论生态场视阈下大运河非物质文化遗产保护的制度完善

丁朋超

(广东财经大学法学院，广东广州510320)

大运河作为展现我国古代劳动人民伟大智慧结晶和勇气的世界级工程，其不仅承担着传承中华民族悠久历史文明的使命，更在新时代被赋予了新的意义和价值。鉴于悠久的历史和巨大的文化价值，大运河遗产于2014年被成功列入《世界遗产名录》。但长期以来大运河面临遗产保护压力巨大、传承利用质量不高、生态空间挤占严重等突出问题。为加强大运河保护，中共中央、国务院于2019年5月联合发布了《大运河文化保护传承利用规划纲要》(以下简称《大运河纲要》)，期待通过《大运河纲要》的指引，“充分挖掘大运河丰富的历史文化资源，保护好、传承好、利用好大运河这一祖先留给我们的宝贵遗产”［1］。虽然，我国在大运河遗产保护方面已取得一定成效，但存在的问题也较为突出。这体现在:其一，大运河遗产保护存在“脱生态化”问题。生态学认为无论是自然界还是人类社会均存在于生态系统之中，稳定且持续的生态场对相关事物的发展产生重要影响［2］，生态场理论已成为研究非物质文化遗产保护的基本共识［3］。大运河遗产的存在不可能脱离其所立基的“生态场”，部分探索(市场化探索、位移化探索等)似乎已经偏离这种逻辑轨道，导致大运河遗产的基础存在消解的危险;其二，大运河遗产保护主体阙如问题突出。当前我国对大运河非物质文化遗产的保护主体选定为“政府—传承人”模式，但在实践中社会团体(有部分学者称为外力保护者)也同样承担遗产保护的工作和责任，这种保护主体构成的阙如导致了遗产保护在某些层面和方法上的“失语”和“真空”，这大大影响了大运河非物质文化遗产保护的广度和深度;其三，规制大运河非物质文化遗产保护的法律法规存在指向性错误、衔接性和协调性不足等问题，导致保护执法的成本攀升，法律实施效果不佳。本文即是以解决上述问题为出发点，分别从生态场的优化、保护主体的界定以及法律保护的完善三个层面提出大运河非物质文化遗产保护的一般方法，求教于大方之家。

一、大运河非物质文化遗产保护生态场的优化

对大运河非物质文化遗产的保护不能脱离其赖以存在的生态场域。虽然学界对非物质文化遗产生态场域的保护已达成基本共识，但受制于大运河非物质文化遗产的特殊性样态，我们不能在保护该遗产时将生态场理论进行简单移植，而是应结合大运河非物质文化遗产的特质，对该遗产生态场的内涵予以重释。

(一)大运河非物质文化遗产保护生态场的内涵

从时间向度而言，某种非物质文化遗产的产生和发展依赖于当时的自然环境(秦腔粗狂的曲调源于黄土高原的广阔，而吴侬软语的苏州评弹则脱胎于江南水乡的滋润)、社会物质的进步以及大众对精神文明的需求(经济的活跃催生各地会馆①会馆是中国明清时期都市中由同乡或同业组成的团体，目前我国存在较多会馆遗址，对会馆遗址的研究能够帮助我们了解当时人们的生活样貌。的兴起，而会馆的兴起则大大促进了人们对雕饰、戏曲、杂耍的需求［4］)。部分非物质文化遗产也因自然环境的变迁(古埃及文化、古巴比伦文化以及传说中的古玛雅文明皆因自然环境的变迁而一蹶不振甚至消亡)、社会形势的变更(战争、大规模流行性疾病)以及人们的时代喜好而走向衰亡。可以认为，良性、和谐的生态场有利于非物质文化遗产的发展，反之，则有可能阻碍其发展甚至走向消亡。大运河非物质文化遗产保护的关键即在于建设、恢复、保护和优化属于该类遗产的生态场。

有学者提出，非物质文化遗产的生态场包括意识场、生活场、文化场、物质场和自然场［5］，这无疑是非常正确的。但问题是，随着人们逐渐意识到某非物质文化遗产的“非物质”和“物质”的不可分离性，将物质场作为子项统摄到生态场下似乎与人们的主观认识产生偏离。将物质场予以独立，作为特定场域进行研究似乎显得更为合理。而生活场、文化场归根结底应属于自然人行动场域下的统摄范畴，采用行动场概念对生活场、文化场予以统摄似乎更具可操作性。笔者认为大运河非物质文化遗产保护生态场的研究范畴应包括意识场、行动场和自然场，具体分析如下:

1.大运河非物质文化遗产面临一般非物质文化遗产②需要说明的是，本文中所指涉的一般非物质文化遗产和特殊非物质文化遗产概念仅是在概念上做的简单划分，这种表述并非表示笔者承认我国的非物质文化遗产有优劣、好坏和保护先后之分。所普遍面临的保护意识不足问题，故应提升大运河非物质文化遗产保护的意识。触发国家倡导对非物质文化遗产保护的根源在于大众保护意识的欠缺。由于保护意识的欠缺，国家才会通过法律法规的制定、保护口号的宣传等，藉以唤醒人们的保护意识并加入到保护行列当中。现实中，某些大运河非物质文化遗产因传承后继无人而面临失传的危险、为了短期利益而对非物质文化遗产进行恶意篡改或恶意卖售等问题均是缺乏保护意识使然。对大运河非物质文化遗产保护意识唤醒和提升显然是构建该遗产生态场所需面临的首要问题。

2.大运河非物质文化遗产保护因缺乏行动场的支撑而呈现保护制度和方法功能受限的问题，故应对该遗产保护的行动场进行引导。非物质文化遗产源于人们特定的生活内容，其是“生活经验—文化”不断双向堆积形成的生活产物。倘若脱离特定场域，非物质文化遗产所蕴含的特殊吸引力将荡然无存。需要指出的是，人们通常是以行动为指引，将这种生活内容、文化内容进行不断综合和发扬，由此又形成了非物质文化遗产的传承样态。如果屏蔽这种行动场的“因子”，对非物质文化遗产的保护将会变形、走样，导致某类保护制度和方法功能受到限制。

3.大运河非物质文化遗产保护不应脱离自然场，对自然场的保护是生态场内涵的必然延伸。在文化的形成和发展过程中，自然环境因素不可忽略，在不同的自然环境下产生的非物质文化遗产具有不同的特点。道理其实非常简单:我们不可能期冀流传在大运河南段的吴侬软语的锡剧歌颂马肥草壮的桥段，也不可能要求歌颂洛水的情节出现在充满驼铃沙鸣的西凉之声中。自然环境对大运河非物质文化遗产具有决定性，也即对其的保护不能发生区位的移转，在特定的自然场域下进行保护才是科学的和合理的。

正是基于以上认识，笔者在下文对大运河非物质文化遗产生态场的构建中，将区分并围绕意识场、行动场和自然场三个层次进行分别讨论。

(二)大运河非物质文化遗产保护意识场的提升

近年来随着国家一系列政策法规的出台，政府层面的保护意识呈现逐步提升的态势，当前人们对文化遗产的保护意识相较于之前已有不小提升。但应明确的是，对非物质文化遗产保护意识的提升并非一朝一夕之事。经过调研发现，目前人们对非物质文化遗产的认识还存在诸多盲区，例如提到传统文化，多数人的第一反应是将其与文化糟粕、封建迷信等挂钩。甚至部分官员及专家对于以祭祀、信仰等特质呈现的评审项目还抱持怀疑的态度。对于某些文化遗产的消亡，不少人的解释是其已不适合社会的发展需求，即使消亡也不必惋惜。虽然，社会的进步会对部分文化遗产予以淘汰，但是我国多数非物质文化遗产消亡的真正原因并非单纯的社会进步所造成，其还裹挟着不少“人祸”，将这种非正常的因素统统归结为社会发展，显然是不客观和错误的。

至于如何实现大运河非物质文化遗产保护意识的提升，笔者认为可从以下方面着手:其一，就政府层面而言，应采取多样保护宣传的方式。首先，保护宣传能够提升人们的保护意识自不待言，但政府在宣传时应注意宣传的方式和效果。在日本战后早期，也存在类似我国遗产保护意识落后的情形。日本政府则是通过依据不同地方的非物质文化遗产特点，制定不同的宣传策略，例如，在年中时确定多个节日，通过节日的形式促使人们参与到遗产的保护之中，最有名的是年终祭( まつり)。在年终祭期间，政府通过设置讲解驿站、散发传单、制作卡通漫画等方式促使人们了解、理解和正视这种遗产，进而参与到保护行列之中，我国在保护大运河非物质文化遗产时也可予以借鉴。例如，设置大运河遗产周(月)、在特定地区展示与大运河相关的遗产节目、开设主体公园等活动进行多层次、多样态的宣传。其次，应注重对文化产业的扶持，通过文化产业的发展间接促进人们保护意识的提升①笔者注意到，目前有不少专家反对在非物质文化遗产保护中提倡遗产产业化，他们认为，遗产产业化有可能影响对遗产原生态的保护。但笔者认为，对提升非物质文化遗产的保护意识若仅仅通过教育、宣传等手段不免太过单一，也与市场经济的基本样态不符。境外的保护实践已经证明，通过扶持文化产业，反向或间接提升人们的保护意识也是可行的。。据统计，日韩等发达国家的文化产业已经占到GDP的1/3以上，以遗产文化为主题的文化创意园、创意中心、文化创意基地也随处可见。我国台湾地区宜兰县的传统艺术中心，自2002年开园以来，已有超过800万人次进入观赏。进入该艺术中心需要购买门票，据资料显示，该中心门票收入已占到宜兰县GDP的3.6%②可参见“传统艺术中心年报统计”，台湾地区艺术中心委员会网站。，以文化产业带动非物质文化遗产保护意识的提升显然是一条值得探索的路径。我们不妨借鉴成功经验，在部分地区试点将支持文化产业作为提升保护意识的切入点，政府在政策、税收以及资金层面给予必要支持，以此来发动人们参与到保护行列之中。

