行政黑名单的法律性质及规制研究

张鲁萍

(西南政法大学行政法学院，重庆401120)

自2014年国务院《政府工作报告》明确提出:“对违背市场竞争原则和侵害消费者权益的企业建立黑名单制度，让失信者寸步难行，让守信者一路畅通”以来，我国从中央到地方，从行政机关到司法机关，从公权力主体到私权利主体，都在构建或尝试构建不同行业不同领域的黑名单制度。其中由行政机关所发布的黑名单更是遍布了行政管理的各个领域。截至2018年7月，各级税务机关累计公布税收违法“黑名单”案件11 667件，累计限制政府性资金支持8303户，限制融资授信8463户［1］。而截至2019年6月底，全国经营异常名录实有市场主体518.97万户，严重违法失信企业名单实有54.17万户，失信企业的信息被推送至各相关部门，推动形成“一处失信、处处受限”的局面［2］。作为风险预警和失信惩戒机制的一种重要方式，行政黑名单的运用在防范风险、促进信息公开、督促相对人履行义务等方面具有重要价值。与此同时，该制度涉及的法律问题亦非常复杂，若运用不当，亦会侵害行政相对人权益，降低政府公信力。尤其是2019年6月1日施行的《公务员法》将“被依法列为失信联合惩戒对象的”排除在了公务员录用的范围之列，更是引起了社会各界对其合理使用的关注。

学术研究应当回应现实需要，在行政黑名单被频繁运用，引发关注的同时，学界也积极展开了相应的研究。纵观当前研究，主要基于以下几种视角:第一，探讨行政黑名单的性质①参见范伟:《行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析》，载《政治与法律》2018年第9期;兰皓翔:《行政黑名单制度研究:一个权利保护的视角》，载《山东行政学院学报》2017年第1期;林沈节:《食品安全重点监管名单的法律性质——基于14个省级地方规范性文件的分析》，载《河南财经政法大学学报》2016年第6期。，第二，对专门领域的行政黑名单进行研究②参见何文:《行政法治视野下的民航旅客“黑名单”制度研究》，载《民航研究》2017年第11期;刁伟民:《航空旅客黑名单的法律分析》，载《法学杂志》2012年第7期;张一培:《税收违法“黑名单”制度的思考》，载《税务研究》2017年第5期。，第三，分析行政黑名单引发的法律问题③例如:胡建淼:《“黑名单”管理制度——建立和实施“黑名单”要符合法治原则》，载《人民法治》2017年第6期;杨建顺:《“黑名单”亟待法律规制》，载《检察日报》2018年9月19日，第007版;王丽娜:《行政黑名单救济机制的困境与突破》，载《河南师范大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。。已有的研究成果为我们了解行政黑名单及其可能涉及的法律问题提供了思路，也为该主题研究的进一步开展奠定了较为扎实的基础。与此同时，需注意的是，对于尚处于探索中的一项新制度，现有的研究还不够深入。虽然很多学者都意识到了行政黑名单存在的法律风险，但更多还是停留在合法性的理论层面，没有深入到该制度在不同领域、不同阶段可能面临的现实问题，并提出具有针对性的完善建议。基于此，本文在对行政黑名单的行为属性予以理性、客观分析的基础之上，挖掘该制度在实践运行中遭遇的困境，进而提出相应的完善路径。

一、行政黑名单法律属性及功能

当前，作为信息规制方式之一的行政黑名单被运用于行政管理的各个领域，那么，什么是行政黑名单?在行政法体系中如何对其进行定位?产生这一制度实践的缘由何在?这是对其进行有效规制的前提，亦是争议较大的地方。

(一)行政黑名单的法律属性

通过对行政黑名单运行实践的分析，我们认为，行政黑名单是指行政机关及其法律、法规授权的组织将严重违法失信的自然人、法人或其他组织列入黑名单，并向社会公布，实施信用约束、联合惩戒等措施的行为。自行政黑名单被运用以来，学界就对其行为性质展开了激烈的讨论，形成了多元化的观点。有学者认为行政黑名单是一种信用信息共享机制，是政府规制的一种信息手段［3］;有学者在对行政黑名单分类的基础上，认为惩戒性行政黑名单最接近于行政处罚，警示性行政黑名单最接近于行政指导，备案类行政黑名单是一种内部行政行为，普法类行政黑名单不构成行政行为［4］;有学者从过程性行政行为角度来解构行政黑名单，将行政黑名单区分为拟列入行为、列入行为、公布行为和惩戒行为，并将拟列入行为视为准备行为，列入行为依照有无“列入决定”，分别属于具体行政行为和内部行政行为，面向当事人和社会公众的公布行为属于行政事实行为，惩戒行为定性为行政处罚［5］;与此相对应，有学者直接将行政黑名单认定为行政处罚［6］。众说纷纭的学术观点在揭示这一制度复杂性的同时，也为我们了解行政黑名单提供了更为多元的视角。的确，不同于传统“命令—控制”型行政行为，行政黑名单有其特殊性与复杂性，需要更为精细化的分析。对于这一较为复杂的行为形态，我们至少应该澄清以下两个问题:

首先，行政黑名单是否为独立的行政行为。判断是否属于独立行政行为的核心标准在于其是否直接产生外部法律效果，即行政主体是否通过意思表示，对相对人直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系［7］。追踪正在运行的行政黑名单，不难发现其不仅简单地表现为外在的发布程序，更重要的是因发布行为产生的一系列后果。例如，人力资源社会保障行政部门除了将拖欠工资的企业列入“黑名单”外，还将信息纳入当地和全国信用信息共享平台，由相关部门在各自职责范围内依法依规实施联合惩戒，在政府资金支持、政府采购、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制。而在药品监管领域，对“药品安全‘黑名单’专栏”中公布的违法生产经营者，食品药品监督管理部门不仅将其记入监管档案，还将采取增加检查和抽验频次、责令定期报告质量管理情况等措施，实施重点监管。无疑，这些均能产生外部效力，符合独立行政行为的判断标准。

其次，行政黑名单是否满足行政处罚的核心要件。明确了行政黑名单属于独立的行政行为后，接下来就需要进一步去认定其属于何种行政行为，特别是它与行政处罚的关系。判断是否属于行政处罚的核心标准在于该行为是否具有制裁性、惩罚性，“在行政处罚的所有特性中，‘制裁性’是行政处罚最本质的特性。”［8］在行政过程论的视域下，行政黑名单的确可以切割成能够产生对内、对外效力的诸多环节与行为状态，但是，在实践中，由于我们更多关注的是能够对外发生法律效力的环节，即公布之后的行为，故，在此，我们主要讨论的亦是该阶段行为的惩罚性问题，尤其是严重失信黑名单的惩戒问题。通过观察当前各领域行政黑名单公布后的效果，我们发现，行政相对人的权益除了会在前述行政领域受到权利限制外，在市场领域，被列入黑名单的当事人会在乘车、信贷、担保、信用卡等金融服务及相关信用消费方面受到影响;在行业领域，行业协会、商会也对失信主体实施惩戒，限制吸收为会员单位等［9］。这些均具有明显的惩罚性，据此，行政黑名单可以纳入行政处罚的范畴。

(二)行政黑名单的主要功能

行政黑名单制度的推行并非毫无成本，其良性运行需建立在完整信息的收集、精准对象的确立、公正透明的程序之上。尽管如此，行政黑名单被运用于各个领域，产生了明显的执法效应，也承载着多种社会功能。

1.作为一种替代性机制，行政黑名单有利于促进行政审批制度改革。自十八届三中全会以来，深化行政审批制度改革成为政府自我革命的“先手棋”和“当头炮”，而取消和下放行政审批权更是改革的重中之重。截至2019年2月27日国务院印发《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》，本届中央政府已经第六批取消和下放行政审批等事项。事前审批制度的改革，在调整政社关系，激发市场活力方面发挥着重要作用，“成为转变政府职能与撬动各项改革的突破口，为推动深层次中国政府体制改革提供新引擎。”［10］在看到审批制度改革成效的同时，不能忽视的是，事前审批只是行政审批的一个组成部分，比审批更重要的是监管。取消和下放行政审批后，国家应当通过有效替代机制的设计，实现事前审批向事后监管的过渡。“如果许可在一个经济体制中被认为既耗费成本又具有市场干预性，那么政府在采取许可制度之前，必须考虑其他能够达成相同制度目标的替代性工具。……许可制度的可能性替代方案包括:什么也不做(Doing-nothing，交由市场或者社会自决)，鼓励自我规制，采取类似市场的机制来影响交易行为(例如对于不鼓励的行为征税，对扶持的行为提供补贴)，以及用其他非许可的方式实施监管(但这并不排除信息登记的要求)。”［11］在此背景下，行政机关通过制定相关标准和规范，将严重违法、失信的市场主体列入黑名单，并向社会公布，加强了事后监管，在保障市场开放与良性竞争的同时，亦促进了政府职能转变，从事后保障的层面，推进了行政审批制度的改革。

2.作为一种联合惩戒方式，行政黑名单有利于提高执法效率。在现代社会行政任务日益繁重与执法力量有限的现实矛盾下，需要我们不断寻求“着眼于实现行政任务、关注规制策略有效性”［12］的执法方式。作为行政规制体系中的一种信息规制工具，行政机关藉由行政黑名单的发布，运用多部门的信息共享和联合惩戒增加当事人的失信成本，构建防范和减少增量失信行为发生的长效机制，是一种值得探索的新型规制方式。正如有学者所言，与传统单一线性的执法方式所不同的是，行政黑名单通过公布而产生的警示作为，增强了执法的回应性。在此过程中，不仅优化了执法力量，提升执法效果，而且有效地传递合法性判断讯号，促进市场主体自觉实现规制合规，实现了成本控制与效率提升的双重跨越［13］。

