投资示范法的非洲范式——《泛非投资法典》解读

漆 彤 代茹萍

(武汉大学法学院，湖北 武汉430072)

非洲拥有丰富的自然资源和人力资源，随着政治环境趋于稳定以及经济的逐步发展，非洲正成为新的投资热土。中国与非洲各国的经贸合作在不断扩大，尤其自2006年中非合作论坛北京峰会以来，中国投资者对非洲的投资快速增长，投资领域也不断拓宽。晚近以来，非洲国家和地区制定了一系列投资规则来加强对外资的吸引和保护。2017年《泛非投资法典》(Pan-African Investment Code，PAIC)作为一项投资示范法，对于非洲投资法律实践具有指导性作用，有助于非洲投资规则走向统一。在“构建更加紧密的中非命运共同体”的主题下，研究PAIC对于了解非洲地区投资政策及其发展方向具有重要意义。本文将首先介绍PAIC的出台背景及性质，然后对PAIC主要内容进行解读，第三、四部分着重分析PAIC与非洲其他投资协定的关系以及PAIC的投资者-国家争端解决(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)模式，最后就PAIC对非洲投资立法和实践的积极意义及其局限性进行评价。

一、PAIC的出台背景及性质

(一)PAIC的制定背景及过程

2015年，非盟通过了一份有关非洲未来发展的长远规划——《2063年议程》(Agenda 2063)，其目标是在50年内建成地区一体化与和平繁荣的新非洲［1］。目前，非盟开展的最重要的一体化努力是在2034年之前建立非洲经济共同体［2］。就投资层面而言，非洲国家投资法及国家间双边投资协定、区域经济共同体(Regional economic communities，RECs)的投资规则，以及RECs之间的投资协定构成了非洲地区复杂的投资规则网络，非洲投资法的总体格局十分分散。非洲的外国投资者不仅要遵守投资合同和东道国法律的规定，还必须遵守其母国与东道国之间的双边投资协定，以及适用于东道国的诸多区域性投资协定，适用规则的复杂性以及各规则之间的不一致性对投资者构成了严重挑战［3］，阻碍了非洲地区投资便利化和经济一体化的进程。本着加强非洲经济一体化的精神，2008年5月，第三次非洲一体化部长会议通过一项决定，要求非洲联盟委员会(African Union Commission，AUC)为非洲制定一项全面的投资法典。基于加速非洲大陆政治和社会经济一体化的目标，在随后举行的埃及沙姆沙伊赫首脑会议上，这一决定得到了非盟国家元首和政府首脑的赞同。在AUC的领导下，PAIC的拟定工作就此展开。

PAIC的制定过程大致分为三个阶段:第一阶段始于2008年，一个由来自非洲各RECs的代表组成的独立专家小组通过几年的时间汇编了非洲在投资法领域的最佳做法，并拟订了PAIC第一稿;第二个阶段贯穿2015年全年，分别于5月和9月在突尼斯和毛里求斯举行了两次非洲独立专家会议，随后在12月于乌干达举行的一次全大陆会议上，来自非盟成员国的专家审查了独立专家的工作［4］;第三阶段始于2016年，在3月于亚的斯亚贝巴举行的部长级会议上，非洲主管部长批准了有关PAIC的工作，在11月于肯尼亚举行的会议上，各国政府代表确定了PAIC最终文本［5］。根据PAIC第51.1条①PAIC第51.1条:“本守则应在非洲联盟国家元首和政府首脑会议通过后生效。”，PAIC在2017年3月28日的非洲部长级会议上得到正式通过并生效。

(二)PAIC的法律性质

有关PAIC的法律性质，在起草过程中存在着不同的意见，特别是关于PAIC是具有约束力的国际协定还是示范法的问题。2015年12月在乌干达举行的会议未能就PAIC的法律性质达成协议，与会者就PAIC的法律性质提出下列备选办法，供非洲各国部长审议:

·PAIC应具有约束力(取代国家投资法);

·从长远角度看，PAIC应具有约束力;

·PAIC应具有约束力的同时给予一定的灵活性，成员国可以做出保留;

·应给予成员国采用PAIC或不使用PAIC批准程序的灵活性和自由裁量权;

