生态修复量刑情节运用的困境与调适——以污染环境罪量刑中的行政司法衔接为中心

靳匡宇

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

一、 问题的提出

近些年来，恢复性司法理念逐渐深入人心，成为生态环境政策制定的基本出发点。作为恢复性司法在环境刑事领域的呈现形式，生态修复自然被寄予厚望。然而，其在刑事责任承担上却遭遇了合法性不足的困境，在刑事责任承担体系中没有合适的位置，只能依附在一般量刑情节下发挥量刑调节作用，极大地影响到其效用的发挥(1)在刑事领域，环境保护主要规定于我国《刑法》第六章第六节设置的15个罪名以及一些分散规定于《刑法分则》其他章节中的派生性罪名。纵观刑法文本中相关罪名的法定刑罚种类，并不存在生态修复这一方式。。随着刑事附带民事环境公益诉讼出现在公众视野(2)事实上，这种诉讼形式在某种程度上是基层实践启示的结果。2002年，古蔺县70岁老农黎伯伦不慎失火烧毁了457.7亩林地。古蔺县检察院在全国首次创造性地启动刑事附带民事诉讼，该县法院后以失火罪判处黎伯伦有期徒刑一年、缓刑两年。同时，判处其补种林木，恢复457.7亩林地。问题是，刑事附带民事公益诉讼和刑事附带民事诉讼毕竟不同，一个定向保护公益，一个着眼私益。虽然如此，其毕竟为刑事附带民事公益诉讼纳入司法解释提供了基层视角。，并成为重要的生态环境救济方式[1]，生态修复开始作为附带民事诉讼的责任承担方式出现，在一定程度上解决了其在责任方式中的位置问题(3)有学者通过对刑事附带环境民事公益诉讼进行实证分析，发现案件呈现出生态修复为主要诉讼请求的特点。考诸出台背景，其是在刑事司法实践中普遍存在“补种复绿”等恢复性司法无所措置的情况下，推出的一项有益的制度举措。刑事附带民事环境诉讼正是在环境刑法呼吁恢复性司法的大背景下应运而生的，由此可以窥见刑事附带民事公益诉讼同恢复性司法之间的密切关系。具体可参见：田雯娟.刑事附带环境民事公益诉讼的实践与反思[J].兰州学刊，2019(9)：10-125；谢小剑.刑事附带民事公益诉讼:制度创新与实践突围——以207份裁判文书为样本[J].中国刑事法杂志，2019(5)：92-111。两个实证分析均得出了类似的结论。。然而，考察近年来的污染环境犯罪案例，生态修复行为作为刑事附带民事诉讼责任承担形式占比并不高，大部分生态修复行为依然作为量刑情节发挥作用。

即便是作为附带民事诉讼判决内容的生态修复，在很多情况下也通过法官加注(已履行)，以量刑情节的面目出现。鉴于犯罪人的独特心理，在刑罚考量不对其构成有效激励的情况下，很难指望被刑事处理的犯罪人能正常履行附带的民事判决，这无疑影响了刑事附带民事诉讼的“补救”效果。在刑事附带民事环境公益诉讼中，基于当事人的减刑动机和法官的执行考量，作为刑罚附带民事诉讼中判决部分的生态赔偿责任常常被提前履行，并被视为量刑情节。在以政府机构为权利主体的涉刑生态损害赔偿案件中，其通过行政磋商达成的修复协议，也通过纳入刑事案件作为量刑的依据。此外，部分法院在量刑情节的适用形式方面更有全新的探索，甚至拓展到执行替代环节。由此可见，涉刑环境案件的替代修复行为在许多情况下是作为量刑情节适用的，其运转成效直接决定了恢复性司法的实现程度。

