产权保护视角下非法集资行为刑事规制的教义学重塑

莫洪宪 尚 勇

(武汉大学法学院刑事法研究中心，湖北武汉430072;贵州大学法学院，贵州贵阳550025)

我国《宪法》第十二条规定:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第十一条规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”这构成了我国关于产权保护的宪法基础。随着社会主义市场经济的深入发展和日趋复杂，以预防和打击非法集资犯罪为规范目的的相关刑法条款引起了一系列消极的后果，与产权保护的宪法要求、现实理念和政策多有抵触。因而有必要将非法集资行为的刑事规制实践置于当前中国经济发展的大背景和产权保护的新视野下，对其重新加以审视，考察现有规制路径的缺陷和失当之处，并在教义学上提出合理可行的建议。

一、产权保护视角下非法集资行为刑事规制的问题审视

归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度是社会主义市场经济的基石，刑法无疑是产权保护制度中极为重要的一环。一方面，刑事立法和司法实践应该对公民个人的产权、非公有制经济组织的产权和公有制经济组织的产权一视同仁，平等保护。另一方面，刑法在产权保护上应该抑制法律家长主义尤其是“硬家长主义”的观念①法律家长主义中的“家长主义”存在“硬家长主义”与“软家长主义”之分:前者认为，为使某人免受自我损害，相关立法就算违背该人意愿而对其进行干预也是必要和正当的;后者认为，国家仅有权防止非基于自愿的自我损害。参见［美］乔尔·范伯格:《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉译，商务印书馆2015年版，第11-12页。，最大程度地尊重经济主体就其产权所做的决断，不能过度干预经济主体在市场经济活动中的自主决策和选择。现代市场经济不同于放任自流的古典市场经济，但自由交易仍然是市场经济的决定性特征。市场经济通过价格、竞争、供求、风险等市场机制实现经济运行的自调适功能、资源的优化配置功能和对经济利益的分配功能［1］。适度的风险本就是市场经济活力的体现，经济主体对风险的理性预估和基于此的行动均属于市场调节的当然范畴，并非市场经济中的任何风险与交易损失都需要由刑法来防控。刑法过分积极活跃地介入市场不仅不利于经济主体交易理性的塑造和培养，也会严重扭曲市场经济的正常形态，甚至难免以保护为名形成妨害之实。以产权保护的基本要求视之，我国现阶段关于非法集资行为的刑事规制面临着金融刑事规范的不确定性困境，并存在对经济主体实质不平等的忽视和对金融交易自由的妨碍等问题。

(一)金融刑法规范的不确定性对经济主体产权的可能威胁

现代市场经济理论认为，国家可以基于团结国民、管理通货和推行福利政策等需要而对市场进行合理干预［2］。难题在于，当国家以不同的方式介入市场经济活动时，我们如何对其必要性和正当性作出中肯的评价。刑法规制的界限问题是其中最具争议的话题之一②关于我国经济刑法犯罪化趋势的理论争议，参见孙国祥:《20年来经济刑法犯罪化趋势回眸及思考》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2018年第1期，第49-50页。。侵犯法益是行为之刑事违法性的本质所在，行为对法益的侵害或者威胁只有达到一定程度才能以犯罪论处。刑法介入经济活动的根据不外乎经济主体的行为具有某种严重程度的法益侵犯性。主流观点认为，经济犯罪不只侵害个人利益，更是对经济活动的社会性超个人利益的侵犯，相应地，经济刑法所要保护的法益主要是国家整体经济秩序以及经济的有序过程［3］。我国刑法学者强调，经济刑法的保护法益不是笼统的“市场经济秩序”，而是市场平等主体的经济自由和(或)与此相关的市场经济条件下的社会或者国家公共利益［4］。这种通过教义学的建构以使经济刑法保护法益的内涵清晰化的尝试值得肯定，不过理论界远未就此达成共识。

通常认为，罪刑规范的保护法益对构成要件的解释和构成要件符合性的判断具有指导意义。但正如劳东燕教授所指出的那样，法益的日益抽象化促使法益被期望履行的批判功能越趋崩溃［5］。金融刑法以抽象的“金融秩序”或者“金融管理秩序”为名将某些金融行为犯罪化，解释者再用其作为行为评价和犯罪认定的指导标准基本等同于循环论证，几乎任何想要的结论都能够在其下获得“验证”。更严重的是，“金融秩序”或者“金融管理秩序”在解读上的可伸缩性加上金融刑法本身多概括性表述和倚重前刑法规范的特点，会大大削弱金融刑法规范的确定性。“可预测性是法治的典型特征。获得司法结论的可预测性和司法中法律的一致性，有助于确保司法裁判的协调，从而以法院解决争端的方式给人们带来更大的确定感。”［6］金融刑法的不确定性会导致经济主体对刑事制裁可预测性的降低，使其从事金融活动以及其他经济活动的自由空间和循法而行的预期变得不可捉摸，这显然不利于刑事法治的贯彻。

