英美专家证人民事责任豁免变革与启示

陈 川

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、 英美专家证人责任豁免制度概况

(一)英国专家证人责任豁免制度与新发展

英国法庭的专家证人制度出现于16世纪早期，法庭使用专家证人发表专业意见协助法官就专业技术性问题审理案件。早期判决遵循的“英国规则”是所有法庭诉讼参与人均享有绝对豁免权，不因发表任何意见而承担法律责任。1998年英国上诉法院在Stanton v.Callaghan一案中正式提出联合专家证人豁免权的问题。法院认为基于公共政策需要，除专家顾问外，专家证人应同普通证人一样在法庭上发表任何意见均不受起诉(1)英国存在两种类型的专家证人，一种是专家顾问(expert adviser)，另一种是专家证人(expert witness)。前者只负责为当事人或律师提供有关本行业知识与技能的咨询与服务，不参加司法诉讼程序，不享有豁免权。后者对专业性的要求更高，绝大部分专家证人精通其专业领域的知识技能，以帮助客户打赢诉讼为主要目标。在英美国家，专家证人已经形成高效的市场化运行模式，他们熟悉一国诉讼程序，掌握相关的法律知识，拥有高度的商业敏感性，懂得客户的需求；拥有丰富的实战经验和完美书面或口头表达能力，同时也是专业的谈判家，帮助客户在庭前与对方专家证人会见,争取以调解的形式解决纠纷,为当事人省去额外的时间与费用。。这项制度最早可追溯到1585年卡特勒诉迪克森(Cutler v.Dixon)案，该案认为,为防止证人因规避诉讼风险而无法发表公正、真实的意见，证人应享有绝对豁免权(2)Cutler v.Dixon,76 Eng.Rep.886(1585).。本案与安菲尔德案(3)Anfield v.Feverhill(2 Bulst.269,80 Eng.Rep.1113 (K.B.1614).).、亨德森案(4)Henderson v.Broomhead(4 H&N 569,157 Eng.Rep.964,968 (Ex.1859).).被认为是论证专家证人豁免权的三大重要案例。三大判例均认为，证人的作证行为是司法程序的一部分,故不具有可诉性。

21世纪初，专家证人豁免权在理论与实践中均受到质疑。2000年的霍尔一案(5)Hall v.Simons3WLR 543(2000).中，英国上议院废除了出庭律师的豁免权，由此引发了法律界对专家证人豁免权问题的深度思考。随后，斯丹顿案(6)Stanton v. Callaghan QB75(2000).中的专家证人在协助己方当事人向保险公司索赔时，由于计算失误导致当事人最终只获得了数额较低的索赔费被起诉要求赔偿损失。本案中法官提到沃尔夫改革与民事诉讼法规定，专家证人首先应对法庭负责，必须客观公正地履行作证的义务。故其与律师在法庭上存在本质的差别，专家证人豁免权不应受到废除律师豁免权的影响。此后，专家证人豁免制度被英国司法所确认并发挥着重要的作用。

直到2011年，英国最高法院通过琼斯一案(7)Jones v Kaney [2011] UKSC 13.，废除了400多年来普通法关于专家证人绝对豁免权的规定，这一判决引起了各国广泛关注。该案经最高院以5∶2多数票否定了友好专家证人的豁免权，认为友好专家证人应就其故意或重大过失造成己方当事人败诉承担损害赔偿责任。这一判决对英国专家证人制度影响重大。虽然目前还未出台正式规定，但英国法律改革委员会(以下简称LRC)2017年发表了关于证据法的改革报告，其中便提到专家证人豁免制改革问题。LRC建议正式废除专家证人豁免权，并用立法形式确定专家证人因重大过失造成诉讼当事人败诉及其他损害应当承担赔偿责任[1]。

(二)美国专家证人责任豁免制度概况

美国在继承普通法规则的基础上根据本国实际情况对专家证人豁免权进行了改革。与英国的绝对豁免原则不同，美国对专家证人豁免提出了限制条件，认为只有与司法程序相关的行为才享有豁免权，专家证人不存在绝对豁免的问题。

1983年联邦最高法院审理的布里斯科案(8)Briscoe,460 U.S.at 325.是美国关于专家证人豁免权的开创性案例，该案判决意见为豁免问题提供了基本的分析框架。1987年在霍尔特一案(9)832 F.2d 123 (9th Cir.1987).中，法官在沿用布里斯科案观点的基础上将证人豁免权的适用范围扩大到所有的司法程序。同年，在一起依据密歇根州法律审理的联邦案件(10)Kahn v.Burman 673 F.Supp.210 (1987).中，密歇根州东部地方法院(U.S.District Court for the Eastern District of Michigan)将专家证人的豁免权适用范围再次扩大至原诉讼鉴定意见中的书面证词及非证词类报告。