其二，应在年轻一代就遗产保护方面加强引导和教育。由于年轻一代在全球化过程中面临着文化冲击，他们很容易否认当地文化，而否认的原因则主要是对当地文化的无知或知之甚少。由于文化的传承性特质，我们不可能期冀人们保护意识的自然觉醒，也不可能强求那些已经固化且很难改变的思维定势的转身。年轻一代则不同，年轻一代处于知识的快速积累期，在遗产保护方面加强引导和教育能够帮助他们树立正确的保护意识。在该过程中，学校显然应承担这一责任。值得欣喜的是，目前部分高校已经借助学生社团开设“非遗月”等活动。笔者建议可将遗产保护的教育在纵深度上做更广阔的设计，采取非遗保护教育进课堂、进作业、进课外等方式，引导学生不断认识文化遗产，提升遗产保护意识③目前广州博物馆、广东粤剧院已经与部分中小学校签订合作协议，协议中约定每学期至少将课堂搬到广州博物馆、广东粤剧院实地进行教学、观摩和参与。可参见《广东粤剧院“粤剧进校园”走进荔弯区系列活动正式启动》，http://www.sohu.com/a/313210463_779056，访问时间:2019年8月30日。。

(三)大运河非物质文化遗产保护行动场的引导

在遗产保护意识树立这一预设前提下，人们的行动则决定了遗产保护的具体方法和效果，对遗产保护行动场的建构显得必要。前文已提到遗产保护行动场的范畴应由生活场、文化场构成，以下将着重这两方面进行讨论。

1.大运河非物质文化遗产保护中生活场的恢复。事实上，对大运河非物质文化遗产保护中生活场的关注始终无法回避如下两组张力，即:特定生活场域与失去特定生活场域的张力;城市中心化与乡村离心化的张力。首先，就特定生活场域与失去特定生活场域的张力而言，特定的非物质文化遗产的产生、发展依托于特定的生活面向和期冀。以大运河文化圈的“哼小车”为例，“哼小车”戏种源于“火神祭祀”(豫北部分地区称为“行水”)的习俗需求，“哼小车”的演出时间是在“火神祭祀”期间，其演出主要内容是对当地人们生活样态的艺术刻画和反映以及对美好生活的向往。但在“文化大革命”期间，“火神祭祀”因被归入封建迷信活动而被迫停止，“哼小车”戏种也因此不复存在。值得庆幸的是，近年来随着国家政策的不断扶持，该戏种又开始逐渐活跃，并被归入河南省非物质文化遗产保护名录予以保护［6］。从“哼小车”戏种“产生—戛止—复生”的发展过程可以窥见特定生活场域对该遗产的支持，以及失去特定生活场域的重创，在大运河遗产生活场的恢复中如何消弭此组张力值得注意。

其次，就城市中心化与乡村离心化的张力而言，城市化进程促使人们离开乡村大量涌入城市谋求发展，但凡稍有本事或者文化的青壮年都可以在城市谋到一份不错的职业，在这一“出走—流入”过程中，造成了城市的中心化和乡村离心化问题。实际上，这一“出走—流入”动态过程并非仅仅带来劳动力的位移，由此还引发对文化的冲击、过滤和重构。由于城市生活的快节奏，人们更多的追求“短平快”或者“扁平化”的文化形态，例如，抖音、小视频的流行即是最佳说明，某些遗产因内容的连贯性和特定性无法满足“短平快”或者“扁平化”的城市化需求而备受冷落;由于城市生活的现代化催生了人们对文化审美观的提升，虽然不排除这种审美观念出现回流的可能，但总体上呈现向好、向新、向外的发展方向。传统文化受更新速度和更新内容的固有制约，多数呈现跟不上人们文化审美观念的步伐而被抛弃的样态。由此，某些遗产伴随着“出走—流入”过程普遍面临着“带不走的留不下”窘境，唯有“留不下的别牵挂”一声空叹。以流行在大运河洛阳段的治水英雄“黄大王”传说为例，随着务工人员的不断外出，偃师地区“黄大王”传说演绎人已从鼎盛时期的近百人锐减至不到二十人，且当前还在扮演演绎人的平均年龄为67岁，其中有5位演绎人年龄已超过70岁，最小的演绎人也已57岁;目前“黄大王”传说没有形成年龄梯队，后续无人问题非常突出①依据笔者调研资料整理所得，调研时间:2019年8月19－22日。。如何协调城市中心化与乡村离心化的张力问题也是恢复大运河非物质文化遗产保护生活场的重要问题。