如今各类经济主体都被卷入市场，并在其中寻求彼此所需，达成不同的目标，实现各自的价值。经济主体对保障资金链的需求和逐利的天性会鼓励其在市场中不断探索乃至冒险，容易使自己游走于所谓的灰色地带。金融刑法的不确定性导致经济主体的行为是否构成金融犯罪常取决于一时的金融环境、金融政策和司法者所秉持的理念及其自由裁量权。作为裁判标准的罪刑规范常在合法的金融活动和应受刑事制裁的金融犯罪之间来回游移，为事实上的选择性刑事司法留下了空间。由于金融刑法规范较大的解释弹性，侦查机关在对金融犯罪的侦查过程中很容易为相关行为找到对应的罪名，进而予以立案侦查;法院在适用金融刑法时也不会轻易宣告行为无罪，绝大多数情况下只会做貌似合理的入罪解释。这意味着，当涉及涉案财产的处置和罚金刑或者没收财产刑的执行时，即使刑事侦查机关和司法机关“依法”而行，相关主体的财产权仍有可能因为不合理的刑事规制而遭受不应有的损害。

(二)刑事实践对不同所有制经济金融不平等待遇的忽视

根据国家统计局的统计，截至2016年年底，我国国有企业法人为13.23万多个，民营企业则达到了2309.20万户，民企就业人数为17 997.1万人。与国有企业为数不多但几乎是我国支柱产业中的主导性力量不同，民营企业以中小微型为主。数据显示，截至2017年年底，中国中小微型企业受到完全融资约束占35%，部分融资约束6%，从正规部门融资的融资缺口率高达43%［7］。有研究证实，我国民营经济发展在很大程度上受制于金融制度演进，民营企业融资困境是当前抑制型金融环境的必然结果，也就是说，民营企业融资困境根源于现行金融体制无法为其提供适宜的金融服务［8］。国有银行的垄断、金融压抑和所有制歧视阻碍了资金从低效的国有企业流向高收益的民营企业［9］。或许有观点认为，我国金融法律制度并没有限制正规金融机构向民营企业提供融资，不同所有制企业在融资的法律地位上是平等的，但众所周知，我国国有企业无论在生产经营方面还是在享受国家政策扶持方面都具有民营企业不能比拟的先天优势，这使得国有企业更容易获得正规金融机构的融资贷款。

民营企业受制于“低一等”的身份地位，要想在激烈竞争的市场中求得生存并盈利，除了提供更优质的产品和服务之外，还必须“自谋生路”，从所谓的非正规渠道融资，以维系和扩大生产经营。按理说，刑事司法实践应该充分考虑民营企业在国计民生中的重要作用和在资金支持上的弱势地位，对民营企业的相关经济行为进行规制时秉持刑法谦抑的精神。可事与愿违，根据北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的报告，2014年度和2015年度，非法吸收公众存款罪不仅是我国民营企业家触犯的高频罪名，而且在报告收集的案例范围内触犯该罪的全是民营企业家［10］。此外，刑事司法实践并不区分所吸收存款的用途，即使企业及(或)其责任者将吸收的资金用于日常的生产经营，仍会构成非法吸收公众存款罪①参见中华人民共和国最高人民法院(2017)最高法刑申236号驳回申诉通知书。。这造成了相当诡异的局面:国家宣布鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，但民营企业要从正规渠道获取所需资金异常艰难;当民营企业试图从非正规渠道“输血”时，刑法随时都有可能斩断企业的“输血”管道，予其以致命一击，从而固化、加深了民营企业在待遇上的不平等。如此现实自然让民营企业的产权保护难以落实。