3.作为一种多元共治方式，行政黑名单契合了国家治理现代化的理念。长期以来，行政机关习惯运用行政处罚、许可、强制等“命令—控制”型的方式来对社会组织和个体施加影响。从执法效率的角度来看，这种方式的优点不必多言。但在国家治理现代化的背景下，这种传统等级式的治理方式忽视了政府与老百姓间的互动融合关系，造成了两者间的对立，不利于和谐社会目标的实现。相反，行政黑名单的运用不仅增强了政府在公共行政中的灵活性和回应性，也契合了国家治理现代化场景下多元主体共治的精神:行政机关通过黑名单的公布，直接限制失信人的特定权益;公民借由信息公开知悉黑名单后，会失去对失信者的信任，进而拒绝参与相关活动或进行资金支持，潜在地给经营主体带来压力;大众媒体则通过广而告之的方式引发社会关注，也能够对失信人产生警示作用，倒逼失信人自律。如此，多元主体全方位、全角度的参与，致使被纳入“黑名单”的组织与个人受到足够的惩戒，甚至“寸步难行”［14］。

二、行政黑名单的实践运行及其制度风险

虽然行政黑名单制度的产生有其扎实的现实基础，但作为尚处于探索阶段的一项制度，必不可少地会面临很多法律困境甚至风险，揭示与澄清这些困境与风险是实现行政黑名单可持续发展的前提。基于此，本文按照事前设立、事中运行、事后救济的顺序，将每一阶段可能存在的问题、遭遇的风险一一澄清。

(一)行政黑名单设立的合法性危机

作为一种新型规制方式，行政黑名单的产生是从无到有的过程。根据“法无授权则禁止”的原则，要实现该制度实践的合法化，首先要解决设定问题，而当前很多领域的黑名单均面临着规范依据的赤字风险，挑战着该制度的合法性。

1.有违法律保留原则。如前所述，行政黑名单是一影响当事人权益的侵害性行政行为，应当有明确的法律依据对其进行规范。然而，当前，只有在为数不多的法律，诸如《环保法》①《环境保护法》第五十四条规定:“县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。县级以上地方人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案，及时向社会公布违法者名单。”《安全生产法》②《安全生产法》第七十五条规定:“负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为信息库，如实记录生产经营单位的安全生产违法行为信息;对违法行为情节严重的生产经营单位，应当向社会公告，并通报行业主管部门、投资主管部门、国土资源主管部门、证券监督管理机构以及有关金融机构。”中明确黑名单制度，更多领域的行政黑名单处于立法规制真空状态，或者是仅仅通过规章，甚至规章以下的规范性文件来进行规范。

作为规范立法活动根本大法的《立法法》早就通过绝对法律保留与相对法律保留原则来形塑较为清晰的立法秩序。根据《立法法》第八条、第九条的规定，至少应由国务院的行政法规来对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响的事项进行设定，规章以及层次更低的规范性文件无权设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的事项。故此，当前主要由规章以下的规范性文件来设定特定领域的行政黑名单制度有违法律保留原则。具有惩罚性特质的行政黑名单之创设除需符合《立法法》的规定外，也应遵循《行政处罚法》的设定规则。根据《行政处罚法》第八条③《行政处罚法》第八条:“行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。”的规定，应当通过法律、行政法规来对新型行政处罚种类进行设定，而当前主要由规章以及规范性文件来设定各领域的行政黑名单明显违法。

2.有违禁止不当联结原则。从规制效果的角度来看，“一处违法，处处受限”的制度设计在倒逼行政相对人履行义务方面能够产生立竿见影的效果，但基于合理性的视角，我们需要反思，这是否会违反禁止不当联结原则?所谓不当联结禁止原则是指行政机关行使公权力，从事行政活动，不得将不具事理上关联的事项与其所欲采取的措施或决定相互结合，尤其是当行政机关对公民课以一定的义务或负担时，其采取的手段与所追求的目的之间，必须存有合理的联结关系。与蕴含“恣意禁止”精神的比例原则一般，禁止不当联结原则旨在防止国家机关滥用其权力，以免国家权力不当扩大，漫无边界［15］。通过对现有行政黑名单的规范分析，我们发现，在权利限制上，存在以下两方面的问题:第一，缺乏标准，对失信人的权利限制比较随意。例如，在中央层面，《社会保险领域严重失信“黑名单”管理暂行办法(征求意见稿)公开征求意见》规定被列入社保“黑名单”的将在政府采购、交通出行、招投标、生产许可、资质审核、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先等方面予以限制，几乎覆盖了生产经营的所有领域。在地方层面，《浙江省住房城乡建设领域失信“黑名单”管理办法》明确被公布“黑名单”的失信主体将在行政审批、融资授信、政府采购、招标投标、奖励扶持、市场准入、评先评优等管辖工作中被依法限制。《深圳市公共信用信息管理办法》则规定，拒不拆除或者逾期不拆除违建，食品药品、生态环境等严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为人将受到限制出境和限制购买不动产、乘坐飞机、乘坐高等级列车和席次、旅游度假、入住星级以上宾馆等惩戒。不同领域失信人在不同方面遭遇权利限制的缘由为何，相关立法没有说明，存在随意限制之嫌。第二，限制过当，失信人的权利限制处于“超标”状态。

