论生态损害赔偿磋商协议的法律性质及其争议解决路径

刘学在，刘 鋆

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

一、 问题的提出

2015年12月，《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称《试点方案》)的出台意味着生态损害赔偿磋商制度开始全面架构，规定了生态损害赔偿义务人应履行磋商协议中确定的生态环境损害责任(1)《试点方案》第四部分第四项规定：“经调查发现生态环境损害需要修复或赔偿的，赔偿权利人根据生态环境损害鉴定评估报告，就损害事实与程度、修复启动时间与期限、赔偿的责任承担方式与期限等具体问题与赔偿义务人进行磋商，统筹考虑修复方案技术可行性、成本效益最优化、赔偿义务人赔偿能力、第三方治理可行性等情况，达成赔偿协议。磋商未达成一致的，赔偿权利人应当及时提起生态环境损害赔偿民事诉讼，赔偿权利人也可以直接提起诉讼”。《试点方案》自2018年1月1日起废止。。2017年12月《生态环境损害赔偿制度改革方案》(以下简称《改革方案》)的出台，系在前期试点工作的基础上对生态损害赔偿解决途径等问题的进一步探索。《改革方案》规定了生态损害赔偿磋商协议可以比照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)的规定申请司法确认，对该类协议适用司法确认程序具有相应的规范性效力。2019年6月5日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定(试行)》(以下简称《若干规定》)，以司法解释的形式确立了生态损害赔偿磋商协议的司法确认程序(2)《若干规定》第二十条规定：“经磋商达成生态环境损害赔偿协议的，当事人可以向人民法院申请司法确认。人民法院受理申请后，应当公告协议内容，公告期间不少于三十日。公告期满后，人民法院经审查认为协议的内容不违反法律法规强制性规定且不损害国家利益、社会公共利益的，裁定确认协议有效。裁定书应当写明案件的基本事实和协议内容，并向社会公开”。。

生态损害赔偿磋商协议司法确认机制的形成和不断丰富，显示了司法实务界在构建生态损害赔偿磋商制度上的勇于尝试与不懈努力，对促进生态损害赔偿磋商协议的执行起到了积极的规范和引导作用。但《若干规定》尚未廓清生态损害赔偿磋商程序的法定行为基础，磋商行为的性质与磋商协议的属性也是众说纷纭，磋商协议之司法确认制度尚不具备制度自洽性。通过对《若干规定》的理性解读和对司法实践中应对方式的有机结合，厘清制度异化现象后的本质，促使生态损害赔偿磋商制度角色的理性归位是当前学界应予关注的问题。本文将在剖析生态损害赔偿磋商协议的法律性质之基础上，对生态损害赔偿磋商协议的司法确认程序进行理性评估和反思，并在此基础上，结合《中华人民共和国行政程序法》中相关规定，对如何构建生态损害赔偿协议的应然违约救济体系提出建议。

二、 生态损害赔偿磋商协议的法律性质

1. 生态损害赔偿磋商协议的法律性质争议

“生态损害赔偿磋商协议”是在“生态环境损害赔偿诉讼”的制度框架下应运而生的概念。根据已出台的相关文件，生态损害赔偿磋商协议系指在赔偿权利人发现生态环境损害后，以恢复生态为目的，与赔偿义务人就生态环境修复方式等问题进行磋商而达成的协议(3)《改革方案》第四部分的第四项规定：“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认。经司法确认的赔偿协议，赔偿义务人不履行或不完全履行的，赔偿权利人及其指定的部门或机构可向人民法院申请强制执行”。即生态损害赔偿磋商协议只有经人民法院司法确认后方能产生强制执行的效力。。作为经前置磋商程序后达成的具有法律权利义务关系的协议，其在各项政策性文件中得到大力倡导推进，并且出现了违约救济途径司法化的趋势。生态损害赔偿磋商强调行政机关与赔偿义务人通过合作的、以利益为基础的协商模式来解决纠纷，它的基本功能是促进赔偿权利人与赔偿义务人之间就生态环境修复的责任承担问题达成一致，其关键性机制在于当事人的高度参与性与非对抗性，以及以修复生态环境为导向的建设性商谈。由于磋商协议的签订系形成于政府主导之下，从行政法学的视角来看，可以视为是政府为维护环境公益的公法目的而缔结的涉及行政权利义务关系的协议，或者是一种新兴的实现各方利益最大化的环境行政活动方式[1]。