最高人民法院和最高人民检察院在2016年12月23日联合公布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中(4)法释〔2016〕29号。明确规定修复生态环境可作为量刑情节进行适用。该司法解释仅涉及污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪以及擅自进口固体废物罪，并不能涵盖生态修复作为量刑情节的所有可能性，导致其在实践中的适用有限。2018年7月，最高人民检察院在《关于充分发挥检察职能作用助力打好污染防治攻坚战的通知》中指出，要根据被告人修复生态情况提出量刑处理意见，实现惩罚犯罪与保护生态有机结合(5)中华人民共和国国务院新闻办公室网站，中国网.国新办举行中国生态环境检查工作新闻发布会(直播实录)[EB/OL].[2019-02-14].https:∥www.spp.gov.cn/spp/tt/201902/t20190214_408034.shtml.。上述规定虽对生态修复在量刑中的适用起到了催化作用，但更多的意义在于宣示了一种可能性，操作性却在有意无意中被忽略。标准的付之阙如导致的适用泛化，在事实上产生了悖谬的结果：非但没有激励生态修复行为，反而使得“量”大的生态修复行为因为“质”劣而归于低效，这无疑违背了制度创制的初衷。

基于司法实践中人们对酌定量刑情节的“规范性偏见”，生态修复的刑罚考量常常处于大而化之的适用状态，依附于“悔罪表现”等一般量刑因素之下。在很多法院，生态修复情节尚未纳入个别的考量，独立价值不足。除了某些法院以区域性生态修复量刑规范作为直接依据之外，大部分法院依然是法官凭借政策理念而定的状态，采取纳入认罪悔罪等传统情节的方式解决。除了一些共同影响因素外，这一点和行政机关在生态修复量刑情节认定方面的缺位有关。长期以来，行政和司法在污染环境罪量刑认定方面衔接并不顺畅，学者虽有探讨，但多集中在行政和刑事司法的关系方面，聚焦量刑的并不多(6)相关论文可见：雷新明.行政与司法互动浅见[J].贵州民族学院学报(社会科学版)，2002(6)：45-48；严厚福.环境行政处罚执行难中的司法因素:基于实证的分析[J].中国地质大学学报(社会科学版)，2011(6)：25-30；赵旭光.“两法衔接”中的有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入[J].政法论坛，2015(6)：146-157；王明远.论我国环境公益诉讼的发展方向:基于行政权与司法权关系理论的分析[J].中国法学，2016(1)：49-68.。下文尝试通过环境类刑事判决书的分析(7)或许因为样本的不同，笔者的实证不同于相关学者的实证分析，得出了司法实践中生态修复量刑适用率并不低的论断。，总结刑事司法中生态修复的典型形态，并在分析其存在问题的基础上，提出因应之策。

二、 实况绘描：生态修复情节刑罚考量的分布样态

生态修复量刑情节并不当然存在于刑事诉讼中的特定阶段，在刑事过程的各个环节都有其存在的可能性，其对刑罚构成程度不一的影响，却在环境修复实践中承受着混同为一的评价。具体陈述如下。

1. 恢复性司法下刑事案件中的生态修复情节

将恢复性理念贯穿于环境犯罪刑事追责全流程，并将恢复性方式和成效纳入刑罚执行制度意义重大，不仅可以提升民众的环保意识，更可能带来生态环境的明显改善。然而，纵观修复行为在环资类案件中的比例，其呈现出生态修复占比并不高的特点，在刑事案件中依然有巨大的增长空间。笔者于2020年1月13日，在中国裁判文书网以“案件具体年份(2017或2018或2019)”“破坏环境资源保护罪”“刑事一审”为关键词检索，分别得出如下数据。

表1 近三年来环境资源类案件修复行为比例

笔者于2020年1月13日在中国裁判文书网，以“案件具体年份(2017或2018或2019)”“污染环境罪”“刑事一审”为关键词检索，分别得出如下数据。

表2 近三年来污染环境罪修复行为比例

由上表可知，我国修复性司法在刑法领域中呈现越来越明显的趋势。鉴于法院在判决书中认定的“生态修复”案例，其中绝大部分认定了量刑情节，可以认为上述数据反映了量刑情节存在适用日益增多的趋势。从上表也可以看出，污染环境罪在环境资源类案件中生态修复适用率相对偏低，也真实地反映了污染环境罪相对于其他类别生态修复认定难的现实。但与之形成对照的是，在所有环境资源类案件中，人们对直接联系生命健康的污染环境罪给予了最大的关切，这也是本文以污染环境罪为分析重点的原因所在。