3.有违法治统一原则。由于当前中央对行政黑名单没有进行统一立法，只能由各地、各部门进行自我探索，这导致行政黑名单的具体制度存在规定不一的问题。第一，发布主体不一。所谓发布主体是指谁有权来发布行政黑名单，根据国家发改委、中国人民银行联合发布的《关于加强和规范守信联合激励和失信联合惩戒对象名单管理工作的指导意见》，享有黑名单发布权的应为县级以上国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织。但在实践中，行政黑名单的发布主体非常随意，混乱。除了行政机关、法律法规授权的组织外，很多行业协会也在行使着发布权。例如，重庆市国土资源房屋评估和经纪协会通报了第一批违规机构及中介人员，其中违规中介人员记入失信“黑名单”，两年内不得参加房地产经纪人职业资格考试。而从2018年8月31日起，成都市工商局将指导成都市电子商务协会，对成都市电子商务经营主体中涉及提示、警示及预警的企业进行信用整顿，失信企业将在市政府采购中心、市工商局、市商务局等部门被“黑名单锁定”，同时在采购资格、政府补贴资格等方面受到限制［16］。黑名单发布主体的多元在揭示这一制度被广泛运用的同时，也从另一个侧面表明，其运行正呈现一种泛化趋势，体现了一“黑”就灵的行政管理惯性思维，一定程度上夸大了黑名单制度的监管功能，助长了监管依赖［17］。第二，期限规定不一。所谓行政黑名单的期限是指被列入行政黑名单权利受限的时间，当前各领域对行政黑名单的设定期限较为随意，规定不一。例如安监总局将联合惩戒和“黑名单”管理的期限规定为1年，《国家发展改革委办公厅关于进一步完善行政许可和行政处罚等信用信息公示工作的指导意见》将涉及严重失信行为的行政处罚信息公示期限规定为3年，文化部经营主体被列入黑名单的期限规定为5年。在以上部门对黑名单期限进行一刀切式的规定外，还有一些部门试图进行动态调整式的时限设定①例如，人力资源社会保障部将拖欠进城务工人员工资用人单位首次列入“黑名单”的期限设定为1年，已移出拖欠工资“黑名单”的用人单位再次发生违法情形的，再次列入拖欠工资“黑名单”的期限规定为2年。国家旅游局则将“旅游不文明行为记录”信息的保存期限设定为1年至5年，实行动态管理。。列入黑名单的时间设定不是简单的数字选择问题，期限的长短直接影响着行政相对人的权益。然而，当前不同领域黑名单期限设定不一的依据何在?有无经过充足的论证?这些都没有明确。在缺乏统一社会征信法的当下，各领域探索不同的披露期，以区别对待不同主体的不同信息固然有其必要。但在探索的过程中，需要通过科学的论证、民主化的决策方式来确保期限设定的合理。第三，认定失信人的标准不一。科学、统一的认定标准是保障行政黑名单公平、公正的前提。纵观当前的规范依据，从中央到地方，标准设置随意、不一的问题也比较严重。