1989年以前，专家证人豁免权仅适用于法院指定的专家证人与对方专家证人(11)这里不包括友好专家证人(friendly expert witness)，即当事人自行聘请的专家证人因故意或明显过失造成客户损害的不享有豁免权。，直到布鲁斯一案(12)776 P.2d 666 (Wash.1989).，华盛顿最高法院第一次承认友好专家证人的豁免权，然而该案并没有得到美国各州法院的一致承认。判决生效后不到5年的时间，相继有6个州(加利福尼亚、康涅狄格州、路易斯安那州、马萨诸塞州、密苏里州、宾夕法尼亚州)否认了华盛顿最高法院的判决结果。1992年加州马特可案(13)6 Cal.Rptr.2d 781(1992).成为第一例反对布鲁斯案判决的案例，法院拒绝承认的理由是友好专家证人豁免权将妨碍其履行如实作证的义务，因为保护对方专家证人是为了避免其在诉讼结束后遭到对方当事人的起诉而影响专家证人的积极性，但是若对友好专家证人免于追责，会严重影响诉讼公正。同年，密苏里州最高法院在墨菲案(14)841 S.W.2d 671(1992).中首次全面分析了其拒绝承认友好专家证人豁免权的理由。之后，各州多数法院遵循了墨菲法庭的审理意见，允许当事人对其聘请的友好专家证人提起损害赔偿诉讼。

(三)其他英美法系国家专家证人责任现状

2011年Jones v Kaney案判决生效后，其他英美法系国家对该判决纷纷做出了回应。澳大利亚一直沿用专家证人豁免的规定，认为专家证人豁免理论与律师法庭辩护豁免理论具有逻辑上的一致性。2016年Attwells v Jackson Lalic Lawyers Pty Ltd一案判决中，澳大利亚法院维护了律师享有豁免权的决定，法院认为律师的豁免范围应包含其与诉讼活动相关的所有行为，包括故意与过失的行为，以及庭前准备活动与法庭辩护中的一切行为，澳大利亚主张专家证人应与律师保持一致享有绝对的豁免权[2]。

2011年之前，加拿大所有专家证人享有绝对豁免权，其正当性并未受到严格的审查与质疑。直到英国琼斯案后，专家证人豁免的适用范围才引起加拿大法院的关注。由于专家在推动诉讼进程方面发挥着重要的作用，法院认为有必要对专家证人豁免权重新进行详细的审查。因此，加拿大趋向于跟随英国的脚步，意图将友好专家证人的豁免权排除在外，主张当事人可向其追究民事责任[3]。

二、 英美专家证人责任豁免制度争议焦点分析

(一)专家证人责任豁免的理由

1.公共政策

专家证人责任豁免是衍生于证人豁免规则的一项传统制度。专家证人出现于16世纪初，不仅协助法官审理案件，有时其鉴定意见还在案件审理中具有决定性作用。随着法庭科学技术的进步与案件复杂程度的提升，专家证人逐渐发展成为一种职业，在诉讼中的作用日益不可或缺，故赋予专家证人豁免权最开始是基于公正政策的考虑。

在诉讼程序语境下，公共政策(Public Policy)主要指给予专家证人豁免权有利于发挥其在诉讼程序中的积极作用，促进司法正义。1983年审理布里斯科一案(15)Briscoe,460 U.S.at 325.的 Stevens 法官从公共政策的角度对证人豁免权做了明确的解释。Stevens认为，赋予法官、检察官、证人的绝对豁免权根本目的在于保护司法程序；若无绝对豁免权，当事人往往倾向于将败诉的风险以不断提起诉讼的方式转嫁给证人，长此以往，证人为避免承担责任对参与诉讼活动产生寒蝉效应。这不仅将导致证人的作用形同虚设，更将造成司法资源的严重浪费。因此，即使检察官、警察、证人等享有绝对豁免权常常会限制败诉方的救济途径，但废除证人的豁免权必将损害更广泛的公共利益，在无法找到俱全的解决办法之前，依据利害博弈为保全较大公共利益而选择保留豁免权是符合理性的。此后，公共政策成为论证证人豁免权的基本理论依据，布利斯科一案的判决也成为美国豁免专家证人责任的理论基础。

2.保障专家证人作证的积极性

在布利斯科一案的审理意见中，Stevens法官从正反两方面论证了专家证人在证据中的重要性，强调废除豁免权将会挫伤专家证人参与作证程序的积极性。若证人不享有作证豁免权，即使其愿意出庭也会为了避免被当事人追责而故意掩饰证词、歪曲事实，这对诉讼程序的公正性是一种非常危险的信号。Stevens特别强调，在医疗损害赔偿案中专家证人必须享有豁免权，若无医学鉴定意见做支撑，将严重影响法官对案件事实部分的认定，最终导致诉讼陷入恶性循环。

