宅基地“三权分置”的制度演进、政策背景与权利构造

肖 鹏,王朝霞

[中国农业大学，北京 100083 ]

2018年中央1号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》明确提出宅基地“三权分置”，这是继承包地“三权分置”之后农村土地权利结构的又一次重大变革，将成为今后宅基地制度改革的方向，引起了学界的广泛关注。

宅基地“三权分置”改革的必要性，学界存在不同观点。一种观点认为，现行宅基地制度在国家管制权、集体所有权与农民使用权等三个维度总体有效，宅基地制度改革是局部调整而非全盘重建。(1)桂华、贺雪峰：《宅基地管理与物权法的适用限度》，《法学研究》2014年第4期。宅基地“三权分置”收益不大，宅基地资格权难以落实，宅基地使用权的放活则将农民置于失地风险之中。(2)贺雪峰：《农村宅基地“三权分置”改革能收获什么》，《决策》2018年第7期。大部分学者充分肯定了宅基地“三权分置”改革的必要性。“三权分置”可以改变宅基地的管理体制，(3)董祚继：《“三权分置”——农村宅基地制度的重大创新》，《中国土地》2018年第3期。增强乡村振兴的活力，(4)孙宪忠：《农村土地“三权分置”改革亟待入法》，《中国人大》2018年第8期。推动城镇化的进程，(5)刘守英：《宅基地“三权分置”影响几何》，《实事报告》2018年第3期。增加城市土地的供给并遏制房价的上涨。(6)晓叶：《宅基地“三权分置”的政策效应》，《中国土地》2018年第3期。宅基地“三权分置”应当明晰“三权”的权能边界和关系, 这不但有利于巩固集体所有制, 也有利于保护宅基地使用权人和其他主体的合法权益。(7)韩文龙、谢璐：《宅基地“三权分置”的权能困境与实现》，《农业经济问题》2018年第5期。在夯实宅基地的居住保障功能的基础上，(8)岳永兵：《宅基地“三权分置”:一个引入配给权的分析框架》，《中国国土资源经济》2018第1期。宅基地“三权分置”的关键是放活宅基地使用权，(9)林依标：《农村宅基地“三权分置”的权能界定与实现路径》，《中国土地》2018年第9期。通过市场化配置促进宅基地财产价值的实现和宅基地要素的优化配置，(10)韩立达、王艳西、韩冬：《农村宅基地“三权分置”:内在要求、权利性质与实现形式》，《农业经济问题》2018年第7期。从而适度拓展宅基地用途和流转范围。(11)刘圣欢、杨砚池：《农村宅基地“三权分置”的权利结构与实施路径——基于大理市银桥镇农村宅基地制度改革试点》，《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2018年第9期。当然，宅基地“三权分置”改革应当完善农民的社保、防止耕地的乱占、防止宅基地的囤积等从而避免陷入相应风险。(12)郑风田：《让宅基地“三权分置”改革成为乡村振兴新抓手》，《人民论坛》2018年第10期。

在对宅基地“三权分置”改革的必要性达成基本共识的前提下，梳理宅基地“三权分置”的制度演进，分析宅基地“三权分置”的政策背景，归纳宅基地“三权分置”权利构造的不同模式，并分析不同权利构造模式的核心争议，有着重要的理论意义和实践价值。

一、宅基地“三权分置”的制度演进

梳理中国农村土地法律制度的历史沿革，宅基地权利结构的变化可以分为单一的宅基地所有权，宅基地所有权与宅基地使用权“两权分置”，宅基地所有权、宅基地资格权与宅基地使用权“三权分置”三个阶段。

(一)单一的宅基地所有权

新中国成立之初，农村的土地改革运动废除了封建土地所有制度，从而完成了土地所有制的强制性变迁。(13)张红宇：《中国农村的土地制度变迁》，北京：中国农业出版社，2002年，第40页。1950年《土地改革法》的颁布实施，使得农民的土地所有制得以确立，农村土地所有权由农民享有。(14)高飞：《集体土地所有权主体制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2017年，第44页。伴随土地改革建立起来的宅基地制度，实行以个人为单位平均分配，以户为单位发放土地房产所有权证的无偿取得制度。(15)喻文莉、陈利根：《农村宅基地使用权制度嬗变的历史考察》，《中国土地科学》2009年第8期。此时的宅基地权利结构为单一的宅基地所有权，农民拥有宅基地所有权。