(三)唯结果论倾向对金融交易自由的冲击

市场经济以交易自由为核心特征。私有产权的重要性体现在，它为市场主体奠定了自由选择的基础，使其有机会、有能力从市场的相互依赖性和剥削中退出来，避免自身和家庭处境的进一步恶化［11］。自由不是如愿以偿的能力，自由意味着主体拥有选择的机会，承受自我抉择的负担，并承担因自由行动而产生的后果［12］。“每个人为自己的行为负责，是一个自由社会所必须具备的属性，有理由相信，个人基于自利的行为选择，会照顾好自己——哪怕这是不完美的——但这种自由的契约机制是必需的。”［13］对于进入市场的投资者而言，最好的保护就是尊重其依照自己的意愿处理本人财产的自由，法律不需要为其在正常的市场风险与博弈中遭受的损失买单，除非他确实因为遭遇他人的欺诈、胁迫、强制等而丧失了选择的自由。

非法吸收存款案件中的投资人多抱有浓厚的投机心理。“在投资‘高额回报，见效快’‘钱生钱，利滚利’等诸多利诱之下，集资参与人企图以投机方式获取高额回报。此时，他们往往将理性投资的意识抛之脑后，甘冒风险积极配合集资人进行非法集资活动。”［14］就这种自陷风险的行为，刑法理论上一般用自我答责原理排除另一方的归责，即“被害人认识到他人的行为具有给自己的法益造成损害的危险，却要求、允许或者接受他人实施该危险行为，由此而产生的损害结果，就应该由被害人承担责任”［15］。但司法实践的规制逻辑多数时候未必如此。当集资行为未造成公众经济损失时，刑侦部门一般不会立案处理;当集资人出现亏损或者资金链断裂，给公众带来不同程度的经济损失时，相关部门为防止群体性事件，降低社会影响，维护社会稳定，才会对非法集资进行追诉［16］。这种唯结果论的做法的危害主要体现在两个方面:其一，对作为市场经济主体的投资人过度“宠溺”。这不但不利于投资理性和责任意识的培养，还会助长投资人“钱拿不回来就闹”的歪斜心思，从而易使刑事司法受到裹挟，不当介入经济纠纷。其二，对集资人“资不抵债”不加区分地予以刑事规制。这会使得具有潜力但暂时遇到困难的企业雪上加霜，进而打击经济主体创新、创业的热情和信心，埋没企业家的才能。经济主体如果在市场风险之外还要时刻面临过分的刑事风险，其产权就没有了切实的保障。

二、产权保护视角下非法集资行为刑事规制的理念探析

我国长期以来都是采取金融监管本位的立场，但按照现代金融经济的要求，金融犯罪治理的刑事政策应该向金融交易本位主义转变［17］。“在金融秩序的结构中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段，金融秩序的实质则是运用公权力保障金融交易主体间的平等自由。”［18］如前所述，我国现有金融刑法规范具有不确定性，存在较大的解释空间，因而刑事司法实践在认定非法集资犯罪时坚持何种理念会直接影响刑事处罚的范围。从产权保护的视角来看，平等保护经济主体和尊重金融交易自由应当是非法集资行为刑事规制过程中必须坚守的原则。

(一)符合金融主体平等保护和金融交易自由原则

中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调加大对非公有财产的刑法保护力度，申明公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯，并要求准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。很明显，经济主体不能因为所有制形式的差别而遭遇不平等的待遇，同时经济主体的交易自由应该获得最大程度的尊重。

“如果不能给予所有的市场主体以平等的产权保护，就不是真正的、统一的、具有竞争性的市场机制。而一旦缺乏这一点，那么基于市场公平竞争所实现的优胜劣汰、产业转型升级、优化资源配置的效率等各种政策目标，都不可能得到实现。”［19］我国民营企业在服务国计民生、提供就业、推进社会持续创新等诸多方面发挥着不可替代的作用，在我国社会主义市场经济中占据极其重要的地位。但与国有企业相比，民营企业的待遇与其贡献明显失衡，其中最突出的表现当是后者在融资方面的艰难处境。这是一种实质上的不平等。当正规融资渠道融资不畅时，民营企业因生产经营的需要而从民间直接融资的行为具有基本的正当性，如果不分情况一律予以刑事打击则是非正义的。平等是正义之题中的应有之义［20］，刑法至少不应该加剧由传统金融制度所造就的不平等。在正规融资渠道能够充分满足民营企业以及个体经济从事生产经营的融资需求之前，有理由呼吁和期待刑法最大限度地克制在集资犯罪上表现出来的贸然性。更何况，目前国家金融改革正朝着放宽民间金融的方向前进，刑法要避免成为民间金融制度改革之路上的羁绊。