·PAIC应不具约束力，仅用作指导性文书;

·PAIC应是一部示范法，供成员国在修订其各自的国家投资法时从长期的角度加以使用［6］。

将PAIC制定为具有约束力的国际协定还是不具约束力的示范法，首先必须考虑到不同性质的文书将对成员国产生的影响。如果以具有约束力的国际协定的形式制定PAIC，可能产生的影响如下:其一，如果成员国违反了PAIC的任何规定，则其有可能承担国际责任;其二，成员国将无法以违反PAIC所载强制性国际规则的方式修订与投资有关的国家法律，成员国基于公共利益管理其领土上投资的政策空间将会受限。一国可以在不承担国际责任的情况下修改其国内立法，却较难对具有约束力的国际协议中的规则进行修改，因此，将PAIC制定为具有约束力的国际协定存在一定阻力。其次，以具有约束力的国际协定的形式起草PAIC违反了AUC制定PAIC的最初目标:“具体目标是根据国际最佳做法制定《泛非投资法典》模型，以便建立适当的商业环境，在国家、区域和大陆各级刺激更多的投资，并就非盟管理层如何采用这一模式以适应其各自的当地情况制定路线图和战略。”［7］

鉴于以上考虑因素，2016年11月肯尼亚专家会议上，与会专家在深入讨论后最终达成一致意见，将PAIC定性为不具有约束力的示范法，以指导非盟成员国的投资立法实践［8］。PAIC第2条明确规定:“本《法典》应作为指导文书适用于成员国以及投资者及其在本《法典》所定义的成员国境内的投资。”

二、PAIC的主要内容

PAIC包括序言和7个章节，共52个条文，对PAIC的目标和范围、待遇标准、投资者义务，以及与发展和投资相关的问题等进行了规定，下文将对PAIC的主要内容进行分析。

(一)目标和范围

首先，PAIC第1条明确规定:“本《法典》的目标是促进、便利和保护那些促进每一个成员国，特别是投资所在地成员国可持续发展的投资。”PAIC序言部分也对可持续发展目标进行了说明:非盟成员国有权管制其领土内与投资有关的所有方面，以期实现国家政策目标和促进可持续发展目标;投资应该产生积极的溢出效应，例如“创造就业机会、促进技术转让、支持长期经济增长和有效地帮助消除贫困”，从而更好地促进成员国经济可持续发展。其次，除可持续发展目标外，PAIC序言部分还强调要保护投资者及其投资，同时要在非盟成员国和投资者的权利和义务之间取得全面平衡。另外，序言还提及促进无腐败投资，改进法律和条例，提高治理的透明度等。相较于传统投资条约仅以保护投资者为单一价值取向，PAIC在注重投资者保护的同时，强调可持续发展以及投资者与东道国权利义务的平衡等目标，符合晚近以来投资条约追求多元化目标的趋势。

PAIC第2条规定了其范围:“本《法典》应作为指导文书适用于成员国、投资者以及在本《法典》所界定的成员国领土内的投资;本《法典》界定了成员国和投资者的权利和义务，以及其中规定的原则。”这一条包含三个层面的内容:性质方面，PAIC是一项不具有约束力的指导性文件;适用范围方面，PAIC适用于成员国、投资者以及成员国领土内的投资;内容方面，PAIC对成员国和投资者的权利义务等进行了规定。相比大多数国际投资协定只规定国家义务和投资者权利，PAIC第2条对国家和投资者的权利和义务进行了综合界定，回顾了序言中阐述的追求成员国和投资者之间权利义务全面平衡的目标。

(二)待遇条款

1.最惠国待遇和国民待遇。PAIC引入了最惠国待遇和国民待遇的规定，并且明确提到在评估“类似情况(like circumstances)”时应该考虑的问题，此外，PAIC还通过单独的条款对最惠国待遇和国民待遇的具体例外进行了规定。

(1)“类似情况”的澄清

早期的投资条约，如北美自由贸易协定、2012年美国BIT范本等，都在其最惠国待遇和国民待遇条款中提到了“类似情况”。然而，毫无保留地提及“类似情况”并没有促进裁决的一致性，“类似情况”范围的广泛性导致了裁决的不可预测性。因此，现行的投资协定大多都在其条文中加入了评估“类似情况”的附加标准，以便对“类似情况”加以澄清。