1955年《农业生产合作社示范章程》改变的是农村土地的使用模式，而非改变农村土地的所有权，农民依旧拥有宅基地所有权。1956年《高级农业生产合作社示范章程》第十三条第一款明确规定，入社后的土地由农民私有变为合作社集体所有，集体土地所有权得以确立，农业生产合作社是集体土地所有权的主体。但是，宅基地所有权的处理较为复杂：一方面该章程明确规定社员原有房屋地基无须入社，宅基地所有权自然属于农民；另一方面社员新修房屋需用的地基由合作社统筹解决，但是没有明确此类宅基地的所有权性质。(16)赵树枫、李廷佑、张强、黄序：《农村宅基地制度与城乡一体化》，北京：中国经济出版社，2014年，第19页。有学者认为，由于当时没有对宅基地和宅基地上的房屋做出严格区分，农民拥有房屋所有权也意味着拥有宅基地所有权。(17)国务院发展研究中心农村经济研究部：《集体所有制下的产权重构》，北京：中国发展出版社，2015年，第151页。

(二)宅基地“两权分置”的确立

1958年人民公社的建立，使得集体土地所有权发生了变化。截至1958年12月，全国百分之九十九以上的各民族农户参加了人民公社，这是原来集体所有制的扩大和提高，(18)人民网：《关于人民公社若干问题的决议》.http://www.people.com.cn/GB/shizheng/252/5089/5100/5219/20010428/454521.html，访问时间：2019-10-20。人民公社成为集体土地所有权的主体。1959年，人民公社的所有制再次调整。同年4月《关于人民公社的十八个问题》将生产队明确为基本核算单位。(19)于建嵘：《中国农民问题研究资料汇编》第二卷(上册)，北京：中国农业出版社，2007年，第1481页。1962年9月《农村人民公社工作条例修正草案》第二十一条第一款确立了生产队作为集体土地所有权主体的地位，同时明确规定宅基地所有权归生产队。(20)《农村人民公社工作条例修正草案》第二十一条第一款规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1963年中共中央发布的《关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》初步建立了宅基地所有权与宅基地使用权“两权分置”的基本格局，(21)温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期。宅基地归集体所有并由农户长期使用，“宅基地使用权”得以明确。

改革开放之后，1982年《宪法》以国家根本大法的形式，明确规定了集体土地所有权。(22)1982年《宪法》第十条第二款：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”1986年4月《民法通则》明确了集体土地所有权的主体以及行使方式。(23)《民法通则》第七十四条第二款：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡 (镇) 农民集体经济组织所有的，可以属于乡 (镇) 农民集体所有。”就宅基地制度而言，1982年《村镇建房用地管理条例》首次以一个专门行政法规的形式对宅基地问题予以规定，(24)韩怀清：《农村宅基地使用权制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2015年，第99页。再次强调社员对宅基地只有使用权，没有所有权。(25)《村镇建房用地管理条例》第四条第一款：“农村人民公社、生产大队、生产队的土地，分别归公社、大队、生产队集体所有。社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权。不得在自留地、自留山、饲料地和承包的土地上建房、葬坟、开矿和毁田打坯、烧砖瓦等。1986年6月《土地管理法》专章规定了乡(镇)村建设用地，《村镇建房用地管理条例》被废止。1986年《土地管理法》以及之后的历次修订，均坚持宅基地归集体所有，农民使用的权利结构。(26)国务院发展研究中心农村经济研究部：《集体所有制下的产权重构》，北京：中国发展出版社，2015年，第153页。2007年3月19日《物权法》颁布，将宅基地使用权明确为用益物权，最终确立了中国宅基地权利结构的基本格局，即“宅基地所有权+宅基地使用权”，就其权利性质而言是“所有权+用益物权”。