现代金融秩序的本质是公权力保障下的金融交易主体的平等和自由。一般认为，自由是一切能够按照自己的意识进行的行为，即能够按照自己的知(认知、理解)情(愿望、理想)意(意志、目的)进行的行为，但更精确地说，自由是没有外在强制而能够按照自己的意志进行的活动［21］。市场交易自由中的“自由”未必有广义上的自由那么宽泛，亦未必如精确意义上的自由那么狭隘。在市场经济条件下，每个人都享有法律(民法)上的行为自由，其核心是合同自由，合同自由包括任意取得和出让经济财产的自由［22］。当合同主体因受恶意欺诈、不法胁迫而为有瑕疵的意思表示时，实际上是处于不完全自由的意志状态，所以法律赋予其可撤销的效果。如果行为人在市场交易中有意实施大量的欺诈、胁迫等行为，他就可能不止负担民法上的不利后果，还应该为多次或者集中扰乱其他主体的交易自由而承担刑事责任。反过来说，如果市场交易主体没有受到强制、胁迫和欺诈，其在交易中因市场风险而遭受的损失原则上应该由自己承担。

(二)接受现有金融法制体系和金融政策的制约

非法集资犯罪以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪为主，其他罪名涉及擅自发行股票、公司、企业债券罪，欺诈发行股票、债券罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪以及擅自设立金融机构罪等，多属行政犯，即国家出于行政取缔目的而规定的犯罪。由于行政犯一般不直接触犯社会的基本伦理，人们对其违法性和危害性的感知相对迟钝，如果不根据国家予以犯罪化的特定目的去认识行政犯的罪刑规范，就不可能做到罪与非罪的准确界分，在相关罪刑规范(比如金融刑法规范)并不十分明确的时候更是如此。“国家为促成经济的发展与配合经济结构的变动，其所订定之指导、奖励、限制与禁止经济行为的经济与贸易及财税等法令，也要随时作适度的调整与更张。所以，经济刑法所规定的内涵是具有高度技术性的法定犯，它不可能一成不变地属于刑事不法，或行政不法的领域。易言之，即刑事不法与行政不法的界限在经济刑法中常是具有弹性而易变动的。”［23］经济行为刑事不法的认定不可能与其行政不法截然分离。前刑法的行政和经济法律法规对于认识和发掘国家在治理金融犯罪中的立场和目的而言具有极其重要的意义，我们必须将非法集资行为的刑事规制置于整个金融法律体系的视野之中。

根据学者的归纳，目前我国法律认可的正规的融资渠道只有商业银行、信托、股票、公司债券、企业债券、保险、证券投资基金、短期融资券、证券公司集合理财计划等几类［24］，其中的绝大部分不仅有很高的资质和条件要求，还必须得到监管部门的核准或者批准。这一金融法律体系为个人和中小微型企业的融资设置了极大的障碍:(1)尽管名义上能够通过商业银行融资，但这一渠道无法(完全)满足其资金需求;(2)依法直接融资的要求过高，程序过于复杂;(3)未经监管部门批准，不得从事货币、资本经营。违法实施间接、直接融资行为或者违法从事货币、资本经营行为有可能触犯相应的经济罪刑规范。在严格的金融监管本位立场之下，刑法成了打击正规渠道外融资的“得力助手”。

然而，民间金融却总是附着于社会主义市场经济的土壤，在长期金融压抑的局面下“春风吹又生”。民间金融的自我生存和突围至少面临两个方面的风险:一是金融无序化导致的非正常交易风险，二是公权力选择性介入导致的刑事风险。近年，民间金融改革意在放宽金融市场准入、从严监督金融交易、引导资金脱虚向实、促进民间融资迈向法制化的发展轨道。例如，根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下称《网贷中介管理办法》)，网络借贷信息中介机构开展金融中介业务只需要在地方金融监管部门备案登记即可。又如，《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定，支持互联网企业依法合规设立互联网支付机构、网络借贷平台、股权众筹融资平台、网络金融产品销售平台，建立服务实体经济的多层次金融服务体系，更好地满足中小微企业和个人投融资需求，进一步拓展普惠金融的广度和深度。虽然类似文件的效力层级并不高，但却反映了国家金融政策向宽的发展趋势。劳东燕教授指出，在不法行为本身系不公平体制的产物或者与既有的体制缺陷存在关联时，刑法的适用可以依据刑事政策的指引对构成要件做限制解释，以收缩特定犯罪的处罚范围［25］。相应地，刑事司法实践在适用非法集资的罪刑规范时，不能不考虑现阶段国家金融政策的新变化，积极响应国家解决民营企业融资难的关切与号召，在犯罪认定时保持克制、谦抑的姿态。