根据相关法律法规的规定以及司法实践中的情形，政府一方不仅要承担评估、管理等相应的行政职能，而且还需要承担生态环境的持续性修复责任，因此公法属性将无可避免地显现于生态损害赔偿磋商协议之中。生态损害赔偿磋商协议的公法属性主要体现在以下几个方面：第一，赔偿权利人居于监管地位。政府对于生态环境进行普遍的管制，其理论基础是“公共信托理论”与“社会公共利益理论”。当环境污染和破坏超出了环境的自我调节能力，又不受市场机制调节时，政府介入环境保护就成为必要[2]。在生态损害赔偿磋商协议中并未对政府的法律地位进行明确约定，但对生态环境进行保护与监管是政府的法定责任(4)《中华人民共和国环境保护法》第十条规定：“国务院环境保护主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理；县级以上地方人民政府环境保护主管部门，对本行政区域环境保护工作实施统一监督管理”。。在磋商协议的缔结、签订以及责任评估、确定环境修复方式等过程中，必然需要拥有特殊公共职能的政府主体居于主导地位，发挥引导性作用。第二，赔偿权利人负有国家环境保护义务。在私人通过柔性工具履行“去国家化”的环境保护任务时，国家仍应担负辅助性的职责，因为国家不能从环境保护领域中完全撤离[3]。与一般民事合同不同的是，生态损害赔偿磋商协议的另一重要特征在于政府负有环境保护的长期责任，要求其必须对未来的环境利益加以制度化的考量，从整体上采取环境保护的措施。即便发生生态损害赔偿磋商协议变更或履行不能等情况，赔偿权利人应承担的修复责任也不会得到免除。我国现行《宪法》第九条第二款“国家保障自然资源的合理利用”、第二十六条“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”，从规范层面看，应解释为对立法、行政、司法在内的国家权力构成直接约束，为其保护自然资源、生活环境、生态环境设立应然义务。

尽管生态损害赔偿磋商协议的缔结与履行过程中均体现了公权力的行政性运行，但是依据现有的政策性文件与《若干规定》，该类协议的法律性质仍存在较大争议。从实务界以及学界的讨论来看，主要形成了三种不同观点：

第一种观点为“民事契约论”。有学者认为，生态环境损害赔偿诉讼是基于国家自然资源所有权而提起的，授权赔偿权利人从民事所有权的角度与赔偿义务人进行磋商，磋商协议也应认定为所有权人权利受损后与义务人达成的民事合同(5)参见：曹晓锐.生态损害赔偿磋商协议的违约救济[N].人民法院报,2017-08-30(008)；王金南.实施生态环境损害赔偿制度，落实生态环境损害修复责任——关于《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的解读[N].中国环境报，2015-12-04(002).。另有观点认为，基于民事自由协商主义的角度，生态损害赔偿磋商协议具有私法性质，体现了意思自治[4]。在当前我国的司法实践中，对于生态损害赔偿磋商协议的法律性质也倾向于定位为民事契约(6)贵州省环保厅政策法规处处长陈松表示，《贵州省生态损害赔偿磋商办法(试行)》第一次明确“磋商”的性质属于民事性质，按照民事纠纷的解决方式来设计磋商的规则。参见：中华人民共和国中央政府网，http:∥www.gov.cn/xinwen/2017-12/20/content_5248819.htm，访问日期：2019年8月8日。。

第二种观点认为，应适用“双阶构造理论”来对磋商协议进行分析。有学者提出生态损害赔偿磋商制度运行中存在多重法律关系，应将制度中的多重法律关系进行阶段划分，形成兼顾“行政机关—行政相对人”之行政法律关系与“赔偿权利人—赔偿义务人”之民事法律关系的双阶构造。持有这种观点的学者将行政机关的角色多元化，认为其不仅是行使公权力的行政主体，同时也是民事主体身份的赔偿权利人。如行政机关在磋商启动之前需要组织开展生态环境损害调查、鉴定评估、修复方案编制等工作，此时扮演的角色便是行使公法调查权的公权力机关；在磋商协议履行上，《改革方案》中“对经磋商达成的赔偿协议，可以依照民事诉讼法向人民法院申请司法确认”之规定，从侧面说明了磋商的私法属性，此时的行政机关是与赔偿义务人处于平等地位的民事主体[5]。