PAIC有关最惠国待遇和国民待遇的规定在第7条和第9条，二者对“类似情况”的规定相同:“‘在类似情况下(in like circumstances)’这一概念要求在个案的基础上全面审查一项投资的所有情况，其中包括:对第三人和当地社区的影响;对地方、区域或国家的环境、人口健康或对全球公域的影响;投资者活跃的部门;所涉措施的目的;对有关措施普遍适用的管制程序;公司规模;与投资或投资者直接有关的其他因素。”可以看出，PAIC的“类似情况”要求以个案为基础，对投资的所有情况进行全面审查，并以清单的形式对“类似情况”进行了列举。这一清单并不是详尽无遗的，其在一定程度上兼顾了“类似情况”标准的明确性和灵活性，有利于避免仲裁庭常常出现的仅质疑投资者是否在同一个经济或商业部门的情况。

(2)最惠国待遇的例外

国际投资协定中关于最惠国待遇例外的规定存在差异，除常见的对区域经济一体化组织、税收和程序性问题进行例外规定外，各国还会对最惠国待遇进行其他明确的减损。PAIC在第8条规定:成员国可采取减损最惠国原则的措施;成员国为保护或加强公共卫生、安全和环境等合法公益目标而采取的任何监管措施，均不构成对最惠国原则的违反;以国家安全、公共利益、公共卫生或公共道德为由采取的措施不被视为第7条意义上的“不优惠待遇”;最惠国原则不适用于被排除在成员国预定投资部门清单之外的部门;区域一体化例外和税收例外。

可以看出，PAIC起草者在国民待遇例外的规定中增加了其他投资条约中少见的例外情况，如第3项中的“公共道德”因素。此外，成员国对于列入例外情况清单的内容拥有完全自由裁量权，说明了非洲在投资立法方面的局限性:非洲既希望彼此开放市场，吸引更多的投资，又担心大量外资的涌入冲击本地产业，不利于本土企业发展。PAIC对最惠国待遇做出一系列例外规定，表明了非洲在管理投资和维护公共利益方面的积极性，同时其强调东道国对外资的管制空间的做法，也显示出了非洲地区对外资在当地发展的谨慎态度。

(3)国民待遇的例外

PAIC第10条对国民待遇的例外进行了具体规定:

第一，成员国可采取减损国民待遇原则的措施，只要这些措施不是任意的。这一规定与最惠国待遇例外规定类似，但增加了对成员国采取措施的任意性的限制。第二，成员国可根据本国立法，“对符合条件的投资和投资者给予优惠待遇，以实现国家发展目标”。例如，为满足指定的弱势个人、群体或区域的内部需要而给予其更优惠的待遇。第三，PAIC规定成员国可以否认某些投资者PAIC下的权利并进行特殊和差别待遇，例如，投资者在该国没有实质性商业活动，或其从事不利于该国经济利益的活动等。后一条款与典型的利益拒绝条款(denial of benefits clause)非常相似，许多现行条约中都包含这一条款。第四，对于向政府或国有企业提供的补贴或补助，包括政府支持的贷款，担保和保险，将明确排除国民待遇原则的适用;对于旨在确保有效征税的税收措施，也排除国民待遇原则的适用，但导致任意歧视的情况除外。最后，PAIC规定，实施这些国民待遇例外并不使投资者有权获得“对任何竞争劣势的补偿”。上述PAIC对国民待遇所做的例外规定，在一定程度上否认了非洲国家长期以来给予外国投资者及其投资的礼遇。

2.未纳入公平公正待遇条款。大多数国际投资协定都包含公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment，FET)条款，FET一直是投资争端中援引最多的标准，有学者将FET标准视为国际投资争端中最为重要的标准［9］。FET标准内容广泛，其含义通常取决于案件的特定情况［10］。在评估“公平公正待遇”时，仲裁庭根据不同案情有着很大的自由裁量权，没有义务遵循先前的裁决。此外，在可持续发展的背景下，也有学者提出FET标准是否妨碍促进可持续发展的问题，原因是该标准往往比其他标准更容易限制东道国的监管自由，包括对社会和环境敏感地区的监管自由［11］。