总之，应该将非法集资行为的刑事规制置于金融法制体系和金融政策的制约之下，从有效保护产权、服务实体经济的立场出发，保障经济主体的平等地位和交易自由，依法妥善处理非法集资犯罪。从前述论证中可初步得出如下原则性的结论:(1)直接融资从事合法生产经营的行为应当去罪化;(2)欺诈融资具有处罚的必要性。综览《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《非法集资解释》)和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下称《非法集资意见》)，可以看出我国刑事司法在对待“非法集资”活动的态度上至今仍然盘桓于金融监管本位的立场。从产权保护的视角来看，这一立场带来了本文前述指出的各种问题。在此，有必要依据笔者提倡的理念，对非法集资的罪刑规范进行教义学的诠释和重构，以便为相关行为的刑事规制提供合理的参考。

三、产权保护视角下非法集资犯罪刑事规制的教义学重构

在现有的规制非法集资犯罪的刑法规范体系中，非法吸收公众存款罪是绝对的主角。学界占主导性的观点认为，从保护法益来看，非法吸收公众存款罪的罪刑规范并不涉及直接融资，而仅针对间接融资行为［26］，换句话说，只有将非法筹集的资金用于货币、资本经营才可能扰乱金融秩序，进而才能以非法吸收公众存款罪论处［27］。该观点在具体结论上有待进一步商讨，但其对直接融资和间接融资分别研究的思路值得借鉴。此外，非法吸收公众存款罪的保护法益通常被表述为“金融秩序”或者“金融管理秩序”。在多数学者看来，金融秩序实为货币、资本经营秩序;反对者则强调，将“吸收存款”解释成“以从事货币、资本经营为目的”与前置金融监管规范彻底脱节，不当限制了该罪的保护范围［28］。双方观点均有可取之处，但是前者过于绝对，而后者则未能给出清晰的评价标准。笔者以为，只有在产权保护的视角下，结合金融法制体系和金融政策的现时状况、经济主体平等保护和金融交易自由的全新理念进行分析，方能对非法集资的罪刑规范作出教义学上的正确解读。

(一)直接融资的刑事规制

1.直接融资的法律制度安排。直接融资是指在集资人和投资人之间不经过金融中介的资金累积和转换环节，直接实现资金的融通，主要包括一般的民间借贷和集资者用于企业生产或者增资经营的特定或不特定融资(含银行或非银行金融机构的经营性融资)。与对合法民间借贷的认可和对非公开募集资金的较少限制不同，我国就公开进行的直接融资一向采取监管本位的立场。

《证券法》规定，向不特定对象发行证券或者向特定对象发行证券累计超过200人的，属于公开发行证券;公开发行证券必须获得监管部门的资质核准，未经法定机关核准擅自公开或者变相公开发行证券的，依法处以相应行政处罚并责令退还所募集资金。由于我国对“证券”采取狭窄定义，落在《证券法》管理范围的公开直接融资十分有限。其他公开的直接融资行为则由《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下称《取缔办法》)、《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(以下称《取缔通知》)等行政法规、部门规范性文件调整。根据《取缔办法》和《取缔通知》的规定，国家对依法需经批准而未经批准的非法集资活动予以取缔;非法集资包括未经批准而擅自非法吸收公众存款，或者擅自变相吸收公众存款，或者擅自以任何名义向社会不特定对象非法筹集资金。

按照《取缔通知》第一条的描述，非法集资是指未经批准而针对不特定对象进行的、承诺还本付息的、以合法形式掩盖非法性的资金筹集行为。首先，“承诺还本付息”是合法的民间借贷与非法集资的共同特征，无法根据是否承诺还本付息来区分二者;其次，公开筹集资金的行为如果未经批准，那么即使利用看似合法的形式进行，也会被认为是非法的;再次，合法的民间借贷不需要批准，但是否需要批准又只能由融资对象的特定与否来决定。所以，从与合法民间借贷的对比来看，集资对象的不特定性是非法集资行为的本质特征。

《非法集资解释》沿用了同样的规制逻辑，将非法集资归纳为非法性、公开性、利诱性和社会性等四个特征。其中，“非法性”是指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。如前所述，对于是否需要批准的判断完全依赖于融资对象是否特定，而“借用合法经营的形式吸收资金”则是一个奇怪的表述，既然经营是合法的，“非法”便只能体现在吸收资金上，但笼统地说吸收资金具有非法性既不符合事实也与我国金融法律制度相违背。“利诱性”是指集资人承诺以各种方式还本付息或者给付回报，但合法的民间借贷大部分也都会承诺还本付息或者给付回报，因此“利诱性”是非法集资的非典型特征。于是，非法集资犯罪的本体要件只剩下“公开性”和“社会性”①“公开性”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;“社会性”是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。“公开性”当是“社会性”中的应有之义，即前者完全可以为后者所包容。，一言以蔽之，直接融资是否具有公众性特征将成为影响非法集资犯罪认定的关键［29］。所谓公众性，说到底还是在于融资对象的不特定性。