(三)宅基地“三权分置”的提出

2015年2月27日，国务院得到全国人民代表大会常务委员会授权，在全国三十三个试点县(市、区)开展农村土地制度改革试点，(27)中国政府网：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》. http://www.gov.cn/xinwen/2015-02/28/content_2822866.htm，访问时间：2019-10-20。正式开启了最新一轮的宅基地制度改革试点工作。“三权分置”正是在此轮宅基地制度改革的实践中提出的。作为试点地区的浙江省义乌市在全国首次提出了农户资格权概念并探索宅基地“三权分置”，(28)义乌市自然资源和规划局：义乌农村宅基地“三权分置”法律制度研究成果发布及研讨会在北京召开.http://www.yw.gov.cn/11330782002609848G/bmxxgk/11330782002609434C/zwdt/gzdt/201811/t20181115_3459870_2.html，访问时间：2019-10-20。宅基地资格权成为当地宅基地使用权有条件转让制度的重要组成部分。(29)宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。

2018年1月15日，国土资源部部长、国家土地总督察姜大明在全国国土资源工作会议上提出：探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。(30)姜大明：《国土资源工作要在推动乡村振兴战略实施中有更大担当》，《中国国土资源报》，2018年1月16日。2018年2月4日，2018年中央1号文件全文发布，宅基地“三权分置”首次出现在中央文件之中。2018年中央1号文件明确提出宅基地“三权分置”后，山东省禹城市、浙江省义乌市和德清县、四川省泸县等宅基地制度改革试点地区结合各自的改革实践情况，对宅基地“三权分置”的不同模式开展了相关探索。(31)中国人大网：《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》.http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-12/23/content_2067609.htm，访问时间：2019-10-20。

二、宅基地“三权分置”的政策背景

宅基地“三权分置”的提出，是基于现行宅基地使用权制度改革的迫切需求，是对宅基地使用权流转普遍存在的积极回应，也是此轮宅基地制度改革的进一步深化。同时，承包地“三权分置”的提出和相关政策的日趋完善，对宅基地制度改革产生了重大影响。

(一)宅基地使用权制度亟待改革

在“两权分置”的背景下，学界对宅基地使用权制度改革的必要性及其普遍问题存在共识。宅基地实行无偿、无期限、无流动性的使用方式，宅基地使用权带有强烈的生存保障和福利性质，其财产属性不明显。(32)梁亚荣：《论农村宅基地使用权退出制度的完善》，《法学论坛》2015年第6期。宅基地使用权的主体制度、登记制度、流转制度等问题均在不完善之处。(33)龙翼飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》，《法学杂志》2009年第9期。作为用益物权的宅基地使用权，亟须完成其本身的现代化构造，(34)王崇敏：《论我国宅基地使用权制度的现代化构造》，《法商研究》2014年第2期。应当进一步细化宅基地使用权的取得制度，充实宅基地使用权的权利内容，完善宅基地使用权的有限转让制度、确权登记制度，建立宅基地有前提的收回制度等。(35)陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度:规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期。

同时，宅基地使用权中各类具体制度设计也得到学界的广泛重视。以宅基地使用权取得制度为例，宅基地使用权取得制度根植于计划经济时代，应当淡化宅基地使用权的行政色彩，还其作为用益物权的本性。(36)高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。农户取得宅基地使用权应当以农村集体经济组织成员权为逻辑基点，以合同机制为逻辑线索，宅基地使用权因合同生效而设立。(37)蔡立东：《宅基地使用权取得的法律结构》，《吉林大学社会科学学报》2007年第3期。值得注意的是，宅基地使用权能否流转，受让方是否应当受到限制，能否将之流转给本集体经济组织之外的人，尤其是流转给城镇居民，(38)宋志红：《中国农村土地制度改革研究：思路、难点和制度建设》，北京：中国人民大学出版社，2017年，第308页。成为是“两权分置”背景下，宅基地使用权制度改革的争议焦点，后文将进一步探讨。