鉴于FET标准的模糊性，目前的改革办法之一是起草更明确和更可预测的FET条款［12］。《欧盟与加拿大综合性经济贸易协定》(Comprehensive Economic and Trade Agreement Between the European Union and Canada，CETA)第8条①CETA第8条规定:“如果缔约方的一项措施或一系列措施构成下列情形，则违反了第一款规定的公平和公正待遇义务:(1)在刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法;(2)在司法和行政诉讼中根本违反正当程序，包括根本违反透明度;(3)明显的任意性;(4)基于性别、种族或宗教信仰等明显错误理由的有针对性的歧视;(5)对投资者的虐待，如胁迫、胁迫和骚扰;(6)违反双方根据本条第3款通过的公平和公平待遇义务的任何其他内容。”所载的违反FET行为的清单就是一个很好的例子，可以通过建立详尽的清单来减少实践中对FET的滥用［13］。然而，CETA的FET规定还包括“合法期待”(legitimate expectation)的概念，这重新引起了对其解释的不确定性②CETA第8条进一步规定:“仲裁庭应该考虑东道国对投资者是否做出过一个具体的陈述，且因为东道国的这个陈述，投资者才与东道国签订了投资协议，但是东道国事后却实质上违反了自己所做出的承诺。”。印度BITs范本试图进一步澄清FET标准的内容，根据印度的模式，各方不得对投资者的投资采取根据习惯国际法构成拒绝司法、未得到补救和严重违反正当程序的措施，或涉及持续、无理和无耻的胁迫或骚扰的明显虐待待遇③Indian Model BIT(n 39)art 3.。这些规定是否能更好地指导仲裁庭，必须在今后的实践中加以考察。对FET的另一种改革方法是避免将其列入条约，南非和巴西采用了这种办法，南共体也在其投资示范法中建议采用这种办法④SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary〈2012〉.。鉴于制定更精确的FET条款存在一定难度，同时考虑FET标准解释的不确定性，PAIC的起草者决定在PAIC中不纳入FET条款。

(三)与成员国发展有关的问题

与发展有关的问题规定在第3章第17—18条。第17条是关于经营要求的规定，一方面，经营要求可以作为促进经济发展的工具，例如，促进技术转让或当地工人的就业，帮助实现对东道国有益的溢出效应;另一方面，经营要求也可能导致经济效率低下，不利于东道国经济发展。实践中，越来越多的国际投资协定包含禁止经营要求的条款⑤CETA(n 39)art 8.5;EU-Vietnam FTA(n 60)art 6;TPP(n 39)art 9.10.，与此同时，也有一些较新的协定未纳入禁止经营要求的规定⑥Indian Model BIT(n 39);Brazil-Malawi CIFA(n 39).。对东道国经济和社会发展可能产生的积极影响促使PAIC的起草者纳入了关于经营要求的规定，PAIC在第17条第2款中列出了一个国家基于“促进国内投资和当地经济”目的可以采取的措施的指示性清单，包括:对符合条件的企业给予优惠待遇的措施;支持当地企业发展的措施;能够提高生产能力、增加就业、加强研究和开发新技术的措施等。第18条是关于成员国列明投资部门清单的规定:基于尊重东道国的国家政策目标和发展水平的考虑，允许成员国提交一份被排除在国民待遇原则之外的投资部门清单，其他各成员国需遵守这些清单。

(四)关于投资者义务的规定

传统的国际投资协定多为单一价值取向，以保护投资者及其投资为主，侧重对东道国的义务和投资者的权利的规定，很少对投资者行为规定直接的法律责任。基于前文提到的平衡投资者与东道国的权利义务的目标，PAIC设立专门的章节来具体规定投资者义务，构成了非洲地区投资法典的重要特色。