笔者认为，大运河非物质文化遗产保护生活场的恢复不能脱离现有的社会发展环境，也不能一味迁就社会发展而对传统文化进行“阉割”。一种可行的办法即是，在城市化建设过程中对生活场的保留予以兼顾考量，例如，在城市规划过程中，将那些具有重要价值的文化遗产融入城市景观建设、城市文化建设上。目前这种方式已在部分地区实施，例如无锡市政府在对无锡段大运河进行统筹规划时，在荣氏文化园区设置锡剧“无锡滩簧”表演空间，在节假日或部分传统节日进行巡游式表演，创造性地将大运河保护与地区戏种结合，达到了不错的保护效果②参见报道《28个剧目 36场演出掀起锡城戏剧狂欢》，http://epaper.wxrb.com/paper/wxrb/html/2019－04/14/content_743718.htm，2019年8月30日。。上海市政府在城市规划纲要中也明确提出，在城市建设过程中保留部分重要的文化遗产生存场域［7］。

此外，还应考虑不同地域的人们在城市生活的集群性现状。受乡土民情的影响，部分迁移至城市生活的人们会出现地域集群的情形。例如，广州天河棠下社区是河南省人口的主要聚集地、上海闵行是江苏盐城、连云港人的主要聚集地，在该聚集地区开展符合迁移人口口味的文化遗产显然要更容易些。用“城市规划—人口聚集”的模式消解“出走—流入”过程对文化的冲击，以此恢复文化遗产的生活场域显然是具有可行性的。

2.大运河非物质文化遗产保护中文化场的优化。不同场域下的文化形态决定了某种非物质文化遗产所承载和反映的不同内容，该结论可从目前我国拥有丰富的非物质文化遗产种类这一现状得到佐证。以大运河河南文化圈曲剧产生的基础为例，曲剧作为河南地区民间说唱的艺术代表，其是在融合不同曲调、内容的基础上产生的。据资料显示，曲剧所依赖基础是“鼓子曲”，“鼓子曲”在洛阳地区被称为“洛阳曲子”，在南阳地区则被称为“南阳大调曲子”［8］。“洛阳曲子”剧目大多取材于人们生活与民间故事，承载的内容多朴素感人;“南阳大调曲子”的取材则显得十分广泛，有历史故事“三国”“水浒”等，也有古典名著“红楼”“西厢”，还有民间传说《白蛇传》《梁祝》等。由此可见，文化场对文化遗产的保有、运行和发展具有基础意义。但问题是，随着人口迁移、交通工具的发展，现存大运河非物质文化遗产所依存的文化场已经发生了很大的变化，因运河运输而产生的戏种、因多元文化碰撞而产生的国粹京剧、杂技、相声、评弹皆因运河衰落而呈现散漫化、地域固态化特点，如何优化大运河非物质文化遗产的文化场遂成为问题。

针对大运河非物质文化遗产文化场散漫化、地域固态化的特点，我们可从以下面向出发对该文化场予以优化。其一，构建“文化空间”意识，实现大运河非物质文化遗产文化场“点线面”的串联。“文化空间”作为特定生活、观念和情感的聚集场域，具有聚拢多元、消解差异的特质。我国《大运河纲要》明确提出了“河为线，城为珠，线串珠，珠带面”［9］的规划思路。实际上，“河为线，城为珠，线串珠，珠带面”所追求的目的即在于大运河沿线文化遗产、生态保护和经济发展的有效串联，对于大运河非物质文化遗产文化场的优化完全可以借助该思路。由于大运河的固有特征，在人们的观念中已经形成“大运河文化空间”这一特定概念(广义上，大运河沿线的8个省(市)均可在空间上归入这一范畴)，我们完全可借助“大运河文化空间”这一概念范畴对大运河非物质文化遗产文化场中的生活观念、情感特色以及观念进行串联。