论述到此，可就我国直接融资的法律制度安排做一概述，即向不特定对象直接融资的，除已按照《证券法》的规定依法核准的情形之外，其余情形皆需要经过批准，否则属于非法集资。这种“一刀切”的做法实际上是用间接融资的手段处理直接融资的问题，难为民间金融的合法化预留空间。毕竟，多数民间融资者既不可能具备《证券法》所要求的资质，也不可能通过获批成立金融机构的方式来筹资。是以，除了特定的民间借贷，我国民间金融至今仍在法律地位上处于被禁之列。此外，《非法集资意见》强调，行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。从这些制度安排来看，刑法，更确切地说是刑事司法解释，在民间融资的规制中扮演着非常积极、主动和主要的角色。

2.直接融资风险的根源——信息不对称。很显然，我国对非法集资的刑事规制既未恪守刑法的谦抑性，也未实现刑事处罚的妥当性。前者表现为前刑法规范和刑法规范之间缺乏应有的区分梯度和规制的协调性;后者表现为罪与非罪的实质标准几乎完全系于融资对象的特定与否。

刑事司法部门认为，“非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，但因其风险控制和承担能力有限，且缺乏有力的内外部监管，社会公众的利益难以得到切实保障，法律仍有干预之必要。”［30］诚然，民间金融应该法制化，但其如何实现则是个宏大的课题。至少有一点是明确的，即民间金融不能一概“取缔”，而基于刑法的谦抑性、金融交易自由、经济主体产权的平等保护和民众投资理性的塑造等原则和要求，刑法更没有理由对公开的直接融资给以全方位的打击。遗憾的是，由于直接融资的基础性金融法律不健全，我国在非法集资的规制方面长期依赖刑事打击的方法。在此暂且不论现有刑事规制路径的问题，既然刑事司法实践以融资对象的不特定性或曰公众性来界定非法集资，刑法教义学上就应该对“不特定对象”这一要件本身加以审视。

根据《非法集资解释》第一条第二款的规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因而，融资对象特定与否要看融资对象是否限于亲友或者单位内部。但是，以亲友或者单位为标准来划分非法集资犯罪的对象，至少存在如下问题:(1)以身份因素考量市场行为和以亲友关系掩盖市场关系，与现代高度发达的工商业社会人与人之间的真实关系格格不入;(2)国家惩处非法集资犯罪的立法目的在于保护投资人的利益，亲友标准与该目的不存在必然的联系;(3)“亲友”概念的不确定性增加了非法集资犯罪认定的难度和随意性［31］。由于这些问题的存在，司法实践和学理上从来就没有真正厘清过“不特定对象”与“特定对象”的界限。

笔者以为，德国刑法学界的相关理论值得借鉴。根据德国《刑法典》第264a条的规定，投资诈骗的对象是“较大范围内的人(ein gröβerer Kreis von Personen)”①或译为“不特定多数人”。参见徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第130页。。德国刑法学界认为，这一要件是为了排除针对个人的诈骗，所以当一定数量的潜在投资人受到投资宣传的影响，以至于他们的个别性与将他们联系在一起的、潜在一致的投资兴趣相比显得并不重要时，他们就是这个“较大范围内”的人［32］。他们是否真的对该项投资感兴趣或者是否同属某个群体(医生、教授或者自由职业者等)都无关紧要［33］。这实质上与我国认定非法集资的“公开性”要件无异，即只要集资人对社会透露或者宣传融资意向和融资需求，使其意向和需求被公开获知或者以预先设定的方式系统性地向多人(三人以上)传达即可。对于非法集资而言，如此宽泛地界定集资对象的不特定性是合适的，因为集资对象的不特定性至多是非法集资的一个特征，而不能充当罪与非罪的界分标准。

国家规制民间金融的目的无非是要防范金融风险，维护金融秩序和保护社会公众利益。其实，直接融资对象的不特性只是与融资风险有关的表面因素，真正造成风险的是集资人经营能力的不足、盈利前景的丧失和投资人对集资人真实情况认知的缺乏。法律必须假定金融市场上的每一个投资者都是理性而懂得趋利避害的人，他们不会把资本投向那些注定亏损、不能给他们带来回报的集资人。故投资人对集资人信息的深入、全面、准确和及时了解才是防范融资风险的根本之道。相应地，为了保护投资人的产权，使其免受正常市场风险以外的特别危险，集资人应该全面承担信息披露的义务。