第三种观点是“行政契约论”。持“行政契约论”的学者认为，“协商行政”的概念“超越公私法的二元区隔寻求一种融贯性解答”，“磋商制度中的‘协商’并非传统私法论者主张的绝对意义上的民事商谈，而是在复合法律关系中以垂直关系为背景设置的环境公共议题的平等协商解决方式”[6]。生态损害赔偿协议的缔结是协商行政的一种表现，它着眼于现代国家新型的行政模式，以平等协商等私法精神克服现代社会广泛存在的管制“萎靡”，磋商协议系在协商行政过程中达成的为满足公益目的的行政契约[7]。

2. 生态损害赔偿磋商协议法律属性的应然定位

自《试点方案》确立了磋商协议司法确认制度之时起，学界与司法实务界的各种讨论中对生态损害赔偿磋商协议性质的认识即存在不同观点。上述三种观点均有其支撑的论点，但由于当前《若干规定》与环境法、民事诉讼法等法律规范之间未能形成较好的衔接关系，致使对生态损害赔偿磋商协议的性质界定在短时间内仍具有较大争议。基于磋商协议司法确认程序与各类对接机制在实践中的运行样态和实际成效，结合赔偿权利人与赔偿义务人各自的应然角色及相互关系，本文认为对磋商协议的法律属性进行探讨应主要把握以下几点。

(1)生态损害赔偿磋商协议并非“民事契约”

“民事契约论”的主要思路是将生态损害赔偿磋商协议定性为民事合同，相关争议就可通过民事司法确认程序解决，以尽快实现磋商协议中确定的权利义务。“民事契约性质论”看似理据充分，但仍然存在着以下几个方面的问题。

首先，生态损害赔偿磋商制度的主要目的是为了保护生态环境，而并非是保护属于国家所有的自然资源的财产权。国有的自然资源和集体所有的自然资源如果受损的话，均属于《若干规定》中列举的生态环境损害赔偿情形，此时基于国家所有权的“民事契约论”就难以自圆其说。在《若干规定》中，生态环境损害的赔偿范围中也包括大气污染造成的损害，但是基于国家所有权理论，尚不能将大气环境纳入国家所有权范畴。如果认为生态环境损害赔偿只强调对国有资源保护，实际上只看到了资源实用性和经济价值，偏重生态服务功能中的供给功能，却忽视了其生态价值和作为生态系统组成部分所体现出来调节、文化和支持等生态系统服务功能[8]。

其次，从民事契约的主体来看，民事法之私法自治原则下的契约相对人均应该遵循意思自治原则，且无需遵循固定的缔约形式。私法自治原则被视为是个人可以自主决定的意思实现领域，但是国家机关与国家组织无法主张意思自治。学者齐科夫指出：“行政机关若是缔结一个契约，行政并无法在此展现所谓的‘意思自由’，毋宁说是只是在实现公共任务而已”[9]。如果磋商协议为民事契约，就会产生私法上的法律后果，但是赔偿权利人的行为手段又必须服从公法的规制，这就与私法自治原则产生了冲突。“民事契约性质论”忽视了在行政法中也有基于契约自由理论而做出的行政行为，仅看到双方表面上的自由协商模式，忽视行政赔偿权利人在磋商程序中的主导性，刻意淡化生态损害赔偿磋商程序的行政行为性质，赔偿义务人在磋商过程中能实现多大程度上的意思自治仍有待商榷。行政程序法对于行政契约设有非常多的严格规范，将磋商协议置于民事契约的研究范围内不见得对赔偿义务人更加有利。