布利斯科案件之后，多数法院在审理专家证人责任案件时采用了上述观点。1998年新罕布什尔州最高法院审理的普罗文彻案(16)711 A.2d 251,253(N.H.1998).中，原告向其在民事诉讼中聘请的专家证人提起赔偿请求。尽管原告律师与部分法官认为，专家证人应承担由其导致诉讼当事人诉讼不利后果行为的法律责任，因为这样做将促使其出具鉴定意见时更加谨慎、客观、公正。但最高法院最后依旧采纳了布里斯科判决意见并认为专家证人享有豁免权有助于鼓励其科学、公正地帮助法官认识案件事实，确保其不因惧怕潜在责任而被迫提出虚假意见。

3.证据审查与责任追究机制充分保障专家意见的可靠性

英国司法赋予专家证人豁免权的另一个重要原因是对其证据采信规则与责任追究机制的高度自信。专家证人在早期享有绝对豁免权，专家发表鉴定意见不受任何法律责任的追究，包括刑事责任和民事责任。但随着职业发展与法庭地位的提升，绝对豁免权已经无法适应程序公正的需求，进而演变为有限豁免权。有限豁免权意味着专家违反程序规则，扰乱司法公正将承担刑事责任，如伪证罪。除此之外，还有一系列证据采信规则帮助法官审查专家证据可靠性与客观性。一直以来，英美国家似乎从未对专家证人责任豁免制度产生过质疑，他们无法想象废除该项豁免权将会导致何种灾难性后果。立法者亦不认为专家证人的错误行为会对案件事实认定产生足够大的危害作用，其对法庭证据质证体系的设置充满自信，即使鉴定意见存在问题也必然会在质证环节成功将其剔除。

同时，行业自律也是纠正专家证人偏向性的重要途径，行业自律主要表现为同行审查与管理机构职业道德审查。如英国《民事诉讼规则》中提到专家证人从业指南、美国《联邦证据规则》中证据可采性部分规定的专家证人的职业道德、美国医学会《医学道德原则》、澳大利亚和新西兰法庭科学协会联合制定的《澳大利亚和新西兰科学协会职业道德规范》等文件，对违反职业道德规范的专家证人设定了如吊销执业资格、罚款等行业的内部惩罚方式。以上机制对专家证人执业行为形成了较好的监督与制约，故英美立法者认为已有的责任追究与程序自治机制足以对专家证人的行为进行审查与监督，赋予其一定范围的豁免权不会影响司法公正与公信力。

(二)专家证人责任豁免权弱化的原因分析

1.专家证人偏向性趋势日趋严重

随着法庭科学与技术的发展，专家证人在诉讼程序中地位越发重要，从事专家证人行业的人数激增，以及缺乏行业监管导致专家资质参差不齐，鉴定意见质量无法得到有效保证的问题愈加突出。部分专家甚至为了在法庭上以绝对优势压倒对方故意制造虚假报告，扰乱法庭秩序的现象层出不穷。

英美对抗式诉讼模式下形成的专家证人制度通常带有明显的对抗性，当事人为了获得有利的证据，往往会付出高额的价格聘请专家证人，而这些专家证人唯一的任务便是尽可能地形成有利于当事人的证据而偏离证据的基本要求，尤其是职业专家证人形成后，诉讼带来的利益往往高出其从事其他鉴定业务的数倍[4]。为获取经济利润，职业专家证人必须想方设法满足客户的需求，专家证人市场化的发展趋势为诉讼提供有效帮助的同时亦滋生出滥用权利等问题，对诉讼程序公正性造成了巨大的威胁。例如，1983年英国的克里夫事件(Dr.Barnes Controversy)和2000年美国的赞恩事件(the Zain Incident)等丑闻均系专家证人影响诉讼结果的典型例证。由此看来，经济利益驱动与监管不足是专家证人无法保持中立客观的作证态度的重要诱因。

2.专家证据审查机制作用有限

英美国家将质证程序称赞为“为发现真相而发明的最优秀的法律机器”，但机器只有在可被利用的情况下才有价值。遗憾的是，质证程序对专家证人与普通证人的效果存在很大的差异：在事实调查环节，普通证人只需陈述与案件相关的事实，通过交叉询问的方式即容易地判断出证词的真实性；但法庭对专家证人出具的鉴定意见往往涉及询问方不擅长甚至陌生的领域，且专家证人出具鉴定意见通常需要使用精准的仪器与反复的检验才能得出，这些意见的真实性与可靠性在有限的庭审期间通过交叉询问辨明往往困难重重。