(二)宅基地使用权流转普遍存在

宅基地使用权能否对外流转存在否定说和肯定说两种观点。持否定说的学者认为，主张宅基地使用权对外流转更多的是强势群体的利益诉求，其正当性和公平性均在疑问；(39)孟勤国：《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。宅基地具有用益物权的性质，不能成为宅基地使用权自由转让的法理基础；(40)韩松：《论对农村宅基地的管理与〈土地管理法〉的修改》，《国家行政学院学报》2011年第1期。为防止乱占耕地，宅基地使用权流转只能农村集体经济组织内部进行。(41)耿卓：《论宅基地使用权的物权变动》，《政治与法律》2012年第5期。持肯定说的学者主张，宅基地使用权对外流转可保障农民土地权益，彰显宅基地的财产价值，促进农民的城镇化，(42)周其仁：《城乡中国》(下)，北京：中信出版社，2014年，第218-219页。改变城乡二元结构，(43)王利明：《全面深化改革中的民法典编纂》，《中国法学》2015年第4期。宅基地使用权流转的受让方不应受到限制，应当涵盖本集体经济组织成员和本集体经济组织之外的单位或者个人。(44)姜振颖：《改革完善我国农村宅基地法律制度探究》，《河南社会科学》2015年第11期。

无论学界的争议如何，宅基地使用权流转的情形均现实存在。一方面，《土地管理法》第六十二条确立的“一户一宅”原则已经被突破。按照第三次农业普查的数据，截至2016年年末，全国99.5%的农户拥有自己的住房。其中拥有2处住房的2677万户，占11.6%；拥有3处及以上住房的196万户，占0.9%。(45)国家统计局：《第三次全国农业普查主要数据公报》(第四号).http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171215_1563634.html，访问时间：2019-10-20。另一方面，宅基地使用权对外流转也普遍存在。据调查，北京郊区的大部分村镇的宅基地使用权流转数量占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上，宅基地使用权流转基本通过地下交易完成，(46)章波、唐健、黄贤金、姚丽：《经济发达地区农村宅基地流转问题研究——以北京市郊区为例》，《中国土地科学》2006年第1期。宅基地使用权流转的隐形交易市场已经形成。(47)王崇敏、张丽华：《我国农村宅基地使用权流转的现状考察》，《河北省政法管理干部学院学报》2010年第1期。宅基地使用权流转使得宅基地权利结构进一步复杂化，宅基地使用权能否对外流转以及受让方的权利如何设计，成为宅基地制度改革中无法回避的问题。

(三)宅基地制度改革的力度不足

2015年以来的宅基地制度改革，在保障“户有所居”的基础上，对宅基地有偿使用、无偿或有偿退出等相关制度进行了探索。(48)刘锐：《乡村振兴战略框架下的宅基地制度改革》，《理论与改革》2018年第3期。宅基地使用权有偿使用主要是针对农村村民超面积占用宅基地的情况；(49)杨雅婷：《我国宅基地有偿使用制度探索与构建》，《南开学报(哲学社会科学版)》2016年第4期。宅基地使用权退出则带有明显的权力本位和计划经济色彩，在宅基地使用权转让和主动退出方面欠缺突破。(50)梁亚荣：《论农村宅基地使用权退出制度的完善》，《法学论坛》2015年第6期。此轮宅基地制度改革对如何解决宅基地使用权对外流转关注不足，而这正是宅基地“三权分置”要着重解决的问题。

宅基地“三权分置”的关键是适度放活宅基地使用权，(51)朱启臻：《宅基地“三权分置”的关键是使用权适度放活》，《农村工作通讯》2018年第3期。是在保持集体所有权、宅基地使用权的情况下，推出宅基地资格权，促进宅基地使用权有限度地进入市场。(52)孙宪忠：《农村土地“三权分置”改革亟待入法》，《中国人大》2018年第8期。当然，宅基地使用权的对外流转应当受到诸多约束，(53)郑尚元：《宅基地使用权性质及农民居住权利之保障》，《中国法学》2014年第2期。其条件主要包括：权属清楚合法、符合规划和用途管制、转出农村村民有其他固定居所等。(54)宋志红：《宅基地使用权流转的困境与出路》，《中国土地科学》2016年第5期。同时，宅基地使用权流转制度应当与有偿使用制度、强制登记制度、收益分配制度相互配合。(55)董万程：《农村宅基地使用权流转的法律分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期。可见，宅基地“三权分置”是在宅基地有偿使用、退出等改革的基础上进行的，是此轮宅基地制度改革的进一步深化。