(二)行政黑名单运行的程序粗疏

在获得规范依据后，行政黑名单就进入到运行环节，完整意义上的行政黑名单之运行涵盖列入、发布、修复、移除等多个环节，其中最核心的两个环节即行政黑名单的列入和修复。

1.名单列入。社会组织一旦被列入“黑名单”，就会在日常运行、市场准入、承接公共服务等方面受到重大限制，这就要求主管机关在名单正式公布前要足够细致、足够审慎，并且要履行告知、听证等诸程序，防止出现乌龙事件。仔细阅读当前各领域行政黑名单的规范依据，我们发现，公布程序的规定比较粗疏:有些领域并没有明确规定告知程序，例如，《海南省儋州市文化体育领域诚信红黑名单管理办法》第十七条仅规定:“向涉嫌严重违法经营主体下达《行政处罚事先告知书》时，应当提示其可能被列入黑名单的风险。”有些领域虽然规定告知程序，但未确立较为正式化的听证程序，例如，《人力资源社会保障部关于印发〈拖欠农民工工资“黑名单”管理暂行办法〉的通知》第六条规定:“人力资源社会保障行政部门将用人单位列入拖欠工资‘黑名单’的，应当提前书面告知，听取其陈述和申辩意见。核准无误的，应当作出列入决定。”正是由于缺乏明确的规范指引，实践中，行政机关经常回避这一程序，导致错列黑名单事件频发②例如，在“上诉人霞浦县住房和城乡规划建设局因被上诉人福建省九龙建设集团有限公司诉其行政处理决定二审案”中，法院查明，福建省住房和城乡建设厅于2015年9月15日作出《关于将重庆中科建设(集团)有限公司等17家企业列入“欠薪黑名单”的通知》将中建三局集团有限公司列入“欠薪黑名单”，但因有关单位对“欠薪黑名单”认定工作不够认真、严谨，福建省住房和城乡建设厅核实后于2015年12月24日作出《关于中建三局集团有限公司等4家企业移出“欠薪黑名单”的通知》，将中建三局集团有限公司移出企业“欠薪黑名单”，中建三局集团有限公司不属于不符合招标文件中“投标人应当具备五年内未因拖欠进城务工人员工资进入欠薪黑名单资格”的情形，应是合格的投标人。参见福建省宁德市中级人民法院行政判决书【(2017)闽09行终56号】。。而当由此引发的争议进入司法审查环节时，除个别法院对这一事前的听证程序予以关注外③在“蚌埠市精益数码办公设备有限公司与蚌埠市公共资源交易监督管理局行政纠纷案”中，法院认为，被告依照《蚌埠市政府采购网上商城管理办法》对原告作出的《关于对蚌埠市精益数码办公设备有限公司进行处理的通报》，该处理通报具有处罚内容，属于对原告的行政处罚，被告作出行政处罚应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定进行。但被告作出该处理通报仅根据蚌埠市商务和外事局的函，未履行听取当事人陈述、申辩，亦未履行听证及告知拟处罚决定等必经的法定程序，属于程序不合法。综上，原告诉请撤销被告作出的处理通报，本院予以支持。参见安徽省蚌埠市蚌山区人民法院行政判决书【(2016)皖0303行初2号】。，很多法院会以法律并未明确规定听证程序为由，作出不予支持相对人诉讼请求的裁判。

2.信息修复。随着“一处失信、处处受限”的联合惩戒大格局逐步形成，失信主体对自身信用修复的诉求越来越强烈。建立完善信用修复制度，纠正违法失信行为，鼓励守法诚信也成为行政机关转变政府职能、优化营商环境、提升信用监管水平的重要措施。据此，畅通信用修复机制尤为重要。然而，分析当前实践中的信用修复机制，我们发现，存在以下几方面的问题:第一，修复标准宽泛，立法赋予了行政机关信用修复较大的裁量权。第二，修复程序粗疏，立法对修复程序的规定普遍比较简略。例如《文化市场黑名单管理办法(试行)》(以下简称《办法》)第十二条规定:“经营者对其文化产品被列入黑名单有异议的，或者经营主体对被列入黑名单有异议的，可以自公布之日起30日内，向列入机关提出书面申请并提交相关证明材料。”至于应提供何种材料，《办法》并没有明确。修复程序的粗糙不仅容易引发行政机关的乱作为或权力寻租，也削弱了该制度在黑名单群体中的公信度，降低了该制度在社会信用体系构建过程中的影响力［18］。第三，修复救济缺失、封闭。当行政机关拒绝失信人的信用修复申请，现有立法有的未规定救济路径，有的只肯定内部的申诉、复核程序，救济路径的缺失或者封闭会影响当事人权利救济的最终效果。

(三)行政黑名单救济机制的模糊

随着行政黑名单运用的频繁，由此引发的争议亦越来越多，当被列入黑名单的当事人不服时，可否申请行政复议，提起行政诉讼?如果可以的话，又应当如何开展有效的审查?这些亦是制约行政黑名单发展的重要方面。

梳理有关行政黑名单的救济方式，主要表现为以下几种:第一，将行政黑名单视为依附于原处理决定的非独立性行政行为，排除单独司法救济的可能。第二，明确将行政黑名单的救济途径限制在内部程序。第三，未规定有效的救济路径。与规范层面司法救济的封闭性规定略有不同的是，在司法实践中，法院并未将与行政黑名单有关的行为一律排除在司法审查范围外，当当事人因被错列为行政黑名单而要求对该行为予以撤销时，绝大多数的法院还是进行了立案受理①在“殷书林与长沙市工商行政管理局行政纠纷案”中，2010年8月，原告在武汉不慎将身份证遗失，后于2010年10月补办。2016年11月23日，原告得知在2011年3月8日，有人非法冒用原告身份证登记注册了长沙源高装饰工程有限公司，后因未按期年检被列入黑名单，原告也因此被列入工商系统黑名单。原告要求被告撤销登记并将其从黑名单中撤出未果，发生纠纷，故诉至法院。法院经过审理之后，撤销了被告长沙市工商行政管理局天心分局将原告殷书林列入经营异常名录的行政行为。参见湖南省长沙市天心区人民法院行政判决书【(2016)湘0103行初116号】;类似的案件参见上海市第一中级人民法院行政裁定【(2017)沪01行终487号】;江苏省南京市中级人民法院行政裁定【(2017)苏01行终526号】;北京市海淀区人民法院行政判决书【(2016)京0108行初445号】。除此情形外，很多法院都以行政黑名单并未对当事人的权益产生影响为由，裁定不予立案、驳回起诉。例如，在“林义元与泉州市公安局行政管理案”中，法院认为，被告将原告林义元的信访情况予以登记、录入公安部的信访信息管理系统，系被告根据信访条例履行工作职责，客观登记信访事实，既没有对原告进行法律上的评价，也未对原告设定法律上的权利义务，对原告林某的合法权益明显不产生实际影响，据此，裁定驳回原告林某的起诉②参见福建省泉州市鲤城区人民法院行政裁定书【(2016)闽0502行初259号】。同样，在“屈玉引与中华人民共和国公安部其他二审行政判决案”中，一、二审法院均认为，公安机关针对违反治安管理的行为人所留存的系统内部相关违法记录信息，并未对外产生影响，属于对行政相对人权利义务明显不产生影响的行政行为③参见屈玉引与中华人民共和国公安部其他二审行政判决书【(2017)京行终1280号】。那么，在《行政诉讼法》受案范围并未对这一行为予以明确列举的情形下，行政黑名单行为到底是否可诉?这关涉到行政相对人非常重要的救济权，需要厘清。