此外，专家证人因故意或重大过失导致鉴定意见出错会产生两种情况：一是专家低估了损害赔偿金额导致己方当事人获得较低的索赔金额，二是高估了损害赔偿数额。前一种情况下，精明的对方专家不会积极地指出鉴定意见中的错误，只因这样做对己方当事人没有任何好处。因此，除非聘请专家证人的当事人自己发现错误，否则当事人的利益往往悄然而逝；而当事人若要发现鉴定结论错误，只能聘请该行业更专业的专家进行鉴定，这样做只会使诉讼程序进入无限循环的结局。只有在第二种情况下才存在真正启动交叉询问的可能性，因此尽管质证程序很重要，但由于对抗式诉讼模式，该制度在英美诉讼程序中被有效使用的情况乏善可陈[3]。

3.伪证罪成僵尸条款

前文提到，英美现代意义上的专家豁免属于相对豁免或有限豁免。其中专家证人刑事责任主要为伪证罪，以及以伪证罪为基础的诽谤罪。在英美国家，专家证人只有在故意出具错误鉴定报告误导法官做出错误判决的情况下才构成伪证罪，但要在实践中以伪证罪为由起诉专家证人绝非易事。一方面，鉴定意见主要由事实证据与专家意见两部分组成，鉴定意见只是专家证人根据鉴定事项所发表的个人意见，最终是否采信由法官决定，以专家意见错误为由起诉专家证人，举证方面将十分困难；另一方面，专家在法庭上接受法官与当事人的询问，经常会因为疏忽或其他因素做出错误或片面的结论，即使意见错误，也难以断定专家存在主观故意。正如乔治·杰塞尔爵士所说:“我非常不信任专家的证据，虽然专家证据是经过法庭宣誓后提供的，但实际上专家证人知道专家证据只是一种意见上的证据，并不会真的因作伪证而被起诉。法律制裁因此失去了权威性，一个不诚实的人，知道自己不会受到惩罚，在必要的时候，可能会选择出具不实言论。”(17)Lord Abinger v. Ashton LR 17 Eq 358 (1873).同样，在英美司法实践中真正追究专家证人伪证罪的案例十分罕见，而伪证罪也因此成了一条束之高阁的僵尸条款。

(三)关于友好专家证人民事责任豁免权废除的争论

1992年美国密苏里州最高法院在墨菲案(18)841 S.W.2d 671 (1992).中曾全面分析了拒绝承认友好专家证人责任豁免权的理由。依据密苏里州法律规定，若专家证人在提供服务的过程中存在过失，未尽到注意义务的，应当承担相应的民事责任。关于友好专家证人豁免权的论证，密苏里州法院认为华盛顿法院有关布鲁斯案的论证逻辑缺乏说服力。第一，华盛顿法院对布利斯科判例中的证人豁免权进行扩大解释缺乏逻辑依据，证人豁免权不应理所当然地扩大至所有专家证人。第二，尚无足够的理由得出让专家承担民事责任会妨碍其作证意愿，专家证人在非诉业务中亦存在民事责任风险，而事实证明该风险并未影响到其从事鉴定工作的积极性。第三，证人豁免权是一般规则的例外，除非公共政策要求扩展适用范围，否则不应主动扩张。在密苏里州，证人豁免权仅限于针对不利证人的诽谤、诽谤类型或报复案件，这种限制与证人豁免权的历史发展是一致的，专家证人豁免并未表现出公共政策的需求。第四，友好专家证人不具备一般专家证人的公正性与独立性，他们受雇于当事人，所作的鉴定意见往往服务于当事人而非法庭，豁免其作证责任不利于司法公正。第五，赋予专家证人豁免权将导致另一种对当事人的不公。由于当事人必须非常谨慎地在其存在知识壁垒的专业领域中挑选到一名专业性较强的专家，这种难度非常人能力所及，在此情况下要求当事人承担专家证人因故意或重大过失导致的错误鉴定的风险并非公平。

布鲁斯一案确定了专家证人豁免权之后，5年内陆续有6个州提出了反对意见，这些州法院认为对专家施加民事责任更容易保障证据的客观性与可靠性，且责任承担不会限制专家证人作证的意愿。同时，当专家自愿承担作证工作时，他们有责任尽到最基本的注意义务，当事人有权对专家证人因过失导致的损害提起诉讼[3]。基于部分州拒绝承认友好专家证人豁免权，稍后美国法院集体提供了一个全面的标准，在友好专家案件中拒绝给予证人民事责任豁免权。