PAIC关于投资者义务的规定在第四章，载有六项条款:(1)公司治理框架方面，PAIC规定投资者必须遵守相关行业的国家和国际公司治理标准，以及遵守透明度和会计准则;(2)社会政治义务方面，投资者必须遵守的社会政治义务，包括尊重文化价值、不干涉内政以及不干涉政府间关系等;(3)有关贿赂和反腐败方面，PAIC一般禁止任何贿赂行为;(4)企业社会责任方面，投资者应为经济、社会和环境进步做出贡献，以期实现东道国的可持续发展;(5)使用自然资源相关的义务方面，投资者不得以损害东道国的权利和利益的方式进行开发或使用，应该尊重当地居民的权利以及避免与当地社区争夺土地;(6)商业道德和人权方面，投资者在执行投资时应遵守商业道德和人权的原则，消除一切形式的强迫和强制劳动，包括有效废除童工，或消除就业和职业方面的歧视。

虽然晚近的一些投资规则也包含了对投资者义务的规定，例如《南共体双边投资条约范本及其评注(2012)》(SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary〈2012〉)中就规定了公司治理、环境评估和反腐败等义务，但相较而言，PAIC对投资者义务的规定更为复杂，范围也更加广泛。PAIC增加了保护成员国监管权利和缩小投资者自由度的条款，这些变化大部分与当代国际投资规则的发展趋势相一致，不同的是，PAIC体现出将保护主义议程进一步向前推进的倾向。

(五)与投资有关的问题

PAIC第五章是对与投资有关问题的规定，其中载有与非洲国家执行可持续发展目标决策有关的不同方面。PAIC起草者认为，非盟成员国应吸引负责任的投资者以及不损害环境的投资，并为东道国带来经济和社会效益。具体而言，第五章包括技术转让、环境保护和劳工问题等内容。PAIC有关技术转让的规定在国际条约实践中是独特的，其鼓励投资者在不忽略知识产权保护的同时，通过有助于实现东道国发展目标的方式，在其商业活动过程中采取以合理条件转让技术，以及迅速传播技术和专门知识的做法。环境保护方面，PAIC为投资者和非盟成员国设定了与环境相关的约束性义务，要求国家和投资者均须就投资进行环境影响评估，投资者的活动对环境造成损害的，应当采取合理措施恢复环境。另外，PAIC包含与环境有关的最惠国待遇和国民待遇的具体例外情况，第37条规定禁止为了吸引投资而放松国内环境立法。劳工问题方面，PAIC包含了创新的规定，规划出东道国和投资者之间建立一种有关劳工和就业目标的协商与合作机制，例如，投资者通过咨询东道国当局，使人力计划与国家社会发展政策保持一致。

三、PAIC与非洲其他投资协定的关系

在2017年之前，非洲国家已经签订了974个投资协定，其中，与非洲以外国家签订的协定有785项，非洲内部签订的协定有189项［14］。除双边投资协定，为加强与其他国家在投资领域的合作与协调，非洲的RECs大多都制定了各自的投资规则，每个非洲RECs至少加入了一项与投资直接或间接有关的投资协定。这些RECs之间签订的区域投资协定涵盖非洲的绝大多数国家，形成了非洲地区复杂的投资监管网络。鉴于众多双边投资协定和区域投资协定的重叠，非洲的投资监管环境在一定程度上呈现出混乱和无序的状态。目前，一些RECs已经意识到了其投资法律环境的这一现状，并试图通过制定共同投资协定和示范法来解决问题。例如，前文提到的《南共体双边投资条约范本及其评注(2012)》，其目的就是要为南共体成员国今后缔结国际投资协定提供指导，促进该区域投资制度的统一。PAIC则是在整个非洲大陆层面制定投资示范法的一次新的尝试。