三、行政黑名单的法律规制

如前所述，行政黑名单是一把双刃剑，在产生良好规制效果的同时，亦会因运用不当而导致不利后果。为此，应当通过系统性的法律控制机制，藉由事前规范、事中控制、事后救济形成环环相扣的规制链，促进行政黑名单在法治化的轨道上运行。

(一)对行政黑名单依据的法律约束

1.完善立法内容，解决行政黑名单合法性难题。针对行政黑名单规范依据严重不足的现实，有必要健全立法保障，确保在实施过程中做到有法可依、执法必严。在确定具体的立法内容前，首先需要澄清的是:在立法规制的总体规划上，是通过逐个修法的方式来实现每个领域行政黑名单的合法化，还是通过综合修法的一揽子计划来确定行政黑名单制度?本文认为，鉴于行政管理领域的多元，如果要通过单行立法修改的方式来赋予行政黑名单合法，不仅繁琐，立法工作庞大，而且很容易产生不统一的问题。据此，我们可以通过制定《社会信用法》来对行政黑名单进行统一规定，或者鉴于行政黑名单具有惩罚的特性，藉由《行政处罚法》的修改，将这一行为纳入其中。具体而言，在未来的《社会信用法》中，法律应明确信用信息的概念内涵，失信行为的内涵及法律责任，为行政黑名单及失信联合惩戒提供法律支持。而在未来《行政处罚法》的修改中，亦需要注意以下几方面:首先，调整行政处罚的种类设置模式。现有“肯定列举加兜底条款”的立法是基于行政处罚简单外在表现形态的一种封闭式规定，这会导致行政处罚种类外延的狭窄，难以应对复杂的社会现实对新型执法方式创新的需求。为此，建议在将来《行政处罚法》修订之时，可以考虑按照行政处罚的规制客体和功能目标来进行分类，用声誉罚、财产罚、资格罚、行为罚和人身罚等更具包容性的概念，来涵盖不同行政领域名称各异的处罚［19］。如此就可以将行政黑名单纳入《行政处罚法》的处罚种类中，作为区别于警告的另一种声誉罚。其次，在行政黑名单的设定依据上，为了防止行政机关随便以规范性文件来创设黑名单制度，应当将设定行政黑名单的规范依据限定在法规以上。与此同时，构建梯度式的立法模式，根据黑名单制度所要追求的价值目标与对被监管对象权利限制的程度来确定法规范依据的位阶，简言之，当黑名单对行政相对人权益限制越为严重时，规范依据的层次就越高。再次，在行政黑名单的可适用事项上，明确并非所有失信行为及其当事人信息都需列入“黑名单”，只有严重的失信行为，且损害公益时，才需纳入“黑名单”管理。

2.优化立法程序，缓解行政黑名单合理性困境。在国家治理现代化的背景下，行政黑名单的发布不仅仅是监管与被监管的封闭过程，亦应当体现为一种行政机关与被监管对象理性对话的沟通过程。也只有通过沟通对话，才能形塑规制主体与规制对象间的协调关系，实现规制效果的最大化。而要实现沟通效果的最大化，即需将沟通程序贯彻于行政黑名单的各环节，尤其是事前的设定环节。当前，各地、各部门设定黑名单时没有重视公众参与，未尽到听取意见义务，一定程度上导致了行政黑名单的设定标准不一，惩戒宽泛以及不当联结情形。为了确保科学、合理行政黑名单制度的形成，在创设过程中，除了藉由行政机关的参与来确保专业性外，还需引入专家论证、公众评议，增强行政黑名单制度的科学性与合理性。多方主体的共同参与在提高行政黑名单可接受度的同时，亦为事后的司法审查提供标准。考虑到当前行政黑名单缺乏中央层面的统一立法以及很多地方、领域的行政黑名单都是通过规范性文件来进行设定的这一现实，当行政相对人不服黑名单行为，一并对设定依据提起审查时，法院很难从实质层面来审查规范依据的合法。此时，程序审查就可成为一种替代性机制，在审查过程中，法院如果发现行政机关在设定行政黑名单的过程中，忽视了公众参与，那么这一规范性文件就因缺乏程序正当而处于违法的境地。正是通过对制定程序的严格把关，法院不仅坚守了对规范性文件审查的底线，也恪守了司法审查的界限，是一值得探索的方法。

