一条、第四百五十五条之五。。

历经数度立法修改，现行法下的强制辩护范围与指定辩护范围相同。对于强制辩护案件，辩护人不到庭辩护，不论未到庭原因，皆不得进行审判，否则判决当然违背法令(12)参见我国台湾地区“刑事诉讼法”第三百七十九条。。然而，司法实务中承认“谕知无罪”的例外，即“强制辩护案件，若被告及辩护人均经合法传唤而不到庭，但法院认该案件应谕知无罪者，得经检察官一造辩论，并不违法”[8]。需要注意的问题在于：强制辩护案件，被告人选任的辩护人未到场，审判长可否临时指定辩护人为其辩护。对此，首先取决于是否合法通知辩护人到庭。若未合法通知，只能重新指定审判日期再行合法通知，而不得直接指定辩护人。若已为合法通知，但选任辩护人无正当理由不到庭，审判长可以指定辩护人为被告人辩护，但应给予其相当的准备时间，以保障进行实质有效辩护[9]。

从上文论述可知，指定辩护与强制辩护既有联系又有区别。二者的联系在于：强制辩护多通过指定辩护加以实现。二者的区别在于：其一，对辩护律师的关注点不同。指定辩护强调的是辩护律师的来源；强制辩护看重的是辩护律师到场的状态。其二，制度功能不同。指定辩护主要是为了保证特定人群获得律师帮助，以增强其防御能力；强制辩护的功能除辩护权保障外，更重视审判形式和裁判结果的公正性。其三，衍生义务不同。指定辩护仅对法院课以指定辩护人的义务，而不涉及被告人；强制辩护功能由于强调辩护律师的存在必然性，衍生出两项义务：法院指定辩护人的义务和被告人接受辩护人辩护的义务。其四，范围不同。指定辩护除审判程序之外，还广泛存在于审前程序之中；强制辩护以法庭审判活动为依归，多集中于审判程序当中。其五，被告人有无自主决定权不同。指定辩护下被告人享有自主决定权，可以放弃或拒绝指定辩护人辩护；强制辩护下被告人不具有自主决定权，也无权拒绝指定辩护人辩护。但是，无权拒绝不代表着无所作为。如上所述，德国建构了选择辩护人制度，赋予被告人以人选推荐权。这既尊重了被告人的自主意志，也有助于辩护功能的发挥。

二、现行“强制辩护”制度的解释学检视

法律援助是国家对因经济困难或其他原因而无法通过一般意义上的法律救济手段保障自身合法权利的社会弱者，提供免费法律帮助的一项保障性制度。该项制度对于实现社会正义和司法公正、保障公民基本权利具有重要意义。为了使此类弱者能够获得律师的法律帮助，《刑事诉讼法》建立了法律援助辩护制度。根据法律，法律援助辩护分为申请法律援助辩护和通知法律援助辩护两类。前者是指被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请，对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护；后者是指在具备法定情形时，被告人没有委托辩护人的，公安司法机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。法定情形包括被告人是盲、聋、哑人或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；被告人是可能被判处无期徒刑、死刑的；被告人是未成年人；适用缺席审判程序审理的在境外的被告人(13)《刑事诉讼法》第三十五、第二百七十八、第二百九十三条。。同时，基于对被告人自主选择权的尊重，《刑事诉讼法》第四十五条规定：“在审判过程中，被告人可以拒绝辩护人继续为他辩护，也可以另行委托辩护人辩护”。囿于文章主题和篇幅，下文仅围绕通知法律援助辩护进行论述。

从条文表述可知，其一，在通知法律援助制度下，法院一旦发现被告人具有上述法定情形，即应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。这里包含两项义务：一为人民法院通知法律援助机构的义务；二为法律援助机构在收到法律援助通知书后及时安排律师的义务。其二，在审判过程中，被告人享有拒绝辩护人辩护和更换辩护人的权利。根据法律起草机构的解释，此处的辩护人既包括委托辩护人，也包括法律援助机构为其指派的律师[10]。而且，立法并未对被告人拒绝辩护设置理由。这意味着“被告人在行使拒绝辩护权时，可以没有正当理由，也可以有理由而不说”[11]。由此可得出如下初步结论：通知法律援助下的两项义务仅指向人民法院和法律援助机构，而与被告人无涉；被告人在辩护形式的选择上具有自主决定权，通知法律辩护对其并无强制性。