此外，宅基地“三权分置”的提出受到了承包地“三权分置”的影响。2014年中央1号文件明确提出了承包地“三权分置”，承包地“三权分置”是承包地权利结构的变革，将原有的“土地所有权+土地承包经营权”变为“土地所有权+土地承包权+土地经营权”。(56)肖鹏：《“三权分置”下的农村土地权利结构研究》，《中国土地科学》2018年第4期。宅基地“三权分置”同样是在保持宅基地集体所有权不变情况下，(57)刘守英：《宅基地“三权分置”影响几何》，《实事报告》2018年第3期。参考了承包地“三权分置”的办法，将宅基地的权利结构由目前的“两权”变为“三权”。(58)孙宪忠：《农村土地“三权分置”改革亟待入法》，《中国人大》2018年第8期。

三、宅基地“三权分置”的权利构造

宅基地“三权分置”法律上妥当表达的实现，学界的研究既有其共性的一面，也存在较大的分歧。其共性在于对宅基地集体所有权的坚持。宅基地所有权是农民集体作为宅基地所有者依法享有占有、使用、收益、处分的完整权能。(59)卓跃飞、吴次芳、李冠：《农村宅基地三权分置的经济解释与法理演绎》，《中国土地科学》2018年第8期。其差异在于宅基地资格权和宅基地使用权的分置。不同学者提出了不同的权利构造路径，主要包括：“成员权+用益物权”模式、“用益物权+用益物权”模式和“用益物权+债权”模式。

(一)“成员权+用益物权”模式

“成员权+用益物权”模式的核心观点是，将现行宅基地使用权分置为两类权利，即宅基地资格权和宅基地使用权。分置之后宅基地使用权的权利性质属于用益物权，可以依法自由流转，(60)李凤章、赵杰：《农户宅基地资格权的规范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。实质上取代了现行的宅基地使用权。当然，分置之后的宅基地使用权流转，应当以保障农村集体经济成员的利益为前提，此种利益的保护集中体现于宅基地资格权。

分置之后的宅基地资格权属于成员权，其法理基础在于：现行宅基地使用权实质上是成员权和用益物权的综合体。(61)李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解——以物权与成员权的分离为视角》，《法学杂志》2018年第3期。宅基地资格权是农村集体经济组织成员的重要权利，(62)吕广挥、张同德：《宅基地“三权分置”面临的问题和对策》，《中国土地》2018年第8期。农村集体经济组织成员有权在集体土地之上建设住宅。(63)李凤章：《宅基地资格权的判定和实现——以上海实践为基础的考察》，《广东社会科学》2019年第1期。当然，成员权是农村集体经济组织成员享有的全部权利，宅基地资格权只是其中的部分内容，(64)丁国民、龙圣锦：《乡村振兴战略背景下农村宅基地“三权分置”的障碍与破解》，《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2019年第1期。是宅基地使用权申请资格的权利化，是成员权在宅基地领域的体现。(65)江晓华：《宅基地使用权转让的司法裁判立场研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第1期。也有学者提出，“三权分置”是指将宅基地取得资格从使用权中分离出来单独设立配给权，该配给权属于成员权。(66)岳永兵：《宅基地“三权分置”:一个引入配给权的分析框架》，《中国国土资源经济》2018年第1期。

(二)“用益物权+用益物权”模式

“用益物权+用益物权”模式的核心观点是，现行宅基地使用权在流转过程中分置为两类权利，在现行宅基地使用权保持不变的前提下，其关键是为宅基地使用权流转中的受让方设计权利，该权利属于设立宅基地使用权这一用益物权之上的次级用益物权。此种设计包括地上权和建设用地使用权两类观点。