(二)对行政黑名单的程序性控制

行政黑名单的规范运行离不开政府自身强有力的自我规制。在自我规制过程中，行政机关应当严格遵循合法性、合理性、正当程序原则等，履行好各个环节应尽的职责。

1.规范列入行为。列入行为是行政黑名单产生外部效力的一扇门，一旦公布会对失信人的权益产生实质影响，为了确保行政黑名单的合法、合理，在此过程中，行政机关应当做到以下几点:首先，在决定是否列入时，遵循比例原则，保障相对人的权益。作为侵益性行政行为，行政黑名单的运用在产生较强威慑力的同时，也会因不当行使，损害当事人的合法权益。故此，在运用行政黑名单时，行政机关应遵循合法、谦抑原则，能够不用黑名单的就尽量不使用黑名单，对违法情节轻微，尚未达到“黑名单”认定标准的相关主体可以建立健全诚信状况重点关注对象警示机制，并依法实施与其失信程度相适应的失信联合惩戒。其次，在决定列入时，遵循正当程序原则，确保相对人的知情权和申辩权。有关机关将相对人列入“黑名单”前，应当向当事人告知拟作的决定及依据，允许其申辩，听取其意见。而当因行政黑名单的发布可能对相对人权利形成重大、严格限制时，有必要通过听证程序的设置，为被限制对象提供听取意见的制度平台，提高行政黑名单运行的民主性。

2.畅通退出机制。基于有进有退的原则，被列入行政黑名单的相对人最终会因多种原因而退出，在多元的退出方式中，信用修复是最复杂，也是裁量权最大的领域。为了规范信用修复机制，需要从修复条件、程序与异议制度等方面着手:首先，明确信用修复条件。针对当前各领域修复条件规定较为笼统、粗糙的现实，在未来的立法中，应当尽量避免不确定法律概念的使用，进一步细化、明确修复条件，为行政机关行使信用恢复权提供可操作的规范依据。其次，细化信用修复程序。应当明确行政机关拒绝修复时的告知、说明义务，做好信息公示程序，让行政相对人真正参与到信息修复程序中去。再次，优化信用修复异议制度。行政机关是否同意信用修复关涉到被修复人的权益，考虑到信用修复是能够产生外部效力的行政行为，对此，应当赋予当事人司法救济的权利。

(三)畅通行政黑名单的救济机制

随着行政黑名单的频繁运用，由此产生的纠纷不断涌现，畅通救济机制尤其是行政诉讼显得尤为重要。在行政黑名单引发的诉讼中，应当关注以下问题:

首先，应当将行政黑名单纳入行政诉讼受案范围。如前所述，在当前《行政诉讼法》未将行政黑名单明确列入受案范围的背景下，学界对其是否可诉争议较大，法院也经常以行政黑名单与行政处罚、行政许可、行政强制等基础行为一并适用，不承认其具有独立性，进而将其排除在受案范围之外。本文认为，虽然当前行政黑名单的使用与行政处罚、行政许可、行政强制等基础行为结合在一起，但并不意味着其不具有独立性，两者在行使主体、依据、程序等方面均有差异，是完全独立的两种行政行为。此外，行政黑名单具有明显的惩罚性，不当行使会对当事人权益产生实质影响，从权利救济可得性的角度，亦应承认其可诉。事实上，《行政诉讼法》第十二条第一款:“(十二)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”规定就赋予了行政黑名单可诉的空间。故此，当行政相对人对将其列入行政黑名单以及不予准许其移除黑名单行为不服时，可以提起行政诉讼。

其次，优化对行政黑名单的审查。行政黑名单行为具有较大的可裁量性，行政机关在决定是否运用黑名单，是否恢复信用以及解除黑名单等方面都有选择权。那么，此时，法院是否应当完全让渡于行政机关，而放弃审查呢?基于司法权与行政权的分工与制约，法院的确应当对行政机关的裁量行为予以尊重，但考虑到现代行政被裁量紧紧裹挟的现实，如果完全放弃对裁量的审查，那么法院所作出的裁决就可能是不妥当的或者难以让当事人接受。对此，我们可以转换审判方式，通过判断过程的审理方式来对行政机关裁量权的行使进行审查。所谓判断过程审查方式是指“在行政机关应当进行比较考虑或价值考虑的情况下，审查其是否考虑了应当考虑的要素或价值、是否存在着过大评价等不正当性考虑，从多角度审查裁量的合理性。”［20］具体到行政黑名单案件中，法院必须就行政机关承担举证责任，要求其就采取行政黑名单的缘由作出明确而详细的阐述，而且这种阐述应当达到合理说明标准，只有在此基础之上，法院才能作出支持行政机关的判决。