最后，从法律依据上看，《改革方案》既不是“法律”也不是“司法解释”，却在事实上改变了《民事诉讼法》中关于司法确认程序的适用范围。《若干规定》作为司法解释确定了磋商协议的司法确认制度，但仍与民事诉讼法中司法确认案件范围的规定相抵触。根据《民事诉讼法》第一百九十四条的规定，申请司法确认的案件类型为依照《中华人民共和国人民调解法》(以下简称《人民调解法》)达成的调解协议。2011年开始施行的《人民调解法》规定人民调解委员会的调解范围是“民间纠纷”，而生态损害赔偿问题并不是通常的“民间纠纷”，相关行政部门与造成生态环境损害的赔偿义务人之间的磋商协议也非“调解协议”，因此将生态损害赔偿磋商协议也纳入司法确认程序，系对《民事诉讼法》第一百九十四条做出的扩张解释，这不仅不符合司法确认程序的制度目的，也容易导致民事司法裁判权与行政权运行边界不清。对磋商协议适用司法确认程序，与我国当前的民事司法确认程序及执行法院的职能设置相矛盾，因而将磋商协议定义为“民事契约”的观点，同样缺乏法律上的正当性。

(2)“双阶构造理论”不应适用于生态损害赔偿磋商程序

“双阶构造理论”的提出具有学术意义，但存在逻辑上的漏洞。因为从生态损害赔偿磋商协议司法确认程序的确立，来倒推出赔偿权利人是民事主体的做法是不可取的。磋商协议具有民事契约属性，是法律文件与政策性文件中的导向，但这并不意味着将磋商主体定义为是私主体具有绝对的合理性和可行性。法律关系的厘清与救济模式的选择之间存在着先后顺序，应先厘清法律关系，再来适用救济模式，而非根据已经规定的司法确认程序来对法律关系进行定性。为完成行政任务，行政机关可能分别采取不同的行为模式去形成一个复杂而形式上看似多阶层的法律关系，双阶理论的提出，正是尝试解释一个公法与私法交错的法律关系中所衍生的法律问题[10]，但这并不等同于要将与同一相对人磋商后达成磋商协议的行为虚拟出两个不同阶段的法律关系。而且在磋商协议的权利救济方面，到底应该采用行政救济方式还是民事救济方式，双阶理论对此问题的解决贡献有限。双阶理论的提出，其实是因为法律关系中所存在的行政争议并非单一，故试图在复合的法律关系中尝试找出不同性质行为的界限。双阶理论的重点从来就不是要无中生有地将所有的法律关系都区分成两个阶段，“前阶公法+后阶私法”的主张仅仅是双阶理论的一种可能的法律关系搭配，并非是该理论提出的本意[10]。

(3)生态损害赔偿磋商协议是行政契约

上述讨论表明，将生态损害赔偿磋商协议定位为民事合同或双阶层构造的观点，均存在法理根据的不足。由于赔偿权利人与相对人进行磋商的行为明显具有行政行为的属性，笔者认为，将磋商协议定性为“行政契约”最符合生态损害赔偿磋商的制度定位。

首先，从我国的行政法学发展趋势上看，在我国当前的行政法学界，以“协商行政”为主要研究对象的著述并不多见，但是如“行政协商”“参与式行政”“柔性行政”等近似性的论述却常出现在行政法研究界域中。当前，我国面临着行政法理念的变革，即从传统的强制性、单方性行政行为逐渐向体现民主、正当、协商、合作等参与式行政转变。公私合作治理改变了传统行政机关与公民之间的命令与服从的对抗关系，合作的形式更多的是通过沟通、协商来进行的契约行政模式。协商不是简单的信息交流，而是复杂的利益衡量，协商行政不是形式法治和规范取向的行政，而是实质法治和功能取向的行政[1]。在环境保护领域引进“协商行政”的理念，系近年来现代国家追求环境制度革新的新趋势，也成了环境法学新的发展方向和行政程序现代化的新课题。生态损害赔偿磋商制度体现了我国正在由传统的“权利—服从”式行政管理模式演变至“协商—合作”式公共治理模式。协议的拟定一方面淡化了行政主义的强制色彩，另一方面提高了赔偿义务人参与协商的能力。磋商行为的核心是一种协商行政行为，此种解释观并非仅从公私法律框架进行概念推理和演绎，而是从行政机关在环境议题下的主导性规制地位这一实践传统以及对行政机关进行控权的现实需要出发而进行的社会学思考[6]。