第一种观点是引入地上权，在现行宅基地使用权的基础上再行创设一项新的用益物权，从而形成“宅基地使用权+地上权”的权利结构。(67)席志国：《民法典编纂视域中宅基地“三权分置”探究》，《行政管理改革》2018年第4期。当宅基地上房屋所有权让与本集体经济组织成员之外的人时，为取得房屋所有权人设定法定或约定地上权。(68)王卫国、朱庆育：《宅基地如何进入市场?——以画家村房屋买卖案为切入点》，《政法论坛》2014年第3期。“三权分置”下的宅基地资格权是现行宅基地使用权，属于用益物权；宅基地使用权是现行宅基地使用权上设立的地上权。(69)韩立达、王艳西、韩冬：《农村宅基地“三权分置”：内在要求、权利性质与实现形式》，《农业经济问题》2018年第7期。该地上权实质上是设立于宅基地使用权之上的次级用益物权。

第二种观点是引入建设用地使用权，现行宅基地使用权流转后受让方的权利应当被称为“建设用地使用权”，从而形成“宅基地使用权+建设用地使用权”的权利结构。(70)刘锐:《乡村振兴战略框架下的宅基地制度改革》，《理论与改革》2018年第3期。本集体经济组织成员之外的人流转宅基地使用权的应当进行登记，该建设用地使用权应当有明确使用期限，并缴纳使用费。(71)高海：《农村宅基地上房屋买卖司法实证研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第4期。“三权分置”下的宅基地资格权是现行宅基地使用权，属于用益物权；宅基地使用权是现行宅基地使用权上设立的建设用地使用权。该建设用地使用权实质上是现行宅基地使用权上设立的次级用益物权。

(三)“用益物权+债权”模式

“用益物权+债权”模式的核心观点是，现行宅基地使用权在流转中分置为两类权利，这与“用益物权+用益物权”模式的观点相同。两类模式的根本差异在于，对现行宅基地使用权流转后受让方取得何种性质的权利存在不同认知。“用益物权+债权”模式认为受让方取得的是租赁权，其权利性质自然应当属于债权。该模式中不同学者对于受让方取得的租赁权存在两类不同的观点。

第一种观点认为受让方取得法定租赁权。农村村民的房屋所有权转移给本集体经济组织成员之外的人的，在受让方与农村集体经济组织之间产生对宅基地的使用关系，应当由法律规定受让方对宅基地在房屋的通常耐用年限内享有的法定租赁权。(72)刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期。法定租赁权是本集体经济组织成员之外的人与土地所有权人之间成立债权性的土地租赁关系。(73)陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。原农村村民并不丧失宅基地使用权，(74)韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期。租赁期届满的，原农村村民恢复行使宅基地使用权。(75)高圣平：《宅基地制度改革试点的法律逻辑》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。。

第二种观点认为受让方取得租赁权。农村村民将宅基地使用权中的一定年限内的占有、使用等权能让渡给承租人。(76)宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。农村村民不丧失宅基地使用权，受让方取得租赁权，(77)陈耀东：《宅基地“三权分置”的法理解析与立法回应》，《广东社会科学》2019年第1期。其权利构造模式为“宅基地使用权+宅基地租赁权”。与法定租赁权不同的是，租赁权是基于宅基地使用权租赁合同在农村村民与本集体经济组织成员之外的人之间产生的；而法定租赁权是基于法律规定在农村集体经济组织与本集体经济组织成员之外的人之间产生的。

四、宅基地“三权分置”的核心争议

通过对上述宅基地“三权分置”权利构造不同观点的分析，可以看到宅基地“三权分置”的核心争议集中于宅基地资格权和宅基地使用权的分置基础，宅基地资格权法律表达的选择，以及宅基地使用权流转制度的构建等三个方面。