2. 作为量刑情节的生态修复之空间分布

在上述宏观分析的基础上，本文进一步以“生态修复”“污染环境罪”“基层法院”为关键词，于中国裁判文书网择取近三年共153件污染环境罪一审案例，对生态修复量刑情节进行微观检视。样本量虽未能覆盖所有涉及修复的案件，但基本反映了生态修复情节在污染环境罪中的概况。以污染类型论，生态修复情节具体涉及土壤污染83件、水污染52件、大气污染5件、电镀作业32件、蓄电池拆解25件；以修复情节论，涉及直接缴纳款项108件、直接修复行为32件；在直接修复行为中，基于原损害的修复行为22件、替代性修复行为6件，其中补种复绿行为5件、增殖放流行为2件、劳务代偿行为1件。下面进行分类型梳理。

(1)行政参与型：专业行政机构参与的生态修复情节

为不影响本文论证目标的逻辑性(论证目标之一是行政参与不足)，统计中对行政采取宽泛定义。行政参与型在整个样本案例中有21例，占13.7%，其中生态环境损害赔偿协议5件，10件涉及行政机关介入修复行为。值得注意的是，样本案例中有6件是和村民委员会或居民委员会签订的修复协议(8)统计采取较广泛的定义，比如村委会和居委会，虽然是基层自治机构，但在事实上承担着行政功能。这类协议一般都会考虑生态修复的整体性，且事先设置了基本目标。。所有生态修复情节均作为从轻处罚的参考因素之一，具体分述如下。

一是缴纳修复资金型。此种类型共有8例，占据行政参与型案例的40%。行政机关参与其中，却未见具体的修复项目。在这种情况下，行政机关是立即将这笔款项用于已经规划的具体生态修复项目，还是将其纳入相关基金账户用于以后的统筹修复，在实践中常常不清楚，其程序运作的非公开性，无疑加大了行政机关的寻租风险；其与罚款别无二致的外观，也导致环境违法犯罪人的不信任，不利于公民环境意识的培养。此外，依靠环境违法犯罪人完全缺位的统筹修复方式完成生态修复，不仅增加了履行成本，且不能直观反映违法犯罪人的悔过程度。笔者认为，宜将这种类型限制在部分确实无法自力或者委托他人实施生态修复项目的情况。

二是规划修复项目型。此种类型共有12例，占据行政参与型案例的60%。此种类型的优势在于，通过各方可见的方式体现了鲜明的生态修复主题。行政机关通过协议的方式，促成环境违法人通过自力或者委托他人的方式完成修复作业，生态修复资金完全被捆绑在具体的生态修复项目之中。在此情况下，相关修复方案的完善情况、具体修复作业的开展情况体现了环境犯罪人认罪悔罪的程度，成为刑事司法过程中是否从轻认定情节的关键之处。行政机关通过协议确保过程的顺利进行，在违约的情况下，可以通过随后诉讼提起的方式予以救济。相比于直接缴纳修复资金型，其作为量刑情节，更能发挥刑法的预防功能，也更契合恢复性司法理念。

(2)被告自为型：被告人自行实施的生态修复情节

此种类型案件共计106件，占据整个样本案例的69.2%。诚然，在此类案件的查处过程中，都不乏环境行政机关的参与，但却看不见环保行政机关在判决书中的生态修复角色。在无专业修复要求的制约之下，当事人的“积极修复”呈现出一种较为自由任意的状态(9)根据笔者的实践调研，相当大一部分属于求轻刑心切的当事人听从了律师、法官甚至环保行政机关的非正式建议。虽然相关建议不能说是毫无凭据，但是显然更多地不像环保机关那样基于专业的考虑，而是基于量刑的关怀。。纵然如此，大部分相关生态修复行为仍被作为量刑情节适用。经过认真梳理分析，主要存在如下两种类型。