其次，从司法实践的角度来看，尽管磋商程序在形式上强调平等协商、科学民主，但是赔偿权利人与赔偿义务人之间并无可能完全排除行政权力的运行。在《试点方案》《改革方案》和《若干规定》中，尚未明确规定磋商协议的性质以及具体内容，但是行政机关的职权运行贯穿于生态损害赔偿磋商的整体环节，行政机关在此过程中一直起主导作用，是否启动磋商程序、磋商方案的制订均具有国家公权力运行的背景。在全国第一起生态损害赔偿磋商案中，贵州省人民政府作为赔偿权利人，同时发挥了验收、监督等行政职能(7)贵州省人民政府根据前述文件的规定作为生态环境损害赔偿权利人，指定贵州省环境保护厅负责具体赔偿工作。磋商过程中，双方共同委托贵州省律师协会作为中立第三方主持磋商。根据磋商达成的协议，侵权主体将委托第三方按照《环境污染损害评估报告》意见提出生态环境损害修复方案，经贵州省环境保护厅同意后组织实施，并在2017年8月30日前完成修复并经修复效果评估。。在生态损害赔偿磋商协议中保留的仅仅只是民事法律关系的基本结构，磋商协议的缔结是民法规范的思考模型渗入到环境行政中的表现。生态损害赔偿磋商制度其实只是披上了私法领域协商填补机制的外衣，赔偿权利人与赔偿义务人的实际地位并不平等。因此，主张在磋商程序中摒弃公法因素并强调仅遵循私法上意思自治原则，并不符合该项制度的司法实践情形。

2019年11月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议规定》)，对行政协议的定义、范围、救济途径等作出了相应的规定。《行政协议规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”生态损害赔偿磋商协议不仅是协议双方享有各自权利、履行各自义务的契约关系，其同样涉及协议背后要达成的行政目标以及公共利益的实现。磋商协议虽然是双方在平等自愿的基础上意思一致而达成，但是双方权利义务设置上并非出于单纯的经济目的，而是基于保护环境这一共同的公共利益之实现的考虑，符合《行政协议规定》中对“行政协议”定义。

最后，从法理的角度视之，国家可以运用契约的方式进行行政活动，并因契约的性质不同而受到不同的法律规范的约束。行政契约，被视为是法律上的一种具体行政行为，并受行政诉讼法的规范与制约。作为建立、形成公法关系的契约，行政契约可以有效地达成双方化解歧异、确定事实并由双方承诺为一定行为或不为一定行为之义务[11]。如果国家与个人之间缔结了私法契约，那么一般认为此时国家与个人立于相同地位，原则上应受到私法自治原则的支配。但是在行政私法领域，现今学者大多否定国家具有主张私法自治的权利，认为国家仅仅只是利用私法契约的形式。行政机关的契约行为，在行政契约领域应受到法律保留原则、平等原则的拘束，其实际上主要是通过行政程序法的规制来实现的。因为行政程序法规范着契约行政的整个流程，确定契约行政中双方的权利与义务，促使行政机关和相对人意见自由沟通，消除当事人地位的不平等[12]。

另外，从比较行政法的角度来看，在协商行政理念下缔结行政契约也逐渐得到了域外立法例的贯彻与支持。在19世纪的欧洲国家中，行政机关便经常与私人缔结契约，其缔结契约的目的或出于社会公益目的、或出于维持机关运转的目的。在当时，由于行政法院还不发达，致使行政机关缔结的契约被定位为应受到民法的支配。故即便是缔约的一方为行政机关，这些契约也依旧被视为私法上的契约。不论是属于大陆法系(如德国、奥地利、瑞士)或普通法系(英国)，这些国家的法律体系广泛地建立在契约是私法的象征、行政机关使用契约蕴含着与他方当事人立基于平等地位的理念上。在此观点下，行政机关的契约被单纯地理解为一种“行为”而与公法人所追求的目的无关，因此广泛地从属于私法的支配。但到了20世纪，情况大为翻转。德国行政法学在第二次世界大战后，试图积极地消除行政权力单方的高权性质，希望引进民主协商制度，以行政契约的方式取代具体的行政行为。行政契约作为解决行政争议的方式，是所谓的“行政和解契约”，这个由德国行政程序法第五十四条所规定的制度，在德国的行政法上具有相当积极的意义[11]。根据新的理念，行政机关使用契约并不必然意味着放弃公权力特权，因为行政机关的契约不是单纯作为“行为”，而是依据其所追求的目的来理解，且因此区分为行政契约和私法契约。行政契约被视为行政机关满足公共利益与公共服务的工具，因为行政契约的双方当事人并非处于平等的地位，故由此设置了行政契约这一特殊的法制，以区别于私法契约中的双方等价利益的对立。