(一)宅基地资格权和使用权的分置基础

宅基地资格权与宅基地使用权分置的基础究竟是基于现行宅基地使用权本身的身份属性，还是现行宅基地使用权的流转，是三类不同权利构造模式争议的起点。

“成员权+用益物权”模式的分置基础是现行宅基地使用权本身所具备的身份属性。宅基地使用权的权利主体存在强烈的身份约束，(78)崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册)，北京：清华大学出版社，2011年，第586页。此种权利原则上只能由本集体经济组织成员享有。(79)王利明：《物权法研究》(第三版)下卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第946页。宅基地资格权的独立，正是对现行宅基地使用权中身份属性的剥离。现行宅基地使用权中与身份属性相关的内容由宅基地资格权予以规范，承担了现行宅基地使用权的社会保障功能；现行宅基使用权中与财产相关的内容由宅基地使用权予以规范，从而使宅基地使用权成为纯粹意义的财产权。

“用益物权+用益物权”模式和“用益物权+债权”模式的分置基础在于现行宅基地使用权的流转。两类模式的差异在于现行宅基地使用权流转中的受让方取得的权利究竟属于用益物权还是债权。两种模式面临的共同问题是，适用范围较小。目前宅基地使用权流转的绝对数量和所占比例，均不构成宅基地使用权制度的主流。截至2016年年末，全国拥有1处住房农户为20030万，占拥有自己住房农户的87.0%。(80)国家统计局：《第三次全国农业普查主要数据公报》(第四号).http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/nypcgb/qgnypcgb/201712/t20171215_1563634.html，访问时间：2019-10-20。全国范围内容的绝大多数宅基地使用权并未流转，这意味着将宅基地资格权和宅基地使用权分置立足于宅基地使用权流转的模式，其适用范围比较狭窄。若采用上述两种模式，中国宅基地权利结构将长期处于“两权分置”和“三权分置”并存的局面。

(二)宅基地资格权法律表达的抉择

不同学者对宅基地“三权分置”权利构造争议的另一个焦点在于宅基地资格权的法律表达方式，究竟是将宅基地资格权直接规定于法律之中，还是在法律修订过程中使用其他的概念替代宅基地资格权。

在“成员权+用益物权”的模式中，将宅基地资格权界定为成员权，从而使其在宅基地法律制度改革中得以直接体现。但是，此种模式面临的难题是，法律独立规定宅基地资格权的必要性何在？虽然成员权有必要在《物权法》中予以规范，(81)温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期。但是应当在集体所有权中做出统一规定。(82)陈小君：《我国农民集体成员权的立法抉择》，《清华法学》2017年第2期。因此，完善成员权是坚持宅基地集体所有权的必要内容。(83)刘国栋：《论宅基地三权分置政策中农户资格权的法律表达》，《法律科学》2019年第1期。而在“用益物权+用益物权”模式和“用益物权+债权”模式中，以确认现行宅基地使用权为基础，并通过为宅基地使用权流转中受让方赋予一种新的权利，以实现宅基地“三权分置”。两种模式在法律表达逻辑上均无宅基地资格权存在的必要性。宅基地“三权分置”应当从政策语言转换为法学语言：(84)宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。宅基地资格权就是现行宅基地使用权，宅基地使用权则是现行宅基地使用权流转后产生的新权利，新权利可以是作为用益物权的地上权或者建设用地使用权，也可以是作为债权的法定租赁权或者租赁权。

值得注意的是，在“成员权+用益物权”模式中，并不妨碍为宅基地使用权流转之后的受让方设计权利。如果将宅基地使用权作为纯粹意义上的财产权，则权利人既可以将其物权性流转，也可以将其债权性流转。在采用物权性流转的情形下，权利人丧失宅基地使用权，但是保留宅基地资格权；宅基地使用权权能分离时，则需要考虑的是用益物权之上能否再设立用益物权，此时与“用益物权+用益物权”模式相同。在采用债权性流转的情形下，宅基地使用权出租时，权利人保留宅基地资格权和宅基地使用权，受让人取得租赁权，此时与“用益物权+债权”模式相同。因此，无论是何种权利构造模式，宅基地使用权流转制度的构建都是必不可少的内容。