2011年英国最高院在琼斯诉凯恩(Jones v.Kaney)案中废除了友好专家证人豁免权，允许当事人起诉自行聘请的专家证人。该案中审理法官对寒蝉效应(Chilling Effect)提出了质疑，废除专家证人的豁免权是否真的会挫伤专家作证的积极性这一问题一直以来仅停留在理论推理层面，尚无确切事实证明取消这一制度会产生何种消极后果。2010年11月，Ter Haar在邦德·梭伦专家证人年会上提交了一份调查对象为106名专家证人的调查报告：如果专家的诉讼豁免被大幅度限制，是否会继续担任专家证人。92人回答会，只有14人回答不会(19)Jones v.Kaney [2011] UKSC 13.。虽然该调查尚未得到实践的佐证(因为专家证人豁免一直未被真正取消)，但至少从侧面反映出立法者之前的担忧或许并不存在。

综上所述，英美专家证人在下述四种情况下会被追究法律责任：一是发表虚假意见或虚假陈述，二是一方当事人向对方专家证人提起侵权之诉，三是当事人对友好专家证人以违约或侵权为由起诉，四是行业团队以违反职业道德为由对专家证人追究内部责任[5]。另外，英美追究专家证人民事责任的基础为当事人与专家证人之间存在民事合同关系。目前比较成熟诉讼类型的是违约之诉，但违约之诉必须以合同存在为基础，司法实践中存在许多口头合同导致举证艰难。近年来，英美国家尝试引入侵权之诉作为起诉依据，但有关专家证人侵权责任的研究仍处于初级阶段，相关体系性规则尚未形成，需要进一步研究跟进[5]。

三、我国司法鉴定责任追究机制的问题

(一)我国民事鉴定纠纷现状

当前我国围绕司法鉴定产生的问题层出不穷，尤其是因司法鉴定纠纷解决机制失灵引发当事人“闹鉴”的现象日趋严峻。其中，容易发生“闹鉴”的案件主要集中在民事案件，刑事案件较少。民事案件中婚姻家庭类纠纷、财产继承类纠纷、民间借贷类纠纷、房屋买卖类合同纠纷与医疗事故、交通事故等引发的人身伤害等纠纷中最容易发生“闹鉴”案件[6]。目前，因鉴定问题导致案件败诉后，当事人往往采用以下几种处理方式：第一，向司法行政机构投诉。根据相关数据显示，2017年各省接到投诉司法鉴定机构和司法鉴定人的案件共计1624件，投诉率为0.071%，高于2016年的0.069%[7].据2017数据显示，符合受理条件的有效投诉占66.44%，而查证属实的占21.22%.换言之，经过投诉途径达到当事人满意的案件仅占14%左右，其余案件多因存在不符合条件等原因被驳回。第二，向法院提起民事损害赔偿请求。《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定 ：“司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。”在司法实践中，法院确实受理过有关司法鉴定纠纷类的案件，但多数以不符合民事案件受理条件被驳回，当事人胜诉的情况几乎没有，下文将对此详细论述，此处按下不表。第三，当事人采用私力救济途径解决。救济方式主要表现为直接去鉴定中心“闹事”，或者召集亲属、朋友形成“维权组织”在鉴定中心门前采取拉横幅等方式造成社会舆论，利用各新闻媒体在网络上传播以期望将事情闹大对鉴定中心和鉴定人形成社会压力，更有甚者采用暴力、以死相逼等极端方式。例如，2015年7月20日中山大学法医鉴定中心发生的一起因当事人对鉴定意见不满而引发的劫持工作人员的事件，该事件当事人不惜以死相逼、采用暴力手段表达对鉴定意见的不满。

当下，私力解决方式通常是当事人通过公力途径无法得到解决的情况下形成的鉴定纠纷解决方式的一种异化。在社会矛盾与纠纷解决方式中，从医患纠纷到业主与开发商之间的纠纷再到鉴定纠纷，几乎可以看到的是各个地方都有诉诸“维权”的形式解决问题的现象。这种现象本质上是社会纠纷解决机制失灵的结果，当事人在得不到合理途径解决之后，贸然采用私力救济方式的原因在于相比于投诉与诉讼，这种方式似乎更加“省时、省力、省钱”且影响力大。然而当事人的每一次成功，都会减弱社会对法律与其他公力救济途径的信心，长此以往，这种异化了的解决方式将会对国家社会的法治与稳定形成极大的威胁。

(二)鉴定人民事责任缺失对鉴定纠纷的影响

按照我国证据采信制度的设计，鉴定意见必须经过质证才能被法庭作为有效证据使用。当事人对鉴定意见有异议可以通过重新鉴定，以及鉴定人出庭制度获得救济，以此形成对鉴定意见的监督机制。然而，我国现行重新鉴定制度并非完美无缺，正是重新鉴定与鉴定人出庭制度的运行存在的诸多问题才导致层出不穷的鉴定纠纷[8]。