三、 生态损害赔偿磋商协议的争议解决途径

1. 磋商协议的司法确认制度应予废除

从司法确认制度的理论和当前我国的立法与实践来看，现行生态损害赔偿磋商协议的争议解决途径存在着相当多的问题与弊端。争议解决的途径常常由协议的法律性质所决定，但生态损害赔偿协议的法律性质与争议的解决途径之间，尚未能够形成一一对应的关系。基于我国当前正在进行的深化司法改革，结合已出台的一些法律文件，可看到在司法实践中建立和完善各项矛盾纠纷解决机制并将各项机制有机结合的趋势(8)例如，《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第二十条约定，经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议，经调解组织和调解员签字盖章后，当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。。从当前的政策性文件以及司法解释的具体规定来看，对于磋商协议的履行而产生的争议，可选择适用民事司法确认程序也是创新矛盾解决机制的一种体现，但由于生态损害赔偿磋商协议的行政契约法律属性，将其纳入到可以“申请司法确认的调解协议”范围是不可取的。

首先，《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第四条明确规定可申请司法确认的案件应当“属于人民法院受理民事案件的范围”，而生态损害赔偿磋商协议具有行政契约的性质，并非属于人民法院受理司法确认的案件范围，因此，将磋商协议视为“民事契约”进而对其适用司法确认程序的规定将造成司法制度上的不统一以及理论上的不协调。

其次，司法确认程序设置的主要目的在于尽快获得执行依据、提高司法效率，但如果以此作为制度设计的基础，则其理由并不充分。根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，启动司法确认程序须以当事人的同意为前提，然而，如果当事人同意接受执行，则正如下文所阐述，对于磋商协议这类行政契约，在当事人有愿意接受执行之表示时，完全可以采取直接赋予该磋商协议执行力的方式处理，没有必要又“绕道”去走司法确认程序。可见，从效率角度观之，司法确认程序并非生态损害赔偿磋商协议及时获得执行力的最佳途径。

最后，对于生态损害赔偿磋商协议，如果赔偿义务人有异议，则司法确认程序根本无法解决问题。因为，生态损害赔偿往往涉及面广、标的额大、专业性强、关涉社会重大利益，同时在该类型案件中涉及的法律关系较为复杂，赔偿权利人与赔偿义务人之间的争议也会较多，在赔偿义务人对磋商协议有异议时，赔偿义务人一般不会同意走司法确认程序，而如果仅依据赔偿权利人一方的申请而启动司法确认程序进行审查，则其审查程序显得过于轻率，会造成赔偿义务人之救济机制不足。

2. 相关程序之完善

生态损害赔偿磋商协议无法完全遵循私法自治原则并摆脱行政法的调控，同时也不应适用民事司法确认程序对磋商协议进行司法确认。针对赔偿义务人不履行磋商协议约定义务的情形，应遵循行政法律规制下的救济途径。有学者提出应该用行政非诉执行程序对生态损害赔偿磋商协议进行违约救济，对于赔偿义务人不履行经济责任(承担生态修复费用)的，政府可以依据《行政强制法》第五十三条申请人民法院强制执行[13]，这其实是对我国《行政强制法》第五十三条规定的误解，此条规定主要针对的是行政相对人不履行行政决定的情形(9)《中华人民共和国行政强制执行法》第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。。在新出台的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》中，针对未履行行政协议约定义务的公民法人或其他组织，司法解释赋予了行政机关作出要求其履行协议的书面决定的权力(10)《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行”。。值得注意的是，在“代替行政处分”的行政契约关系中，行政机关既然舍弃行政权限的行使，而采用缔结契约的对等方式规范彼此间的法律关系，则双方当事人之间便不存在类似行政决定时的从属关系。如果行政机关基于行政优益权，在公民法人或其他组织不履行生态损害赔偿磋商协议之后继续作出要求赔偿义务人履行协议的行政决定，将会造成对生态损害赔偿磋商协议合意性的破坏，有违契约法理，最终会导致混淆缔结生态损害赔偿磋商协议行为与传统行政行为的制度功能。