其二，采用文化交流、经济联动方式进行文化场的恢复和重构。《大运河纲要》要求“统筹大运河相关资源的合理开发利用，推进文化旅游和相关产业融合发展，以文化为引领促进区域经济高质量发展”［10］。以文化为引领可以实现文化认同向度的聚拢，进而促进文化层面的交流与协同。当然，单纯追求文化交流而忽视经济层面的联动是不可取的。一方面，文化交流作为上层建筑，如果失去经济联动的支持，交流的频繁性、存续性以及纵深度将面临考验;另一方面，我们也无法忽视和拒绝文化产业发展所带来的社会财富的增长、文化产业涉及的产权纠纷以及资源的浪费。一种可行的思路是，在《大运河纲要》的指引下，地方政府可协同拟定中长远文化交流和经济联动协议。该协议可从文化产业入手，选定具有代表性且市场潜力巨大、易开发的文化项目进行试点开发;同时协议解决文化产权的归属，避免将来可能存在的产权纠纷;待文化项目被市场认可和接纳并实现连续盈利时，则可从业已约定的协议中进行股权分配或利益给付。

(四)大运河非物质文化遗产自然场的保留

自然环境对大运河非物质文化遗产具有决定性，也即其不可能发生区位的移转。在保护相应遗产时，我们不能仅将其进行人为意义上的区位转移，而应将其置于特定的自然场域中予以保护。在这一前提下，可从两个方面进行谋划。

其一，保护大运河非物质文化遗产生存地的特定结构环境。大运河跨越8个省(市)，长度共计3200余公里，沿途所经自然环境差异较大，如果忽略环境的特定结构，采用“一刀切”的方式进行自然场的恢复显然是不恰当的。例如，蒙古族的长调艺术产生于风草肥美的蒙古草原，若脱离这一特有自然景观，长调艺术的优美和语境也将荡然无存。换言之，这种自然场保留的经验可通过抽象的概念进行推广，但经验的具体做法不具备可复制、可推广的特质。

其二，注重自然环境的恢复和保护，实现人与自然和谐相生。非物质文化遗产的创作、发展受自然环境的影响比较明显，在优美的环境中人们的创作动机和创作灵感要较于恶劣的环境中更为强烈。当前，大运河沿线自然环境并不乐观，如何恢复和保护大运河非物质文化遗产赖以生存的自然环境显得比较急迫。值得高兴的是，当前我国已在大力推进自然环境的生态恢复和保护工作，2015年我国《民事诉讼法》增加公益诉讼制度，法定担当主体可通过诉讼方式督促企业、个人停止对环境的破坏，并取得了不错的效果。但受制于立法概括性规定的固有缺点，司法实践中还没有出现关于大运河非物质文化遗产自然资源受损而提起公益诉讼的案例。笔者建议，在必要时，立法机关可对《民事诉讼法》第五十五条中公益诉讼的范围做扩大解释，方便大运河沿线的检察机关、社会团体等法定担当主体向法院提起针对大运河非物质文化遗产自然资源受损的公益诉讼。

由上文的分析可以看出，讨论大运河非物质文化遗产保护不可能脱离其生态场语境，在生态场的统摄下从意识场提升、行动场引导以及自然场保留三条路径进行构建显然是科学的。但问题是，我们是否仅通过三条路径的改良或优化就可实现大运河非物质文化遗产的有效保护，答案显然又是否定的。因为当前大运河非物质文化遗产还存在保护主体阙如、规制大运河非物质文化遗产保护的法律法规存在指向性错误、衔接性和协调性不足等问题，这些问题显然无法单纯通过上述三条路径的制度构建予以解决。虽然，我国部分学者已对上述问题有所讨论，但因缺乏对生态场理论的足够重视，致使所提策略或脱离中国实际，或因缺乏可操作性而被实践所抛弃［11］。笔者认为，生态场实际上为我们解决上述问题提供了理论指引和解决方案，我们应在生态场的指引下，界定大运河非物质文化遗产保护主体，完善大运河非物质文化遗产的相关法律保护制度。

二、大运河非物质文化遗产保护主体的界定

一般认为，从现有立法形态与保护实践观察，当前我国关于非物质文化遗产的保护主体存在“政府—传承人”这一二元模式［12］，大运河非物质文化遗产的保护主体同样在这种模式的涵摄范围之内。例如，大运河沿线的河南、山东、江苏等省市已对非物质文化遗产进行搜集、编目，有些地方甚至还给予较多经费支持;而依托大运河衍生的非物质文化遗产项目(例如，洛阳地区治水英雄“黄大王”传说)的传承人也在不断通过自身的努力对该遗产进行传承和发展。笔者承认，通过行政干预方法保护大运河非物质文化遗产的传承及延续是当前的最佳方法，但也要提防行政方法自身的弊端①从目前的相关报道可以看出，我国当前对于非物质文化遗产的行政保护存在较多乱象:非物质文化遗产传承人的盲目选定、行政性诱导非物质文化遗产向特定历史时期的特定事件靠拢、登录名单管理乱象丛生等。参见《非物质文化遗产应该理性传承》，http://collection.sina.com.cn/plfx/20121128/080194003.shtml，2019年8月30日。，因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”［13］，我们可从当前存在的某些公民因对传承人认定存在异议，而要求法院撤销该非遗项目认定的案例得到佐证②参见《未被认定传承人 诉求撤销非遗》，https://news.163.com/16/1202/01/C78CFNOH000187VI.html，2019年8月30日。。也就是说，在划定大运河非物质文化遗产的保护主体时，我们应注意理顺私益保护与行政干预的关系，防止行政干预为主导的保护模式因失去监督而对非物质文化遗产带来不可逆的危害。