立法层面，对鉴定人责任追究方式主要有刑事责任、行政责任与民事责任。其中刑事责任的主要表现为《中华人民共和国刑法》第305条规定的伪证罪。但是刑法对伪证罪构成要件较为严格，目前追究鉴定人伪证罪的案例几乎没有(反而追究伪证罪的头号对象是律师)。然而这种情况并非只在我国存在，据前文分析，英美国家追究专家证人伪证罪的条件同样极为苛刻，实践中真正被追究刑事责任的少之又少。换言之，鉴定人或专家证人即使因为故意或过失作了虚假鉴定，也很少会担心被现实追究刑事责任，事实上这对刑法的威慑力造成了极大削弱，让一些作伪证的专家证人得不到惩罚而继续为祸司法领域。同时，行政责任的设计也是仅对鉴定机构、鉴定人名册与执业过程中的行为追责。实践中，司法行政机构对鉴定机构和鉴定人的惩罚措施并不能满足当事人的诉求；当事人投诉鉴定人，通常是希望司法行政机关能撤销、改变鉴定意见，或要求赔偿其因错误或虚假鉴定产生的损失，将投诉作为与鉴定人博弈、谈判的“筹码”显然是错误的，且行政处罚显然不能满足投诉人的诉求，这也是造成当事人不得已采取“闹鉴”方式的重要原因。

《司法鉴定机构登记管理办法》第41条规定 ：“司法鉴定机构在开展司法鉴定活动中因违法和过错行为应当承担民事责任的，按照民事法律的有关规定执行。”然而，相关法律并未具体规定民事赔偿的内容。尽管目前学术界与理论界对鉴定人民事责任追究并没有形成统一的意见，但是这并不代表民事责任对司法鉴定制度的作用可以忽略不计。随着社会与科技的发展，法庭科学已经成为诉讼程序中不可或缺的工具，鉴定意见在协助法官认知事实真相的过程中占据着非常重要的作用。鉴定意见甚至被称为“证据之王”，司法实践中素有“打官司就是打证据，打证据就是打鉴定”的说法。在法庭审理过程中“以鉴代审”，鉴审错位的现象也十分普遍，诸多情况下鉴定意见就可以左右判决结果，这种过度依赖司法鉴定的问题不只在我国而且在全世界范围内都普遍存在[9]。

无论是英美国家的专家证人，还是我国的鉴定人，在实践操作中基于各种原因，常常会有意或无意地制作虚假鉴定报告，影响整个案件的判决结果，给当事人造成严重的损失。同时，鉴定错误及救济途径不畅，引发“闹鉴”的结果便成为当前一大顽疾；民事责任追究机制对疏通鉴定纠纷问题具有显著意义，当事人可以通过诉讼方式具体问题具体解决，直接解答当事人最关心的诉求。环顾世界各国，大陆法系与英美法系国家均对鉴定人违背真实义务或注意义务行为苛以民事责任。尤为显著的是，近年来英国收缩民事责任豁免权的做法更加说明，追究鉴定人民事责任已成为各国趋势，我国亦应重视该领域问题的研究。

(三)司法鉴定人民事责任追究之难题

第一， 鉴定人民事责任规定不统一。尽管《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》中均规定了鉴定人的民事责任，而各省市在地方司法鉴定管理条例中的规定并不统一。例如，安徽、湖北、广西、河南、山西、四川、云南、福建、浙江、山东等地方的司法鉴定管理条例中有对司法鉴定人承担民事责任的规定，但天津、辽宁、江西、吉林、黑龙江等地的条例中并没有出现鉴定人民事责任的条款。司法实践中，未规定民事责任条款的地方法院处理鉴定纠纷往往以鉴定行为不可诉或不属于民事诉讼受案范围予以驳回。即使有些地方根据《司法鉴定人登记管理办法》与本省鉴定管理条例受理了案件，但多数因当事人举证困难等原因而败诉。

第二， 法院对受理司法鉴定民事责任之诉存在争议。针对这一问题，司法实践中意见不一。绝大多数法院认为不应受理此类案件，原因是我国当事人与司法鉴定机构之间一般不存在委托合同关系，而且司法鉴定行为属于司法行为的一种，当事人起诉此类行为实际上是将国家的司法行为纳入了民事诉讼的范围内，故不具有可诉性[10]。同时，鉴定意见属于证据种类之一，其他法院无权管辖。如果当事人对法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见有异议，只能申请重新鉴定，不能就鉴定行为提起诉讼。也有观点认为当事人与鉴定人存在民事诉讼法律关系，鉴定行为属于法院受案范围(20)(2010)驻立一民终字第2号。。总之，全国各地法院处理鉴定纠纷案件的态度不一，但是理论与实践中倾向于司法鉴定行为不具有可诉性，暂时以不属于法院受理范围的意见作为主流。