最高法《解释》在照搬法典关于通知法律援助规定的同时，对被告人拒绝辩护条款进行了解释。最高法《解释》第四十五条规定：“被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在三日内书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护”；第二百五十四条规定：“被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。……重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次拒绝辩护人辩护的，不予准许”。不难看出，最高法《解释》通过否定通知法律援助情形下被告人的拒绝辩护权，使得接受辩护人辩护尤其是法律援助律师辩护成为被告人的一项义务。由此，司法解释层面的“强制辩护”制度得以形成。

司法解释固然重要，但是司法解释主体在设计具体解释条文时应恪守四项基本原则：形式合法性原则、合目的性原则、权力谦抑原则、权利保障原则[12]。以此为标准进行检视会发现，上述解释在以上四个方面均存在着明显的问题。具体而言：

第一，解释超越法律。形式合法性原则要求司法解释不能超越法律。根据《立法法》第八条的规定，诉讼制度只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。“强制辩护”显然属于“诉讼制度”的范畴，司法解释无权设立。最高法《解释》在《刑事诉讼法》并无相关规定的情况下创设“强制辩护”制度，显然已经侵入立法权“领地”，也超越了法律，构成违法解释。

第二，解释与立法目的相悖。立法目的是解释主体对法典条文进行解释的依据，也是检验解释是否正当的标准。上述法典条文的目的无疑是明确的：在保障被告人获得辩护人法律帮助的同时尊重被告人在辩护形式上的自主决定权。从文义解释的角度考量，其含义也是清晰的：通知法律援助机构的义务仅指向人民法院；被告人享有无理由拒绝辩护人辩护的权利，无论辩护人的来源如何。然而，根据最高法《解释》的规定，“对被指控人而言，属应当由法律援助机构指派律师提供辩护情形的，不能选择自行辩护，必须由辩护人为其辩护，辩护人既可以是自行委托的辩护人，也可以是法律援助机构指派的律师”[13]。解释条文对被告人课以必须接受辩护人辩护的义务，不仅与立法目的相悖，也与法典条文文义冲突。

第三，解释不当扩充权力。权力谦抑原则要求“解释不能突破现行法的授权扩充专门机关的权力”[14]。然而，最高法《解释》在对被告人拒绝辩护权进行解释时进行了自我授权，使被告人的自主决定权异化为法院的审查批准权。例如，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，“理由正当的，应当准许”、“被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝的，不予准许”。由此，被告人的拒绝辩护权被矮化为拒绝辩护申请权。如此解释不仅导致了被告人诉讼权利的萎缩，也不当扩充了部门权力，违背“法无明文规定即禁止”的基本精神。

第四，解释侵犯权利。权利保障原则要求司法解释主体应当在法律允许的范围内对被告人的基本诉讼权利给予尊重与保障。然而，最高法《解释》却违背权利保障原则对被告人的诉讼权利进行限制。其一，被告人拒绝法律援助律师辩护需要提供正当理由，而解释条文并未对“正当理由”进行释明反而交由法院灵活把握，增加被告人行使权利的难度。其二，被告人当庭拒绝辩护人辩护，必须另外委托辩护人或者指派律师，独自进行自行辩护的权利被剥夺。其三，一般情况下，被告人重新开庭后再次当庭拒绝辩护的，只能进行自行辩护，获得法律援助的权利被“惩罚性”剥夺。其四，被告人拒绝辩护人后仍有辩护人的，庭审应当继续进行，新辩护人的庭审参与权受到限制。其五，被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后不得再当庭拒绝辩护人辩护，而只能接受第一次拒绝后重新委托或指派的律师为其辩护，损害了被告人获得有效律师辩护的权利。因为一心拒绝的被告人与辩护人之间是难以建立基本的信任关系的，更罔论二者形成合力进行充分辩护。

总而言之，最高法《解释》关于被告人拒绝辩护权的解释，既违背了《刑事诉讼法》的规定，也损害了被告人的辩护权，属于典型的违法解释。究其原因，恐怕与解释主体对被告人拒绝权的排斥立场有关。这一点可从解释主体的如下解读得以印证：“拒绝辩护就是司法实践中亟待规范的行为”[15]。之所以解释主体将被告人拒绝辩护当做亟待规范的“问题”，无非是因为被告人多次行使拒绝辩护权会带来“麻烦”：一方面，法庭审理会因此多次中断，集中审理原则不得实现；另一方面，法院不得不多次通知法律援助机构指派新的律师提供辩护，烦琐的程序导致诉讼延宕。此其一。其二，最高法《解释》的规定蕴含了“对辩护人的善意推定”，即认为“一个处于辩护人位置的人，当然具有责任感，应当且在绝大多数情况下确实是在运用自己的法律专业知识、法律实务经验积极、尽职为被告人进行辩护，而不会怠于履行辩护职责”[16]。其三，最高法《解释》实质上依然将法律援助视为国家对被告人的恩赐，因而对被告人“不识好歹”地拒绝辩护颇为反感。