“直接融资法律制度中对于信息披露的强调，配合以对欺诈的严厉打击，也许是对投资者较好的保护手段。在直接融资法律制度中，国家不对集资者获得资金之后的使用进行持续监管，法律通过建立强制性信息披露制度，要求集资者在事前和事中都通过信息披露向投资者提供充分信息，使得投资者可以自己做出投资判断。”［34］我国关于直接融资的前刑法规范的法律体系尚未真正建立起来，但如前所述，对于民间直接融资的广泛打击并不符合产权保护的理念和经济发展的现实需求，作为后盾法的刑法更不能冲在压制民间金融的最前面。

3.非法吸收公众存款罪:以欺骗性生产经营融资为中心。如前所述，市场主体为满足生产经营之需而公开进行的直接融资活动具备基本的正当性，刑法不分情况全方位打击值得商榷。学界有力的观点亦认为，直接融资用于生产经营不构成非法吸收公众存款罪。不过，该观点过于偏激。前述表明，融资双方信息不对称是直接融资风险的根源。如果集资人就其生产经营现状隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，比如在生产经营规模、债务状况、营利情况和集资的特定用途等重要事项上虚构或者隐瞒事实，即使所集资金的确用于日常生产经营，也会对投资人的财产造成重大危险，因而集资人的行为具有刑事处罚的必要性。有学者正确地认识到，“非法集资的本质是欺诈，这是造成出资人与集资人之间信息不对称，进而容易使出资人被置于不利地位的重要因素。”［35］集资人向不特定对象进行欺骗性融资，会使较大范围的投资人基于不全面甚至错误的信息作出错误的投资决策，令其财产面临重大风险，这种有意利用不特定乃至多数投资人的意思瑕疵以达成“合意”、损害金融交易自由的做法显然超出了民事领域，进入了刑事规制的范畴。

在我国现行刑法规范体系中，对于欺骗性生产经营融资的行为可以适用非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。具体情形中适用哪一罪名则要看行为人有无非法占有的目的，倘若行为人没有《非法集资解释》第四条第二款规定的几种情形，就只构成非法吸收公众存款罪。当然，也有学者指出，对非法吸收公众存款罪中的“存款”的解释应当与对我国《商业银行法》中“存款”的解释相同，即活期存款［36］。但笔者以为，为适应打击非法集资犯罪所需，将非法吸收公众存款中的“存款”作扩大解释并不违反罪刑法定原则。

值得一提的是，从刑事政策上看，以欺骗性融资作为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的界定标准也是合适的。根据《网贷中介管理办法》(以下简称《办法》)第十条的规定，网络借贷信息中介机构可以自行或委托、授权第三方通过互联网、固定电话和移动电话等电子渠道进行宣传或推介融资项目。这虽然只是对网络借贷信息中介机构的规定，但恰恰表明，我国金融政策在一定程度上放开了向不特定对象融资的严厉管制。如果仍以“不特定对象”作为非法集资的入罪标准，则会造成要么认为该《办法》因与上位法冲突而无效，要么选择性执法的尴尬局面。另一方面，纵观该《办法》第十二条和第十三条，其大多是关于集资人诚实信用、信息披露和不为欺诈等义务的规定。这也说明，非法集资的“非法”主要体现在“欺骗”二字上。

(二)集资从事货币、资本经营的刑事规制

1.集资从事货币、资本经营的制度安排。在我国，从事货币、资本经营的是银行、非银行金融机构和小额贷款公司等。根据我国《商业银行法》《证券法》《保险法》《信托公司管理办法》《证券投资基金法》以及《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》的规定，商业银行、证券公司、保险公司、信托公司、基金管理公司等金融机构以及小额贷款公司的设立必须经过金融监管部门的批准，并且任何个人和单位未经批准不得从事相关金融业务。可见，我国对于货币、资本经营采用特许制度，并给予特别的监管要求，包括从市场准入、审慎经营一直到特殊的市场退出安排［37］。这种制度安排有其合理性，尤其是在我国经济有脱实向虚趋势的当前背景下，严格限制非金融机构和个人充当从事货币、资本经营的金融中介十分必要。“非金融机构或个人往往无信贷经营能力，实践中普遍存在不经尽职审查，仅靠个人信用就大量放贷的情形;而且，若集资者不具有风险投资素质，盲目将资金多元投向股市、房市等高风险行业，融资风险并不能有效分散。尽管企业生产经营亦存在不确定风险，但若融资用于生产性支出，至少部分货币资本可依附或转化为实物资本。”［38］相对来说，货币、资本经营融资的风险高于实体生产经营融资的风险。无论是从保护民众产权还是从引导金融服务于实体经济的角度来看，都不应该过度放宽货币、资本经营主体的准入。