在2015年9月于毛里求斯举行的专家会议期间，与会专家一致认为，PAIC草案未明确其与非洲国家现有的双边投资协定和区域投资协定之间的关系，因此，与会者将两种选择提交给2015年12月在乌干达举行的PAIC全大陆会议:其一，明确规定“PAIC应在成员国确定的一段时间后或在现有的双边投资协定或投资章节规定的终止期限后，取代非洲内部双边投资协定或投资章节”;其二，确认“PAIC的任何内容均不影响任何成员国因任何现有投资协定而产生的权利和义务”。最终，在2016年11月举行的内罗毕专家会议期间，专家委员会确定了PAIC与非洲其他国际投资协定之间的关系，并根据围绕下列内容制定了PAIC第3条①PAIC第3条规定:“1.本《法典》不影响成员国根据任何现有投资协定所享有的权利和承担的义务;2.尽管有第1款的规定，成员国仍可同意对本《法典》进行审查，使其成为一项具有约束力的文书，并在成员国确定的一段时间后或在现有双边投资协定和贸易协定的投资章节规定的终止期限之后，取代非洲内部双边投资条约或非洲内部贸易协定中的投资章节;3.成员国和区域经济共同体在与第三国订立任何新的协定时，应尽可能考虑到本《法典》的规定，以避免其根据本《法典》承担的当前或未来义务与其他协定中的义务发生冲突。”:首先，PAIC不影响成员国因任何现有投资协定而产生的权利和义务;其次，除非各成员国同意PAIC作为一项有约束力的国际文书，否则不允许用PAIC取代非洲国家之间的双边投资协定;再次，成员国在与第三国签订任何新协议时应该尽可能考虑PAIC的规定，以避免其在PAIC中的义务与其他协议的义务之间发生冲突。

因此，就PAIC与非洲其他投资协定的关系而言，作为一项投资示范法，PAIC并不直接影响成员国现有投资规则下的任何权利和义务，但其将指导成员国日后修订投资规则、签订新的投资协定等法律实践，有助于协调成员国国内投资法、双边投资协定以及区域投资协定的之间的关系，缓解非洲地区投资规则重叠的现象，促进非洲投资立法的统一。

四、PAIC与ISDS

(一)PAIC的制定过程中关于ISDS的讨论

晚近，ISDS成为国际投资治理改革的讨论中最具争议性的议题之一。随着国际投资中ISDS案件数量的增加，仲裁法庭对国际投资协定解释的不可预测性和前后不一致现象也逐渐增多，国际上对ISDS制度的批评不断增加。关于如何改革ISDS，目前存在两种较为普遍的做法:(1)保留并改革ISDS，例如，欧盟在条约中规定建立常设法庭，印度在其BIT范本中限制了索赔范围，并提出用尽当地救济的要求②CETA(n 39)arts 8.18 ff and EU-Vietnam FTA(n 60)ch 8，s 3.;(2)放弃ISDS，代之以国家法院，例如，巴西放弃了ISDS，建立了监察专员制度③Brazil-Malawi CIFA(n 39)arts 4 and 13.。在PAIC专家会议期间，关于ISDS的讨论存在很大的争议，南非和其他几个国家主张排除ISDS④SADC Model BIT(n 20)art 29.，然而，考虑到外国投资者对非洲国家司法系统的信任度很低，大多数非洲国家仍然认为有必要在PAIC中保留ISDS，以便吸引外国投资者。最终，在大多数赞成ISDS的国家之间达成了一致意见，PAIC文本中保留了ISDS，并在一定程度上对其进行了改革。

(二)PAIC关于争端解决的规定

1.用尽当地救济。用尽当地救济可以减轻投资者争端解决的成本，避免无谓的索赔，在东道国国内法院进行争议解决也能在实践层面推动东道国完善其司法机制。然而，在过去的国际投资实践中，由于一些国家的司法体系并不独立，东道国干预投资者-国家争端在其本国法院的处理结果的现象时有发生，导致投资者对东道国当地救济存在极大的不信任。鉴于当前非洲大部分国家的国内司法情况已有所改善，PAIC在其争端解决中引入了用尽当地救济方法。PAIC关于用尽当地救济的规定在第42条，对于外国投资者的要求，首先应在其投资所在的成员国中用尽当地补救办法，然后才能提交仲裁请求。此外，PAIC在投资者进入仲裁程序之前，规定“冷却期(cooling-off period)”要求，即投资者与成员国“应首先寻求在6个月内通过协商和谈判解决争端，包括使用不具有约束力的第三方调解或其他机制”。通过用尽当地救济的规定，投资者-国家仲裁成为PAIC中的最后补救办法。