四、行政黑名单的配套机制

从功能主义的角度观之，任何一项制度的良性运行均需要有政治、法律、社会、文化等各方面的支持，行政黑名单亦不例外。要实现行政黑名单良性运营的目标，除了需要从规范层面着手，关注立法、行政、司法规制外，还需畅通与该制度有关的配套机制，进而形成规制的合力。

(一)健全社会征信制度

如果说行政机关实施黑名单制度是“台前演出”，那么征信体系建设则属于“幕后工作”。行政黑名单制度需要与征信体系实现有机结合，通过运用相对人的征信记录，给予信用优良相对人行政激励，并对失信相对人进行惩罚和限制，进而确保行政黑名单制度的功能得以最大发挥。而要优化征信体系建设，首先需要完善征信法律制度。在征信制度比较发达的国家，都出台了较为成熟的规范依据。例如，美国1970年通过的《公平信用报告法》是规范美国个人征信活动的核心法规，以此为基础发展出的《消费者征信改革法》《公平与准确信用交易法》等系列规范，为其征信业的发展提供了坚实的后盾。而欧盟2016年通过的《通用数据保护法案》以最大化地保护个人信息为核心要旨，被称为“史上最严”的数据保护法案。相比之下，我国征信法律制度建设较为薄弱，虽然早在2013年，国务院就颁布了《征信业管理条例》，但该条例主要是针对征信机构与信息提供者，对信息主体关注不够，且存在对信息提供者法律义务及责任规定不明、程序关注不够等问题，不利于信用主体权益保障和征信体系健康发展。为此，建议从我国当前征信业发展的现状和实际需求出发，尽快制定《个人信用保护法》《社会信用法》等基本法律制度，最终形成以《个人信用保护法》《社会信用法》等为上位法，以《征信管理条例》《征信机构管理办法》等行政法规为中层制度规范，以《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等部门规章为下层具体操作规范性的完整法律体系［21］。

(二)构建信息共享机制

在政府治理过程中，信息不对称往往是重要制约因素，行政黑名单的有序、公正运行亦不例外，无论是黑名单的进入还是退出都会影响到相对人的合法权益，需要畅通的信息共享机制作为支撑。而从当前各地运行的实践中，我们发现，各地分别设置的“黑名单”往往是一种较为封闭的评价和惩戒体系，信用管理平台各自为政，公布渠道也大多局限于本行政区域。要打破“信息孤岛”、突破资源壁垒、实现信息整合，各部门要加快推进本行业信用信息的全国联网共享，定期将采集到的信用记录推送给全国信用信息共享平台，建立健全覆盖全社会的守信激励和失信惩戒机制，推动国家治理的不断完善［22］。与此同时，各级国家机关、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织也可以采取签署守信联合激励和失信联合惩戒合作备忘录等形式，在遵守相关法律法规的情形下，明确对相关领域黑名单主体的奖惩措施和实施方式，建立发起、响应、反馈的联动机制。

(三)建立多元互动机制

虽然行政黑名单的发布主体是行政机关，但要发挥该制度的最大功效，离不开专家、公众、以及独立第三方机构形成的互动机制。只有调动多元主体的力量，才能增强规制的实效。对此，需要在以下几方面推进:首先，建立专家评审制度。专家评审制度主要是在行政相对人对行政主体将其列入行政黑名单存有异议时，引入专家参与，让其运用专业知识对这一行为给出咨询意见，提高行政黑名单的可接受性。在建立专家评审制度时，应当确保专家的独立、公正，这是实现专家参与有效性的前提。其次，完善社会监督机制。在风险社会治理中，行政机关对信息工具的运用，不仅体现在行政机关主动的信息公开和交流上，还体现在通过媒体对行政执法活动加以有效的整合上［23］。故此，应当加大报纸、电视、广播、网络等媒体对失信行为的报道，建立健全投诉举报制度，形成强大的社会舆论监督。再次，引导社会组织参与。在行政黑名单中，除要求直接涉事生产经营者参与，还可邀请相关的行业协会、同业公会等组织介入，通过组织的自治作用，降低约谈成本，增进规制效果①参见《河北省廊坊市人民政府关于加强政务诚信体系建设的实施方案》。

五、结语

在国家治理现代化的背景下，行政黑名单制度的运用有利于推进行政审批制度改革、提高执法效率，值得探索。与此同时，也需要清醒地认识到，任何处于探索阶段的新制度都存在诸多需要理清、解决的法律问题，行政黑名单亦不例外。对此，我们需要通过密切关注该制度的运行，发掘其可能遭遇的困境，通过有效规制路径的构建来促进其在法治化的道路上发展。当然，这是一个持续、漫长的过程，需要不断的探索与努力。