至于如何合理划定大运河非物质文化遗产的保护主体，笔者认为，我们应借用商谈理论予以重构。依据马克思·韦伯的观点，“目的理性在西方社会的现代化过程中发挥着决定性的作用，但由于行动者将有利于自我目标实现所依托的人和物都视为工具，因此目的理性很可能会极端演变成‘为达目的而不择手段’的工具理性”［14］。具体到大运河非物质文化遗产保护，作为形式沟通的主要表现形态，行政主导极有可能存在被推广到极致的危险，从而有可能将实质意思交往(例如，实质传承人的认定、实质传承要求的诉求表达)被形式沟通所取代，变形式沟通为压迫实质意思的“利炮”，当前厉父主义下非物质文化遗产保护所面临的窘态和教训即是最真实的写照。马克思·韦伯虽然意识到这一“工具理性铁笼”问题，但因无法找寻到适合的解决办法而对该问题束手无策。

哈贝马斯则是从“交互理性”出发，通过主体间构成的角度提出了破解“工具理性铁笼”的方法，其将推动社会关系中的“主体—客体”结构置换成“主体—主体”结构，并主张将“普遍性原则—话语原则”作为结构置换的理论支撑。哈氏反复强调，“选择－可接受”的范式③一切旨在满足每个参与者的利益的规范，它的普遍遵守所产生的效果和附带后果，必定能够为所有相关者接受，这些结果对于那些知道规则的可选择的可能性的人来说，是他们所偏爱的。是普遍性原则应坚持的固有内涵，普遍性涵摄的重叠共识(例如公共利益、对某些事物的普遍看法)才是社会主体在商谈过程中达成妥协的“因子”。而“话语—赞同”①一切参与者就他们能够作为一种实践话语者而言，只有这些规范是有效的:它们得到或能够得到所有相关者的赞同。范式则是话语原则的具体表象，通过这一范式的有效运行才能实现对论证和程序的选择。

具体到大运河非物质文化遗产的保护主体，笔者虽然承认通过行政干预方法保护大运河非物质文化遗产的传承及延续是当前的最佳方法，但又担心其恣意妄为情况的发生。而哈贝马斯的理论为破解这一担忧提供了某种解决的途径，即我们在承认行政方法保护这一预设前提下，导入“介入因子”以促成私益商谈的实现，从而达到私益对行政方式的有效制约。在这种理论预设下，界定大运河非物质文化遗产保护主体中的私益主体就显得非常关键和必要。经过调研，笔者认为当前我国非物质文化遗产的保护主体存在“政府—传承人”这一二元模式的认识并不恰当，在二元保护结构模式下有陷入“明希豪森”困境和“休谟问题”追问的窘境②明希豪森困境是德国哲学家阿尔伯特提出的，指作为论证的大前提也面临着证成上的追问，因而导致论证上的无限递归。休谟问题是英国哲学家休谟提出的伦理学问题，指的是从事实描述跳跃到价值判断的论证上的困境。在某种意义上，可以说明希豪森困境是演绎论证的困境，而休谟问题是归纳推理的困境。参见【德】罗伯特·阿列克西《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第2页。。需要说明的是，我国《保护法》在立法过程中有意冷落私益主体的价值和功能，而选取行政主体作为“官方”的保护主体形态，由此导致了商谈主体层面的失衡，官方保护主体则因失去了主体制衡而变得恣意妄为，这也就很好的解释了“为什么非物质文化遗产认定过程中暗箱操作严重、非物质文化遗产生命力陷入‘越保护越疲软’的怪圈循环”［15］。