在本文看来，欲建立强制辩护制度，首要的任务是修正解释最高法《解释》秉承的上述逻辑。首先，集中审理原则要求法庭审理应当不间断地持续进行，针对的是“无故拖延”。显然，被告人行使拒绝辩护权导致的庭审中断，并非无故拖延。而且，从价值位阶上讲，被告人辩护权保障也优先于集中审理原则。其次，被告人拒绝辩护的确与辩护人是否尽职尽责有关，但是并不受其约束或限制。相反，被告人可以无任何理由拒绝辩护人辩护。而且，司法经验表明，“对辩护人的善意推定”被推翻的情况并不鲜见。最后，获得法律援助辩护是被告人所享有的基本诉讼权利，为被告人提供法律援助辩护则是国家应当承担的责任[17]。因此，在通知法律援助辩护制度下，被告人拒绝辩护权应当得到肯定与保障，而不得人为加以限制和剥夺。在一定程度上可以认为，最高法《解释》实质上是借“强制辩护”之名剥夺被告人的拒绝辩护权。

三、强制辩护的中国模式建构

应当说，最高人民法院和司法部推行的“刑事案件律师辩护全覆盖”改革试点(14)参见最高人民法院、司法部《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》《关于扩大刑事案件律师辩护全覆盖试点范围的通知》。，为刑事法律援助制度在法典层面的整体调整做好了铺垫，也为强制辩护的制度建构提供了契机。在本文看来，完整的刑事法律援助制度(申请法律援助除外)应当由强制辩护、通知法律援助辩护、值班律师法律帮助三种不同层次的内容构成。对于层次化的刑事法律援助制度的建构而言，三种法律援助形式的适用边界清晰至关重要。为此，在论述强制辩护制度的具体内容之前，首先厘清三类法律援助形式的适用范围。

首先，强制辩护的适用范围。本文认为，强制辩护的适用对象除了《刑事诉讼法》第三十五条第二、第三款与第二百七十八条规定的情形外，还应包括所有适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件以及死刑复核案件。理由在于：其一，适用普通程序审理意味着要采取实质化的法庭审理方式。所谓实质化的刑事庭审是指“应通过庭审的方式认定案件事实并在此基础上决定被告人的定罪量刑”[18]。此种审理方式不仅奉直接言词原则为圭臬，也使得“庭审活动成为决定被告人命运的关键环节”[19]。这无疑给被告人辩护提出了很高的要求。为保证被告人能够充分、有效行使辩护权，对没有辩护人的被告人，立法有必要为其提供强制性的法律援助辩护。其二，随着认罪认罚从宽制度的展开，适用普通程序审理的案件多为被告人不认罪认罚的案件。对于此类案件，定罪和量刑问题既是法庭审理的核心，也是控辩双方对抗的焦点。“在竞争型事实认定模式中，律师的调查取证权和质证权成为有效辩护的两个重要落脚点。”[20]因此，在不认罪认罚案件中，对没有辩护人的被告人提供强制性的法律援助辩护，是控辩平等对抗的必然要求。其三，辩护律师的参与在一定程度上促进刑事庭审实质化的实现。其四，死刑复核程序是被判处死刑之被告人的最后救济途径，充分、有效的辩护对维护被告人的合法权益、防止错判误杀至关重要。因此，无论被告人意愿如何，立法都“必须绝对确保辩护律师的参加，以保障死刑案件的实体公正和程序公正”[21]。

其次，通知法律援助辩护的适用范围。通知法律援助辩护的适用范围应当是适用简易程序审理的被告人可能判处3年以上有期徒刑刑罚的案件。从刑法理论上讲，法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪视为重罪，其他犯罪为轻罪[22]。根据《刑事诉讼法》的规定，基层法院适用简易程序审理案件，最高可对被告人判处15年有期徒刑，数罪并罚可达20年。对于可能面临如此重刑的被告人而言，仅通知值班律师提供法律帮助是不够的，而应当有辩护律师的介入。在简易程序中辩护律师介入的功能有三：一为判断案件事实是否清楚、证据是否确实充分；二为评判指控罪名是否正确、量刑建议是否适当；三为增强辩方力量，实现控辩平等[23]。因此，建议立法增加规定，可能判处3年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师提供辩护。

再次，值班律师制度的适用范围。《刑事诉讼法》第三十六条第一款规定：“……犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法院援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助”。据此，所有刑事案件，在法律援助律师或者委托律师介入诉讼提供辩护之前，被告人及其近亲属均可以提出法律帮助要求，法院应当通知值班律师为其提供法律帮助。