2.PAIC对投资者采取ISDS设置了限制。PAIC对投资者采取ISDS设置了一个重要的限制，第42条规定:“如果协商失败，可通过仲裁解决争端，但须符合东道国的适用法律和(或)争议方之间的协议。”这项规定意味着:首先，如果东道国的法律不同意采取ISDS(例如《南非促进与保护投资法案》)，投资者就不能进入ISDS程序;其次，即使东道国的法律规定了ISDS，由于东道国对仲裁的同意是根据个案做出的，投资者仍需要得到东道国针对该具体案件的同意才能启动ISDS程序。在东道国法律没有明示的情况下，则只能在争端各方相互同意的情况下进入ISDS程序。

3.东道国反诉的权利。PAIC中争端解决条款的另一个重要内容是，东道国在投资者-国家仲裁中向投资者提出索赔的明确可能性，即所谓的反诉①PAIC第43条对东道国的反诉权进行了规定:“1.如果成员国在根据本《法典》进行的争端解决程序中指控投资者或其投资未能履行本《法典》或国内、国际法的其他相关规则和原则规定的义务，审理此类争议的主管机构应考虑该违约是否经证实与其此前受理的问题有重大关系，如果有，这种违约可能对索赔的价值或任何裁决的损害赔偿产生何种减轻或抵销影响;2.成员国可在任何根据《法典》处理争端的主管机构就因涉嫌违反《法典》而造成的损害赔偿或其他救济向投资者提起反诉。”。虽然ICSID在某些条件下接受反诉②Urbaser v Argentina，ICSID Case No ARB/07/26，Award(8 December 2016)para 1117.ICSID Convention，art 46;Rule 40 ICSID Arbitration Rules.ICSID第46条本身并未赋予仲裁庭对反诉的管辖权，必须满足ICSID第25条以及争端方适用的投资条约中的规定。，但实践中缺乏允许东道国提出此类要求的明确规定，仲裁庭也因管辖权的不确定性而拒绝受理反诉③Spyridon Roussalis v Romania，ICSID Case No ARB/06/1，Award(7 December 2011)paras 859-877;Saluka Investments BV v The Czech Republic，UNCITRAL，Decision on Jurisdiction over the Czech Republic’s Counterclaim(7 May 2004).。PAIC中关于东道国反诉权利的明确规定，一方面解答了仲裁庭对于反诉管辖权的疑问，为东道国维护本国公共利益提供了明确的救济途径，另一方面也能在一定程度上保障PAIC所载投资者义务的履行。根据PAIC第43条的规定，东道国可以对违反关于保护环境、人权和劳工标准的国际条约的行为提起反诉。相比于东南非共同市场和南共体中东道国只有在投资者违反了国际投资协定中明确规定的具体义务时才能提起反诉的规定④COMESA Investment Agreement(n 11)art 28.9;SADC Model BIT(n 20)art 19.2.，PAIC中东道国提出反诉的法律依据更为宽泛。

五、对PAIC的评价

(一)PAIC的积极意义

1.促进非洲投资法律体系的统一化。投资示范法有助于适当考虑一国根据国内法所承担的义务以及基于投资协定产生的承诺，往往被视为协调各种投资协定之间以及投资协定与投资监管政策之间关系的重要工具。PAIC作为一项非洲全大陆范围内的示范投资法，建立在非洲国家和地区相似的社会经济、文化背景和投资需要的基础上，能够指导成员国的投资立法实践，有助于协调非洲国家国内法、双边投资协定以及区域性投资协定之间的关系，改善非洲国家和地区的投资法律环境，促进非洲投资法律体系的统一化。

2.以可持续发展为目标，有助于非洲地区吸引负责任的投资。非洲拥有许多珍贵的自然资源，在未来几十年肯定会继续吸引外国投资，关键问题是何种类型的投资以及投资者应加以鼓励和保护。PAIC给出的答案是，必须是能够满足非洲社会和经济需要并为其带来更大利益，且不损害环境的投资。正如PAIC的目标所强调，要“促进、便利和保护促进每个成员国可持续发展的投资”。PAIC对于可持续发展目标的追求，不是简单地在序言条款中加入“可持续发展”一词，而是将可持续发展的思想贯穿PAIC始终，在具体条款中加以明确。从PAIC文本可以看出，无论是“与发展有关问题”一章中关于经营要求的规定，还是“与投资有关问题”中对技术转让、环境保护和劳工问题等的规定，都表明了PAIC对于可持续发展的重视。PAIC对于未来在非洲的外国投资具有重要的指导意义，有望在促进非洲地区可持续发展投资方面发挥重要作用。