一是主动缴纳费用型。此种类型共有95件，占据整个样本案例的62.1%，在被告自为型案件中达89.6%。在这种类型之下，判决书中常常看不到当事人缴纳相应数额费用的事实依据，很明显，在很多情况下，生态修复数额基于当事人自己的估计和有权机关的非正式建议。即便犯罪人有心完全赔偿，在刑事案件无人提起公益诉讼或者生态环境赔偿诉讼的情况下，由于没有关于损失数额的起诉请求，当事人很难以此作为缴纳相应款项的凭证。虽然在刑事案件中也有相关损失的证据认定，但和民事方面有诸多未合之处。值得注意的是，关于二审期间缴纳生态环境赔偿资金是否认定量刑情节，法院的认定并不统一。比如在两起污染案件中，同等情况出现了不同的认定，一定程度上反映了认定标准的不统一(10)在(2019)赣04刑终381号舒正峰、陈世水污染环境案中，在法院二审期间，上诉人舒正峰积极认罪悔罪，自愿缴纳100000元作为生态修复金用于修复生态环境；上诉人沈孝军积极认罪悔罪，主动缴纳50000元作为生态修复金用于修复生态环境。对此，法院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但鉴于上诉人舒正峰、沈孝军的悔罪表现，且在二审期间积极缴纳生态修复金进行生态修复，综合考虑上诉人舒正峰、沈孝军的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，对其可酌情从轻处罚。然而，在(2019)赣10刑终79号向文军污染环境案中，法院对向文军二审期间缴纳生态环境损害赔偿款人民币21821.4元的行为(中国工商银行的现金存款凭证)，却没有认定为量刑情节。。

二是自动修复行为型。这种类型在样本案例中仅见9起，在整个样本案例中占比5.9%，在自为型修复类中占比8.5%。可见，这种类型在实践中并不多，虽然在一定程度上和自由受限有关，但也从某个角度说明了环保意识尚未深入人心。此种类型要求环境犯罪人某种程度的在位状态以及其直接视觉呈现的方式，均有利于公民环境意识的培养。但问题在于，在未经环境公益诉讼或生态环境损害赔偿程序且无环境行政机关统筹指导的情况下，当事人的行为多停留在简单的物理恢复层面之上，属于一种浅层生态恢复，其在深层功能恢复上的无能为力或者无心顾及，加之在法院判决后大量生态修复案件并未检查验收[2]，因而，这种修复行为其实际效果难以乐观。以上类型修复行为常常以部分履行的形式存在，甚至只是一种修复承诺。这种情况下，有法院在判决中作为量刑从轻理由(11)比如在(2018)闽0582刑初1081号污染环境案例中，法院认为当事人虽然没有进行环境修复，但其修复的意愿较强，可以予以酌情从轻。，有的却没有予以认定(12)比如在案例(2017)吉0802刑初301号和(2017)苏0924刑初431号中，被告人表示愿意积极采取措施，消除污染，修复生态环境，法院判决未予以认定。，实践中掌握并不一致。

(3)法院判决型：刑事附带民事责任下的生态修复情节

样本案例中共有刑事附带民事公益诉讼40件，占比26.1%，其中当事人民事判决部分因为提前履行被认作量刑情节的18件，占比11.8%。严格来讲，由于刑事判决部分和民事判决部分在形式上同时做出，作为民事责任承担形式的生态修复是不存在成为刑事部分量刑情节的前提的，但却不妨实践中大量此类情形的出现。该类型分述如下。

一是判决先履行型。此种类型在样本案例中占比11.8%，通过环境附带民事判决书直接判令环境犯罪人履行生态修复责任。实践中有法官认为，在环境刑事案件中法院判决被告人承担民事责任的，可视为被告人具有“积极修复生态环境”的量刑情节(13)参见《“积极修复生态环境”在环境刑事案件中量刑适用研究》，其理由在于，法院判决被告人承担民事责任的，具有强制性(相比较于前述被告人“承诺”更有强制性)，虽难以反映出被告人“积极”态度，但可通过被告人认罪认罚情况及态度予以综合认定。另外，也不存在被告人不履行民事责任后无法进行规制的手段，若被告人不履行民事责任，可以通过强制执行，甚或以“拒不履行判决、裁定罪”进行追惩。http:∥cdfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2019/07/id/4178131.shtml，最后访问时间2019年12月7日。。显然此种认定比仅将“提前履行”的民事生态修复判决认定为量刑情节更进一步。当然，这种类型在很多情况下未产生影响量刑的结果，因为相关的责任尚未履行。在许多情况下，当事人提前履行尚未做出的民事赔偿责任，以换取减轻刑罚的结果。法官在附带民事判决书中写明责任，并加注(已履行)字样补充说明。比较当事人在判决之后按时缴纳和在判决之前提前暂存，主观态度可能并无差别，但是对量刑的实际影响截然不同。