在行政契约法律关系中，赔偿权利人与赔偿义务人既然处于平等协商的地位，那么除非有法律的明文规定，否则行政机关不能作出给付裁决，要求赔偿义务人履行生态损害赔偿中的契约义务。行政机关选择以行政处分作为行为方式时，若赔偿义务人不履行其义务，无需法院介入，行政机关即可自为执行，换句话说，行政机关可以自己作出的行政处分作为执行名义，而行政契约原则上并不具备执行名义功能。赔偿义务人作为行政契约的当事人，如果要强制地实现其契约权利，则应与一般私法契约的救济方式相同，原则上赔偿权利人应向法院起诉。在取得胜诉判决之后，再以此作为执行名义，申请法院进行强制执行。换言之，行政机关一旦选择行政契约作为行为方式，则履行契约的问题应如同民事契约一般经由诉讼程序解决。普遍的契约原理表明契约自身不能作为公权力执行的根据，契约争议的决断权也不属于缔约当事人[14]。赔偿权利人应向法院提起生态损害赔偿诉讼，不能再由行政机关单方面以行政处分方式达成履行行政契约的目的。但有观点认为应通过非诉行政执行程序对生态损害赔偿磋商协议予以救济，如果采用诉讼的方式，不仅可能重复相关工作，而且在两审终审和申请再审诉讼程序下，可能会使生态环境损害无法得到及时修复[8]。这种观点同样值得我们思考，生态损害赔偿磋商协议的司法确认制度的出台确实是为了提高司法效率，但由于我国尚未有针对行政契约的司法确认制度，故基于提高司法效率的角度，是否还有比提起诉讼更为简便、快捷的方式？

笔者认为，在这类问题上，可以借鉴我国台湾地区的经验，在《行政强制法》中，对赔偿义务人不履行行政契约的行为进行规制。依据我国台湾地区所谓“行政程序法”第一百四十八条规定：“行政契约约定自愿接受执行时，债务人不为给付时，债权人得以该契约为强制执行之执行名义。”如果在生态损害赔偿磋商协议中有此类的约定，则直接赋予该磋商协议执行力，赔偿权利人在赔偿义务人不履行义务时，可不经法院的诉讼程序，直接申请对赔偿义务人强制执行。同时，应对《若干规定》第二十条、二十一条予以纠正，废除磋商协议的司法确认制度，并规定生态损害赔偿协议的自愿履行条款。在赔偿义务人不履行义务时，应由有行政执行权利的机关进行强制执行，或者依法申请法院强制执行。这样的制度设计，可以避免因诉讼提起而造成的旷日费时与成本的耗费，达到简化并加速实现契约请求权的效果。

四、 结语

在肯定生态损害赔偿磋商协议的积极作用的同时，应当认识到:第一，司法确认程序并非磋商协议得以履行的“万能钥匙”，其同样有着功效发挥的客观限度，制度供给较为简略；第二，磋商协议的司法确认程序并不符合民事诉讼法中关于司法确认程序的规定。磋商协议作为行政契约，对其违约救济适用民事确认程序难免会面临正当性与合理性的争议。笔者认为，应明确生态损害赔偿磋商协议司法确认制度的本质属性、制度目的以及核心功能，结合民事诉讼法的相关规定，适时废除生态损害磋商协议的司法确认程序，尊重磋商协议法律属性与救济途径的统一化原理。应强调赔偿义务人对于生态损害赔偿协议的自愿履行并签订自愿接受行政机关执行条款，如果赔偿义务人不签订条款，赔偿权利人应利用生态损害赔偿诉讼取得强制执行名义。