3.引入投资者义务的规定，维护投资者与东道国权利义务的平衡。PAIC的特点在于，不仅为投资者及其投资提供有效和实质性保护，也为投资者规定了直接义务，同时还注重东道国维护公共利益以实现经济发展目标的权利，在投资保护和促进的背景下平衡了国家和投资者的权利和义务。从具体条文来看，PAIC包含投资和投资者保护的一般规则，如最惠国待遇和国民待遇的规定等，并在一般规则的基础上进行了创新规定，如设立专门的章节规定投资者义务，对最惠国待遇和国民待遇的例外进行明确规定，允许东道国采取特殊程序和措施以维护其公共利益等。PAIC通过上述创新性规定，维护了投资者与东道国权利义务的平衡。

(二)PAIC的局限性

1.PAIC作为投资示范法固有的局限性。由于非洲地区的RECs，如东南非共同市场、南共体等分别制定了各自的投资条约和投资规则，非洲的投资法律环境呈现出规则重叠和适用规则不确定的状态。PAIC虽然能为非洲地区的投资立法走向统一提供指导，但其作为示范法不具有约束力的性质，使其在协调现有投资规则方面发挥作用仅限于成员国意愿的范围。如果非洲的不同地区各自发展自己的投资制度，非洲仍将面临内部投资规则分散的风险。为了避免非洲国家投资规则的多样性和复杂性对投资产生的负面影响，非洲国家之间必须进行更高水平的协调，朝着制定全面的、有约束力的投资规则的方向努力。

2.过于强调东道国监管空间，不利于吸引外资。当今社会，一些发展中国家在国际投资体系下的地位和作用已经悄然发生变换，不再一味追求吸引外资，同时也开始考虑维护本国的公共利益和经济安全，在国际投资中积极维护本国规制权。PAIC的起草者也十分关注东道国的这一权利，例如，关于最惠国待遇和国民待遇例外的规定，以及“与发展有关的问题”一章中对经营要求和预设投资部门清单的规定等，都十分强调东道国的监管空间。虽然PAIC起草者的初衷是为了更好地管理投资者及其投资行为，维护东道国公共利益，实现可持续发展目标，但考虑到非洲地区的经济发展现状，PAIC文本中过于强调东道国的监管权力在一定程度上会阻碍外资进入非洲地区，不利于非洲大陆吸引外资、促进经济发展的长远规划。

3.争端解决的规定不明确。虽然PAIC对ISDS做出了一些创新的规定，但这些规定在具体方面仍然存在一定的模糊性。PAIC第43条对反诉进行了规定，赋予了东道国在诉讼中提出反诉和寻求抵消或独立损害赔偿的权利，反诉的受理将取决于对违反PAIC有关投资者义务性规定的指控。但关于东道国能否以违反合同为基础提出反诉的问题，PAIC并未给出明确规定。另外，在执行方面，PAIC没有建立自己的执行机制，也没有提到ICSID的执行机制，只是根据推定，执行将根据《纽约公约》进行。虽然PAIC起草者所做的初步政策选择很明确，但在目前的表述中，PAIC的ISDS条款缺乏技术清晰度。

六、结语

PAIC作为非盟《2063年议程》这一更广泛的非洲大陆框架的一部分，以促进更具包容性和可持续发展的投资为基础，反映了非盟成员国在保护和管理投资方面达成的广泛共识。作为面向全非洲大陆的投资示范法，PAIC将更好地促进非洲在管理外国投资方面的协调性，为非洲大陆投资规则的整合铺平道路，同时也将成为非盟成员国国际投资协定谈判的指南。国际层面，国际投资法律制度正在经历一段审查和修订期，各个国家、地区，以及国际政府和非政府组织正在讨论各种改革方法，PAIC中对投资者义务的规定、社会问题的纳入、对投资者-国家争端解决的重新思考，特别是其对可持续发展目标的高度重视，为国际投资法律制度改革提供了借鉴。