2.非法经营罪:以违背特别许可的货币、资本经营为中心。根据前面的论述，集资人吸收资金本身很难说违法，特别是当其融资进行合法生产经营的时候，除非伴随重大的欺骗，否则不构成犯罪。而集资从事货币、资本经营的，其违法性主要体现在集资后的货币、资本经营行为，即违反审批制度擅自进入国家严格监控的货币、资本市场。这已超出非法吸收公众存款罪的评价范围，进入了非法经营罪的适用场域。

我国《刑法》第二百二十五条第三项明确规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的行为，或者非法从事资金支付结算业务的行为构成非法经营罪。据此，将吸收资金用于证券、期货、保险业务经营，或者从事资金结算业务的行为按照非法经营罪定罪处罚并不存在障碍。此外，还有一些吸收资金用于货币、资本经营的行为难以涵摄于第三项之中，例如，集资用于放贷等活动即是。对此，完全可以适用该条第四项。

但关于第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的解释，理论上争论不休。获得较大认同的观点是，该项非法经营行为应与前三项的行为做同类解释，指那些未经行政许可的经营活动［39］，也就是说，非法经营罪规制的是非法从事须经国家许可经营的行为［40］。笔者认为，作为调控市场的一种法律手段，非法经营罪背后同时预设了两种价值，即交易自由与市场监管。自由是基础和前提，监管则是补充和完善。上述主流观点未必完全妥当，因为它只注意到了监管的一面。事实上，非法经营罪中的非法经营行为(不考虑罪量)可以分为四类:第一，国家规定不允许进入市场的经营行为;第二，依照国家规定须经特别许可方能进入市场，而未获许可的经营行为;第三，依照国家规定只需普通许可便能进入市场，而未获许可并侵犯其他市场主体交易自由的经营行为;第四，可自由进入市场，但违反国家规定并侵犯其他市场主体交易自由的经营行为。对于前两类行为而言，由于行为人并不存在进入市场的自由或者进入市场是一种特别的权利，行为一旦违反国家规定就意味着对立法者价值预设的直接否定，毫无疑问是扰乱市场秩序的行为［41］。未经批准而集资从事货币、资本经营显然属于上述第二类行为，情节严重的，构成非法经营罪。

集资从事货币、资本经营的风险比集资从事实体生产经营的风险更高，那么对于前者的刑事处罚就应该比后者重。从法定刑来看，以非法经营罪对未经批准集资从事货币、资本经营定罪处罚是妥当的。当然，如果集资人以非法占有为目的，则构成集资诈骗罪。还需简要讨论的是，根据我国金融法律制度的安排，从事货币、资本经营需要经过监管部门的批准，倘若吸收资金从事货币、资本经营的集资人对投资人隐瞒未经批准这一重大事实，是否构成非法吸收公众存款罪?从前文的分析中可知，答案是肯定的。此时，行为同时构成非法吸收公众存款罪和非法经营罪，二者属于想象竞合，应该择一重罪以非法经营罪论处。

四、结语

法律不是“一堵放置在利益周围的保护墙”，相反，它是人的关系的结构［42］。经济刑法必然反映、维护和调节一定的经济关系，但要论证其介入经济生活的正当范围却相当困难，基于不同的立场从不同的视角观之，难免会产生大相径庭的结论，关键在于坚持什么样的理念。为适应我国社会主义市场经济，我们必须在产权保护的要求下，重申刑法谦抑原则，以整个金融法律体系为依托，审慎而准确地处理非法集资问题。在认定非法集资犯罪时，应该坚持各类经济主体的平等保护和金融交易自由的理念，结合金融政策的新动向，依法适用相关经济刑法规范。鉴于我国金融法律体系的不完善和对金融刑法的过分倚重，我们有必要为非法集资犯罪的刑事规制划出一条底线，即打击非法集资犯罪的刑事实践至少不应该掣肘有益的金融尝试和金融改革，并在此基础上为构建平等、诚实、信用、高效和安全的金融市场环境保驾护航。