二是执行替代型。此种类型在样本案例中未见，为法院在实践中的灵活创新。虽然相关案例属于滥伐林木罪类别，但在污染环境中也有适用的空间。此种类型将量刑考量范围延伸到刑罚执行环节。比如，贵州省清镇市环境保护法庭将生态修复行为作为罚金变通措施，并作为附条件量刑情节。案例具体情况如下，被告人潘某某想给常年生病的母亲做一副棺材，到扎佐林场盗伐林木11棵，后在其父劝说下，主动投案自首。法庭考虑到被告人犯罪动机是尽孝道，且有自首情节，先对其判处罚金，但考虑到其家庭困难，便安排其到林场担任护林员，折抵罚金，再视其执行情况是否免于其他刑事责任。案件情法兼顾，创新了执行方式，被告人既受到处罚教育，又保护了生态(14)http:∥www.xinhuanet.com/energy/2019-08/22/c_1124905265.htm，最后访问时间2019年12月7日。。这种案例虽然较少，但意义重大，进一步拓宽了生态修复作为量刑情节的可能性空间。

(4)检察和解型：检察机关参与促成的生态修复情节

此种类型可以视为检察机关和环境犯罪人在民事责任履行上的博弈。针对相应的生态修复责任，是由检察机关提起附带民事诉讼，还是由当事人主动履行以换取量刑优待，各方均有不同的期望和行动，其折中即成为和解。在样本案例中，检察机关和违法犯罪人达成和解协议4件。由于认罪认罚型处于检察审查起诉环节，在判决书中看不出与生态修复的明显联系，但毫无疑问，作为认罪认罚条件的生态修复在量刑中具有独立意义。

一是检察机关和解型。在检察机关提起刑事附带民事公益诉讼过程中，存在和解的可能性。通过和解协议达成的生态修复具有一定的强制性色彩。在这种情况下，基于鼓励和解、节约诉讼资源的政策考虑，当事人自愿承担相应的民事公益诉讼人的起诉要求，作为量刑情节自无异议。在实践中也有相应案例支持，比如，在万立胜、高所扣等污染环境案中，生态修复义务人与公益诉讼起诉人泰州市海陵区人民检察院达成调解协议，万立胜、高所扣、袁红丽承担生态环境损害赔偿责任，法院认定可以酌情从轻处罚。在泰州龙腾金属制品有限公司、唐春荣污染环境案中(15)(2018)苏1202刑初402号一审刑事判决书。，法院根据被告人和检察院达成的和解协议，也有酌情从轻的情节认定。

二是认罪认罚从宽型。认罪认罚从宽程序中的生态修复，将决定检察机关的量刑建议。这种类型之所以独具意义其理由在于，生态修复在检察机关认罪认罚案件量刑中的位置突出，并将在很大程度上影响到法院的量刑。对认罪悔罪、积极自愿履行生态修复义务的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关在审查逮捕阶段，依照法律可以不批准逮捕；在审查起诉阶段，对于犯罪情节轻微的，可以依法作出不起诉决定；对确需提起公诉的，可以依法向法院提出从轻量刑的建议。虽然这种类型中的生态修复行为并不是着眼于生态修复自身，而是偏重于其认罪认罚的行为，但“积极自愿履行生态修复义务”显然是认定犯罪嫌疑人“认罪悔罪”的必要前提。

3. 生态修复情节之于具体量刑的影响分析及其优位评价

以上生态修复类型分别处于不同的空间条件之下，共同承担着量刑情节的功能。以情节认定类型为标准，在153件污染环境罪样本案件中，无修复情节案件18件、酌情从轻案件122件、有修复意愿或修复行为却未认定从轻案件5件、依法从轻案件8件、依法酌轻案件2件、依法酌情从宽案件1件，其中生态修复单独作为量刑情节从轻的63件、和其他量刑情节共同发挥作用的72件、生态修复情节作为认罪悔罪表现40件。总体来讲，生态修复情节在刑罚考量中独立性不强，有混同现象，存在未契合生态修复目标的情形。四种类型的修复方式在量刑功能上存在不少差距，具体分析如下。