从系统论的角度考量，除了适用对象范围外，完整的强制辩护制度还应当包括以下内容：

第一，法官义务。强制辩护的核心要义是“未经辩护人到庭辩护，不问未到庭之原因，皆不得径行审判”[24]。为此，对于决定适用普通程序审理的案件，法官一旦发现被告人没有委托辩护人，即应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。在开庭审理时，被告人的辩护人经依法通知而无正当理由不到场的，审判长可以通知法律援助机构重新指派律师为其提供辩护。但是，考虑到重新指派的辩护律师未必能临时准备即行辩护，法官应当给与其相当的准备时间，以确保律师辩护的实质有效。

鉴于被告人与委托辩护人之间可能存在的特殊信赖关系，更为妥帖的做法是将重新指派的辩护律师作为备位辩护人，同时确定新的开庭日期并告知委托辩护人。倘若委托辩护人依然不到庭，则由备位辩护人取代其辩护地位。如此一来，不仅能够避免强制辩护案件因辩护人缺席而导致的诉讼延宕，也能兼顾辩护双方的信赖关系并保障辩护所需的准备时间[25]。当然，如果是因为法院未进行依法告知而导致辩护人于开庭时不能到场，那么法院只能另行确定新的开庭日期并重新告知，而不得进行审理。

第二，被告人权利。在强制辩护案件的审理中，辩护人成为必不可少的诉讼主体。在被告人无法或者不能自行委托辩护时，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。此时，被告人无权拒绝辩护人辩护而要求进行自行辩护。就此而言，被告人在辩护形式上的选择权受到限制。按照现行规定，法律援助机构指派律师的整个过程是排除被告人的参与的。这种作法的弊端在于：一方面，法律援助律师常常难以获得被告人的完全信任和充分合作，无法有效履行辩护职责、发挥辩护职能；另一方面，对法院和法律援助机构而言，存在着选择好合作的律师而非最好律师的诱惑[26]。

为了消除这种弊端，立法可以借鉴德国选择辩护人制度，规定法院在通知法律援助机构指派律师之前，给予被告人在一定期限内自行提名辩护人的机会。如果没有重大理由与之相抵触，且该提名辩护人愿意在现行法律援助体制下提供法律援助并能按时参加法庭审理，法官应当及时告知法律援助机构，由法律援助机构指派该名律师为其提供辩护。如此一来，强制辩护与被告人自主决定权之间也能达到一种平衡状态。

第三，制度例外。在强制辩护制度下，辩护人到场是法庭开始审理的必备条件和合法性标准之一。被告人在知晓这一要求的情况下，多次阻止委托辩护人或者法律援助律师参加法庭审理，法院多次通知辩护人出庭但律师均因被告人阻挠而无法出庭的情况下，法院可以不受强制辩护的限制，在没有辩护人的情况下开始法庭审理。

第四，程序制裁。在强制辩护案件的审理过程中，被告人没有辩护人，法律援助机构也未指派律师提供辩护的，被告人可以即时提出抗议，要求法官通知法律援助机构指派律师为其提供辩护并重新确定开庭日期，以让辩护人有充足的时间准备辩护。此时，法庭应当宣布休庭。如果法官在辩护人缺席的情况下进行了法庭审理并作出了判决，构成当然的上诉理由。被告人可以提出上诉，二审法院应当以剥夺或限制了当事人的法定权利、可能影响公正为由，裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。

四、结语

随着刑事诉讼程序的复杂化、技巧化，被告人在辩护权的行使上越发依赖辩护人。相应地，辩护人对刑事诉讼程序的参与度也日益加深，甚至成为程序运行正当性的基本保障。这也是强制辩护制度建构与发展的基本理由。客观而言，强制辩护制度有助于维护被告人的诉讼权利和合法权益，确有建构的必要性。但是，强制辩护制度由于强调辩护人参与的必然性，有时会与被告人的主观意志以及辩护权的权利属性(可放弃性)之间产生冲突。从价值位阶的角度考虑，辩护权的权利属性具有优先性。这意味着强制辩护中的“强制”应当具有一定的弹性，对被告人的主观意志和自主决定权予以充分的尊重，不应一味追求诉讼效率或者形式正义。因此，在强制辩护制度的建构上，应当改变当前限制、剥夺被告人拒绝辩护权的逻辑范式，从立法论层面厘定强制辩护的适用范围，赋予被告人在辩护人选上的自主选择权，并设置一定的例外。只有如此，才能真正发挥强制辩护维护被告人合法权益和诉讼权利的功能。