笔者认为，要想走出这一保护怪圈，真正推动大运河非物质文化遗产的保护，我们应当对保护主体做必要的调整，笔者经过调研发现，在保护实践中，还存在私益保护主体的另一种存在面向，即外力保护者。外力保护者(社会团体)主要由专家学者、民间社团、声望绅士构成，外力保护者在保护过程中多从事调研、必要的专业指导以及传承人的挖掘和信息反馈等工作，并构成了实践中的常态③从一般语意而言，“外力”与“内力”对应。需要说明的是，笔者仅是从保护实践的一般样态出发使用“外力保护者”这一概念，词汇的使用仅在于说明问题。为避免文中讨论议题的散漫，本文不再对“内力”一词的内涵和外延进行讨论，根据实践语境，“内力”的内涵可能是传承人、国家或者其他。。实际上，外力保护者在非遗保护过程中扮演着“桥梁”作用，一方面调查非遗艺人和非遗项目，传达有关政策，帮助寻求行政主体的保护(帮助填写非遗名录申报书、争取必要的资金支持等);另一方面通过撰写文章、调研报告、座谈会以及咨询建议等方式向行政主体反馈相关问题、提出建议，实现与行政保护主体的双向沟通。显然，我国保护主体应界定为“国家—外力保护者(社会团体)—传承人”三元保护主体结构［16］。在该保护结构中，传承人与外力保护者应划入私益保护主体范畴，行政主体则由国家或者具体的行政部门担当。在此结构下，传承人应承担传承该类非物质文化遗产项目、培养传承人以及对该类非物质文化遗产项目进行创新和发展等工作;国家应承担进一步推动保护立法、相关保护政策的制定以及资金落实等工作;外力保护者(社会团体)应凸显“桥梁”作用，扮演非物质文化遗产相关信息的反馈、非物质文化遗产发展层面的专业帮助以及制度优化建议等双向互通的角色。

三、大运河非物质文化遗产法律保护制度的完善

采用法律手段保护非物质文化遗产目前已成为我国理论界和实务界的共识［17］，目前，我国关于非物质文化遗产保护的“法律场”已经初步形成［18］。但问题是，当前非物质文化遗产的“法律场”呈现纷繁复杂，并且法律、法规之间相互抵牾、协调性不强等问题突出。因此，接下来的工作即是应如何在“法律场”的涵摄下，有步骤、有重点的对大运河非物质文化遗产进行保护。

(一)大运河非物质文化遗产应采用行政法手段予以保护

从多数地方性法规的规定不难发现，目前对非物质文化遗产的保护均是采用行政法的手段和方法，我国《保护法》对该保护方法予以重申，域外国家例如日本、韩国也均采此方法①据资料显示，日本早在1871年5月明治政府颁布了《古器旧物保存法》，这是日本政府第一次以政府令的形式颁布的文化遗产保护法案。1879年制定了《古社寺保护法》，开始保护重要寺庙等历史建筑物。为了保护历史遗迹和风景名胜，1919年制定了《古迹名胜天然纪念物保护法》等。韩国于1962年制定并颁行《文化财保护法》，但其立法技术带有明显的借鉴日本法的痕迹。。从现有实践及域外经验我们发现，通过行政法的方法对非物质文化遗产予以保护可以克服四重保护困境和张力，具体表现在:其一，克服私法保护无法顾及非物质文化公益属性的问题;其二，克服因私法外延不足问题而导致的传承失控问题;其三，克服非行政方法保护中奖惩机制偏移的问题;其四，克服践行国际义务与实际保护方法的张力问题［19］。显然，大运河非物质文化遗产也应采用行政法手段予以保护。

从当前大运河非物质文化遗产保护的地方性法规可以看出，目前各地方采用的主要保护方法也是基于这种思路，这无疑是值得肯定的。但从有关地方性法规的表述不难发现，部分行政保护措施与《保护法》存在抵牾，这大大增加了《保护法》在地方实施的难度，也为地方法院在适用法律层面带来不必要的麻烦，此其一;其二，地方性法规的某些制度简单照搬了《保护法》的规定，并没有针对该地区非物质文化遗产的特点“对症下药”，致使地方性法规成为隐形的立法资源浪费。关于该问题的第一点，笔者认为，地方人大或人大常委会应借助《大运河纲要》的东风，对目前已存在地方性法规进行系统梳理，将地方性保护条例中与《保护法》不符的表述或制度规定予以删除，以保证与上位法的协调统一;至于第二点，笔者的建议是，在《大运河纲要》的统摄下，各地方政府应组织相应的部门对大运河非物质文化遗产进行深入调研，并根据调研结果析清该类遗产特点，进而按照遗产特点划定具体保护方法(是活态化保护、文本化保护还是仅需要提供物质支持等)。

(二)大运河非物质文化遗产法律保护制度存在的问题与完善建议

1.大运河非物质文化遗产法律保护存在的问题。需要指出的是，目前我国虽然不存在大运河非物质文化遗产的单行法律，但从法教义学解释出发，大运河非物质文化遗产应受《保护法》规制。但问题是，《保护法》存在的问题比较突出，不利于大运河非物质文化遗产的保护。这大致表现在:其一，立法中关于非物质文化遗产的指向性存在明显错误。“‘非物质文化遗产’具有高度的概括性、不确定性、分层次性和发展属性，是由多种多样的文化形式组合而成，这些文化隐含在不同的事物之中，以必要的物质为依托或以相应的形式为载体而存在，是一种精神属性和智慧形态”［20］。也即，在界定非物质文化遗产时，不应脱离该遗产的“物质性”，但我国《保护法》第二条却将范围界定“采用两分法的规定，就非物质文化遗产的类别和‘实务和场所’进行了分别规定，这明显是对非物质文化遗产中‘非物质’的误读”［21］。