(1)行政参与型生态修复下的刑罚适用状况

在本类型21件样本案例之中，具体适用刑罚如下：自由刑+罚金刑罚模式共8件(16)由于一案中可能有多个当事人，且判处不同类型的刑罚，故一案中可能有多个数据，导致表面上部分之和大于整体的情况。、自由刑+罚金+没收刑罚模式2件、缓刑+罚金刑罚模式共9件、缓刑+罚金+资格刑刑罚模式共2件、缓刑+罚金+资格刑+没收刑罚模式共1件、单处罚金刑罚模式共1件，其他情形均适用了并处罚金；具体到该类型下缓刑的适用，以案件数论，缓刑案件共计有10件。从上述数据大致可以看出，在此种情形之下，缓刑适用率有一半左右，适用率不低，具体的刑罚模式呈多元化趋势。在行政机构介入义务人生态修复的情况下，其对生态修复有着相对专业的认定，能统筹生态修复资源，可以达致最契合环境需要的修复效果。但从判决书上看，这种类型尚处于行政机关自动参与的层面，缺少机制保障，以至于和其他类型并没有明显的区分，在实践中并未予以特殊的考量，难以确保刑罚考量行为对行政协议型生态修复的激励效果。

(2)被告自为型生态修复下的刑罚适用状况

在本类型下106件样本案例中，具体适用刑罚如下：自由刑+罚金刑罚模式共51件、自由刑+罚金+没收刑罚模式共23件、缓刑+罚金刑罚模式共35件、缓刑+罚金+没收刑罚模式共10件、缓刑+罚金+资格刑刑罚模式共14件、缓刑+罚金+资格刑刑罚模式+没收刑罚模式共6件、单处罚金刑罚模式共7件。此种类型下，缓刑适用率不如行政参与型。原因可能在于，在当事人主动实施生态修复行为的情况下，大部分缺少环境专业机构的介入，环境违法人的动机更多地在于寻求轻刑，对生态环境损害的判断并不清楚，基于刑事责任和民事责任的区别，法官也很难做出契合生态修复目标的指导，这就导致环境违法人常常处于一种盲从、随意的状态。义务人的生态修复行为常常不能反映实际的损害程度，甚至差别很大。在直接修复行为的情况下，也多止于一些基础性修复操作，与生态环境修复目标差距较大，充满了形式感，甚至带有表演色彩，难以确保实效。对量刑自然缺乏实质性的说服力，以至于法院将之纳入刑罚考量，从整体上给予较低的权重，但在个案检视之下，并无清晰可操作的界限。

(3)法院判决型生态修复下的刑罚适用状况

在本类型下40件样本案例中，影响到量刑的有18件，具体适用刑罚如下：缓刑+罚金+没收刑罚模式2件、缓刑+罚金+资格刑+没收刑罚模式2件、自由刑+罚金适用刑罚模式5件、缓刑+罚金刑罚模式5件、单处罚金+没收刑罚模式1件、自由刑+罚金+没收刑罚模式4件、自由刑+罚金+资格刑+没收刑罚模式1件，无单处罚金情形。从数据可以看出，量刑模式呈现多元性，缓刑适用率和自由刑相若。值得注意的是，刑事附带民事判决在先履行情况下被认定为从轻情节，可能导致在量刑中有显失均衡的情况。比如针对社会组织提起的或者检察机关提起的独立民事公益诉讼，由于先刑后民的原则，其发生时间的延后性决定了民事责任履行效果不会在已经结束的刑事考量中被考虑，这种区别显然有同等情况下不同等对待之嫌。在执行替代型生态修复情节中，修复行为作为其他刑事责任有无的条件出现，作为量刑情节具有或然性。

(4)检察促成型生态修复下的刑罚适用状况

在本类型下4起样本案例中，具体适用刑罚如下：罚金+缓刑刑罚模式1件、单处罚金+没收违法收入刑罚模式1件、缓刑+罚金+资格刑+没收刑罚模式1件、缓刑+罚金+资格刑刑罚模式1件，无单处罚金情形。从上述数据可以看出，在这种类型之下，样本案件均判处了缓刑，体现出缓刑适用率较高的特征。考虑到检察机关在诉讼构造中的优越位置，在其参与促成的情况下，生态修复行为一般会体现在量刑建议中。但鉴于检察机关在生态修复方面的非专业性，其关于生态修复作为量刑事实的认定，更多的是在法律的意义上，而非实践的意义上。但在此种类型之下，虽存在让步行为，但事实证明标准不应降低，仍应以对生态修复程度进行准确认定为基础，这显然为作为法律监督机构的检察机关所难能，需要环境行政机关的协力参与。