(三)宅基地使用权流转制度的构建

“用益物权+用益物权”模式和“用益物权+债权”模式的成立，均涉及相关民事法律制度的修订，主要与《物权法》和《合同法》的修订密切相关。

“用益物权+用益物权”模式主要涉及《物权法》的修订。现行法中的用益物权是在他人所有之物上设定的权利，(85)孙宪忠：《中国物权法总论》(第三版)，北京：法律出版社，2014年，第150页。土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权均为在国家所有或者集体所有的土地上设定的他物权。地役权能否设立在用益物权之上存在争议：一种观点认为地役权的客体包括不动产和各种用益物权；(86)王利明：《物权法研究》(第三版)下卷，北京：中国人民大学出版社，2013年，第974页。一种观点认为地役权只能存在于不动产上，用益物权之上不能设立地役权。(87)崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册)，北京：清华大学出版社，2011年，第614页。无论如何，《物权法》第五条确立了严格的物权法定原则。宅基地“三权分置”若采用“用益物权+用益物权”模式，一方面需要对用益物权的概念做出修订，从而实现在用益物权之上再设立用益物权的目的；另一方面还需要在宅基地使用权部分明确规定因宅基地使用权流转而产生的新用益物权的名称及内容。

“用益物权+债权”模式则主要涉及《合同法》的修订。若采用法定租赁权，法定租赁权属于租赁的成立，即租赁因法律规定而成立，而非当事人的约定。这需要修订《合同法》中租赁合同的相关规定。若采用租赁权，该租赁权属于特种租赁中的权利租赁。(88)林诚二：《民法债编各论》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第327页。权利租赁的法律规范可以采用类似“台湾民法典”第463条之1关于权利租赁的规定，即准用租赁的相关规定。就权利租赁而言，不修改相关法律也不存在太大影响，其原因有二：一是中国现行法律中已经存在建设用地使用权租赁合同、土地承包经营权租赁合同等权利租赁类型；(89)崔建远：《合同法》(第三版)，北京：北京大学出版社，2016年，第497页。二是无名契约或特别法上的有名契约，类推适用民法上的典型契约，属于学理上的当然结论，无须明文规定。(90)邱聪智：《新订债法各论》(上)， 姚志明校订，北京：中国人民大学出版社，2006年，第225页。但是，宅基地使用权出租若有区别于一般租赁的特殊之处，仍需由法律特别规范。

五、结 论

通过对宅基地“三权分置”的制度演进、政策背景、权利构造和核心争议等方面的研究，本文的基本结论如下：

第一，宅基地“三权分置”是中国宅基地权利结构发展的必然结果。中国宅基地权利结构由单一的宅基地所有权到宅基地“两权分置”，是宅基地所有权由私人所有权发展为集体所有权而产生的宅基地所有和利用分离的必然结果，主要解决的是农村集体与农村村民的权利分置问题。宅基地“三权分置”是由宅基地“两权分置”发展而来，宅基地权利结构由宅基地所有权与宅基地使用权“两权分置”，发展为宅基地所有权、宅基地资格权与宅基地使用权“三权分置”。宅基地“三权分置”应当着重考虑的是在坚持宅基地所有权、保护宅基地资格权的前提下，宅基地使用权流转的制度设计。

第二，宅基地“三权分置”是宅基地制度改革的进一步深化。现行宅基地使用权制度存在问题成为宅基地“三权分置”改革的制度诱因；宅基地使用权流转尤其是对外流转的普遍存在构成宅基地“三权分置”改革的现实需求；2015年以来宅基地制度改革的力度不足，尤其是缺乏对宅基地使用权对外流转的回应，直接促成了宅基地“三权分置”改革的提出。承包地“三权分置”的提出对宅基地“三权分置”也产生了重大影响。

第三，宅基地“三权分置”的权利构造存在诸多争议。在坚持宅基地集体所有权的前提下，如何分置宅基地资格权和宅基地使用权，主要存在“成员权+用益物权”、“用益物权+用益物权”和“用益物权+债权”等三类权利构造模式。宅基地资格权和宅基地使用权的分置基础是不同权利构造模式争议的起点，并进一步引发了宅基地资格权法律表达方式的不同抉择。同时，三类权利构造模式均须解决宅基地使用权流转制度的构建难题，才能实现宅基地使用权的有序流转，从而凸显其财产属性。