第三， 对当事人自行委托鉴定是否属于司法鉴定问题存在争议。当事人在庭外自行委托鉴定人出具的鉴定意见是否属于司法鉴定，在实践中也存在不同的观点。有观点认为自行委托鉴定不属于司法鉴定，因为这种委托行为具有私法性质，是平等民事主体之间的一种委托合同关系，没有经过法院指定故不属于司法行为[11]。也有观点认为当事人在立案之前委托鉴定人出具的鉴定意见只能作为一般证据使用，不属于司法鉴定(21)(2013)塔民一终字第414号。。另有观点认为，当事人在诉讼过程中以向法庭提供证据为目的自行委托鉴定出具的鉴定意见属于司法鉴定性质，只要鉴定意见符合行业标准，符合公正性与客观性即可予以采纳(22)(2014)肇中法民一终字第63号。。

第四，当事人提起鉴定损害赔偿请求的基础含混不清。司法实践中，法院受理当事人鉴定损害赔偿请求的民法基础也不统一，目前法院审理此类案件大致有三种审理依据：第一种依据是认为鉴定机构与法院之间是承揽合同关系(23)(2013)城民鼓初字第235号。，而当事人与鉴定人之间不存在任何法律关系。但是，目前民事案件中法院委托司法鉴定的费用通常由当事人承担，这种当事人承担义务却不享有权利的现象在理论法领域是不符合法理学基础的。第二种类型的法院认为，“当事人请求损害赔偿的基础为《合同法》第60条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等文务”，鉴定人应按照合同法承担违约责任。第三种类型依据《侵权责任法》第6条 ：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”

四、 英美法系专家证人民事责任豁免变革之启示

(一)强调司法鉴定人的注意义务

根据《司法鉴定机构登记管理办法》第41条的规定，司法鉴定民事责任应该遵循侵权责任中的过错原则。其中，注意义务是判断鉴定人是否存在过错的主要依据。对鉴定人违反注意义务的,需要结合诸多复杂因素判断。首先,应按照本行业技术准则进行认定。如前文所述，英美国家许多不同的职业都必须遵循注意义务，包括律师、会计师、医生和工程师等行业。如美国医学会《医学道德原则》规定医生应尽到以下注意义务：(1)必须掌握医疗常识与医术，(2)必须尽到最起码的注意义务。律师协会《模范职业责任准则》规定律师在代理案件过程中必须尽到谨慎、勤勉义务，否则将承担法律责任。会计人员也要遵守职业中普遍存在的谨慎标准，同时必须运用理性审慎的会计的技能和知识提供服务。其次，依据法律法规规定进行认定。《司法鉴定人登记管理办法》第24条应对鉴定人遵守法律、法规和规章的情况进行及时监督做出深入规定，对违法行为追究法律责任做出相应配套制度。再次，可以根据双方约定进行认定。如果委托人(法院或者当事人)在委托鉴定时同鉴定人达成了特殊的合法要求，则应属于约定范围内的注意义务，如果鉴定人未尽到约定义务也应承担民事责任。

值得注意的是，民事责任并非是绝对的，也应存在豁免的情况。如鉴定人已经尽到合理注意义务，且主观上不存在故意或者过失，但仍然出现了不可避免的错误，便不宜再追究其民事责任。另外，如果因不可抗力导致鉴定意见错误，如目前鉴定技术水平不足，仪器精准度不够，或者鉴定材料被他人盗窃、篡改、污染等情况，也不应被追究责任。

(二)对自行委托鉴定人追究民事责任

在民事诉讼中，司法鉴定人按照委托主体不同，分为自行委托的鉴定人和法院委托的鉴定人。这种情况在各国普遍存在，自行委托的鉴定人类似于英美法系的友好专家证人，但不同的是，英美对抗式诉讼模式下，友好专家证人是作为当事人打赢诉讼的不可或缺重要角色，而我国自行委托的鉴定人的诉讼地位相对较低，但是对此类鉴定人，法律通常允许当事人以违约责任为由承担相应的民事责任，这一点又与英美国家相似。因此，对自行委托鉴定人的民事责任，可以借鉴英美专家证人责任规则原则，以当事人与其委托的鉴定人之间的民事合同关系为基础提起违约之诉，若此过程中存在鉴定人行为造成当事人人身或财产损害的侵权行为，也可以提起侵权之诉，在特殊情况下可以考虑侵权责任与违约责任的竞合来解决二者之间的民事纠纷。