其二，相关立法因缺乏整体性协调，导致执法成本攀升，实施效果不佳。导致该问题的原因在于，在时间向度上，关于非物质文化遗产的地方立法先于中央立法而存在。加之，受立法技术的限制，中央立法的制度可预见性不强，由此导致了行政保护制度及方法的差异。此外，当前我国关于非物质文化遗产保护的立法规范呈现“三足鼎立”局面②我国关于非物质文化遗产的立法主要有两部法律，一部行政法规构成，分别为《文物保护法》《非物质文化遗产保护法》和《传统工艺美术保护条例》。，在这种鼎立局面的涵摄下，执法权力分散于不同的部门(分别为国家文化局、文化部及商务部)，由此又导致了执法对象的重叠和重复执法的问题，在协调国家政策的落实层面成本极高，执法成本的攀升也就在所难免。

其三，《保护法》无论在统领方面还是与其他部门法的衔接方面均存在较大欠缺。例如，《保护法》第四十四条采用“适用有关法律、行政法规的规定”这一指向性的立法技术对涉知识产权问题进行了规定。从一般的法教义学出发，该条应是指向相关知识产权的立法，但经过笔者查阅，关于非物质文化遗产知识产权的规定并没有出现在相关知识产权立法之中，这种立法的指向性显然已成为“具文”，其可操作性可见一斑。

2.大运河非物质文化遗产法律保护的完善。为克服现有立法的弊端，切实发挥行政法律法规在大运河非物质文化遗产保护中的功能，笔者认为可从注重《保护法》与其他法律及制度的有效嫁接入手，就以下方面着手进行改良:

其一，解决《保护法》的指向性错误和不足问题。《保护法》实施已进入第8个年头，但实施效果并不理想，制约实施效果的首要问题即是《保护法》的指向性存在错误(具体为《保护法》第二条之规定)。为解决该问题，笔者建议，对《保护法》第二条中的表述进行修改，加入“物质性”元素，采用一分法的表述方式将“非物质”与“物质”同时作为《保护法》的保护对象，立法条文可具体表述为“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化及其物质载体的表现形式”。

其二，解决《保护法》制度统筹不足问题。前已提到，消解《保护法》统筹性的原因在于其与部门法的自主性之间存在难以调和的张力，解决《保护法》制度统筹不足问题的路径即是对其他部门法进行协调，使其构成统一的“法律场域”。笔者的设想是:《保护法》制定的目的在于厘清保护方向，指明保护方法，从该层面观察，《保护法》应属于特别法。也即，在保证《保护法》作为特别法的前提下，其他部门法应基于《保护法》的设定方向进行制度的增减。具体到知识产权相关立法领域，我国应在知识产权立法中加入非物质文化遗产的知识产权保护方法及权利救济制度。以《著作权法》第三条第三项为例，立法可采用“音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品等非物质文化遗产”的表述，实现《著作权法》与《保护法》的有效衔接。当然，由于受法律规制对象的差异性影响，可能存在《著作权法》无法容纳非物质文化遗产著作权保护的特定情形，对于这种情况，我们可以审时度势的采用最高院发布司法解释的方法予以解决。倘若司法解释依法无法解决某类特定情况，我们还可以求助于案例指导制度［22］。

四、结语

从推动大运河遗址成功进入世界遗产文化目录到2019年《大运河纲要》的颁布，无不体现出国家层面对大运河遗址保护的重视。虽然《大运河纲要》的颁布为今后大运河遗址的保护指明了方向，但其中仍然留有较多讨论空间。本文即是以大运河非物质文化遗产存在的问题为出发点，围绕生态场、法律场和保护主体三个层面展开讨论。当然，对大运河非物质文化遗产保护还需考虑“物质场”的改善问题。因为“非物质”实质上依托于“物质”而存在，对“物质场”的讨论和建构同样属于非物质文化遗产保护的研究范畴。笔者认为，关于大运河非物质文化遗产“物质场”的关注点应是大运河沿线政府、社会团体的协作，受制于大运河所涉区域的广阔性以及地区的差异性，这就需要在“物质场”的构建过程中，注重不同部门、不同区域中保护团队协作的问题。在大运河非物质文化遗产保护团队的框架下，需要对团队的构成、团队成员的定位以及工作方式、方法的划分等问题进行深入讨论等。