(三)法院委托的鉴定人需承担相应的侵权责任

1.法院委托的鉴定人承担民事责任的正当性依据

在我国当前诉讼模式下，是否对法院委托的鉴定人追究侵权责任是学术界与实务界争论的焦点。在实务界，多数法院认为司法鉴定缺乏可诉性不属于民事诉讼的受案范围，理论界也有诸多类似的观点，主张将鉴定人民事赔偿责任删去，将司法鉴定错误的责任纳入国家赔偿范围即可[12]。这种观点对解决鉴定纠纷确实有一定的价值，且适用于刑事司法鉴定没有任何问题，因为刑事鉴定机构由法院委托，鉴定费用也由法院承担，委托主体与义务承担主体在逻辑上是一致的。但是在民事鉴定领域，由于司法鉴定行业较为复杂，鉴定人员技术水平良莠不齐，加之市场恶性竞争等因素，引发鉴定错误的概率非常高，若都用国家赔偿解决，首先会对司法公信力产生不利影响，其次浪费国家资源的同时也会不自觉地造成国家与公民之间的对立。因此，要求鉴定人承担民事责任更为方便合理。

另外，法院委托鉴定的行为并不属于司法行为。我国从2005年以后，除公安机关保留了内部的鉴定部门外，司法鉴定机构便属于独立的机构不再隶属于任何司法机关。鉴定人与当事人之间属于事实上的平等法律关系，主体不具备司法性质，主体的行为便不应认定为司法行为。司法鉴定只是协助法官认定事实真相，却不能代替法官审理案件。同时，司法鉴定虽由法院委托，但是鉴定费用却由当事人承担，而且鉴定意见发生错误也不会由法官代为承担责任。只有当事人是鉴定错误的直接承担者，其与司法鉴定机构之间发生事实上的权利义务关系，鉴定人不仅应对法官负责，也应对双方当事人负责，任何一方当事人均可对其提起民事诉讼。因此，法院委托的鉴定人承担民事责任具有正当性与合法性。

2.英美专家证人民事归责对我国的启示

在专家证人错误鉴定责任承担问题上，英美法系通常以侵权法为依据处理纠纷。正如美国密苏里州最高法院认为，民事案件专家证人应该像所有其他专业人员一样，为其错误行为承担责任。因为“侵权法的实施将主要实现两个目标，一是将受害人的损失合法有效地转移给侵害人，二是通过对不当行为的惩罚预防将来损害结果的发生”(24)Murphy v.A.A.Mathews,841 S.W.2d 671(1992).。另外，英美专家证人的民事责任归责理由与民事案件律师民事归责相类似。同鉴定人相似，律师在提供专业服务的过程中必须遵循高度注意义务，律师在民事代理中因故意或者过失承担民事赔偿责任在现代国家是一种非常普遍的法律现象[13]。但是，由于律师的委托主体与鉴定人不同，因此鉴定人民事责任多数适用侵权责任而不存在责任竞合的问题。对我国法院委托的鉴定人民事归责，可以直接借鉴英美对专家证人的做法。前文提到，对友好专家证人主要采用违约责任，因为当事人与友好专家证人之间有合同基础，但是由于当事人对对方专家证人之间无合同基础，因此主要以侵权责任为由提起赔偿请求。对我国法院委托的鉴定人可以基于同样的理由，虽然鉴定人由法院委托，该委托行为无法阻断鉴定人的民事责任，故当事人完全可以以侵权责任为依据要求鉴定人对其错误鉴定行为承担民事责任。

同时，根据我国现行《侵权责任法》第6条、《民法通则》106条第2款规定，采用侵权行为、损害结果、因果关系与过错四要件构成侵权责任理论。鉴定人错误鉴定导致当事人财产损失的案件基本符合以上四种构成要件：侵权行为是指鉴定人违反注意义务在鉴定过程中出具不实鉴定意见的行为，损害结果指因错误鉴定意见导致当事人未能从对方当事人处得到应有的损害赔偿，因果关系需要证明当事人损害结果是因法庭采纳了鉴定意见而造成的，过错指鉴定人在得出鉴定意见的过程中存在主观上的故意或重大过失导致其未能遵守注意义务。

五、结论

随着法庭科学的发展，司法鉴定在民事诉讼中承担的责任愈发重要。近年来，英美法系与大陆法系国家对司法鉴定民事责任承担的态度逐渐趋向一致，均认为鉴定人或专家证人不应再对鉴定行为享有绝对豁免权，应从理性的角度考虑追究其民事责任，以此规范鉴定行为和鉴定市场的良性运行。但我国目前对司法鉴定民事责任的制度设计几近空白状态，这一问题应引起足够的重视以彻底解决国内因鉴定纠纷引发的一系列社会不安现象，力求保障司法公正与社会稳定。