在对生态修复量刑情节的实践样态进行全面梳理之后，综合上述生态修复情节之于具体量刑的影响分析，本文初步得出判断，要使得生态修复情节真正有所裨益于恢复性司法的实现，需要在行政参与模式的基础上进行适当改造，并在实践中确保此类型生态修复情节的优先适用性。正是基于如上考虑，行政参与型生态修复情节自然就成为下文论证的重点。

三、 问题透视：生态修复情节刑罚考量的现实困境

作为恢复性司法和环境正义的具体呈现形式，生态修复在环境保护领域具有独特价值，近年来受到各界的普遍重视。作为最后一道防线的刑事司法，理应让生态修复理念贯彻其中。然而，在生态修复情节刑罚考量过程中，依然存在诸多亟须克服的实践障碍。

1. 生态修复情节纳入刑罚考量的权宜性

(1)生态修复情节相对一般量刑情节的特殊性

相对于一般量刑情节，生态修复情节具有明显的特殊性。在环境刑事进程之中，生态修复作为一种流动着的量刑事实，不同于其他一般量刑事实，其在最终转化为量刑证据上存在变动性。此外，在恢复性正义理念逐渐深入的当下，生态修复作为恢复性司法理念的载体，占据相对突出的位置，虽然不是刑法意义上的责任承担方式，却在某种程度上具有法益恢复的功能。有学者依托类型化思维将犯罪划分为法益可恢复性犯罪和不可恢复性犯罪，并提出“法益恢复”现象轻刑化或出罪化评价的建议[3]。生态修复在某种程度上可以恢复被损害的法益，这是一般量刑情节所不具有的功能。在立法暂时缺位、作为责任承担方式存在合法性障碍、难以大规模推行刑事附带民事诉讼的情势之下(17)比如生态环境损害赔偿行政磋商达成的生态修复协议和刑事附带民事诉讼在衔接方面就难言顺畅。，其作为量刑情节具有权宜性和或然性。正是源于此，应该赋予生态修复量刑情节相对于一般量刑情节的特殊适用地位。

生态修复情节不同于一般量刑情节的特殊性，还在于其同时充当着环境行政的目标。生产迅速发展下环境损害的频发性、难题面前环保行政部门的管制失措，导致这种目标有失落的风险，从而引发了司法保护手段的介入。当下生态环境的司法保护轰轰烈烈，但从整体数据上看，民事公益诉讼和生态环境赔偿诉讼贡献度并不高。司法资源尤其是刑事司法资源的谦抑性以及司法程序的复杂性，决定了司法保护在生态修复事业中不可能占据主流。这不可避免地涉及选择性司法问题，并进而触发公平性问题(18)这里的公平性指的是被发现并起诉的企业和那些没有被发现甚至被发现却没被起诉的企业之间的公平性。。此外，司法的保姆式介入，使得原本作为主要监管主体的政府和环保机构作壁上观，会更大程度上助长行政机关懒政怠政情况的出现。环境保护的真正成效，还是要依靠环境行政机构的中心角色。社会将生态修复焦点放在司法环节，同样具有暂时的权宜性。

(2)消解责任承担依据不足困境的补充性

为深入贯彻恢复性司法理念，法院在寻求生态修复的合适定位方面进行了积极大胆的探索，部分法院尝试采取在刑事案件中直接判决的方式。显而易见，将生态修复置于责任承担方式的位置更能确保修复效果，从这个意义来说，法院的初衷是良好的，其实际效果也不可谓不佳，但却招致了违反罪刑法定原则的指摘[4]。例如，在2011年，惠州中院关于生态修复在刑事判决中的创新举措在网上引起了合理性和合法性之间的争议。论者进一步认为，生态修复方式既带有行政处罚又带有民事处罚的性质，违反了“一事不二罚”的法律原则(19)参见http:∥roll.sohu.com/20110113/n302096451.shtml，2019年12月2日最后访问。。在这一问题上，学术界亦是聚讼纷纭。比如有学者认为生态修复司法适用最大的法律困境是“法源依据不明确”或者“没有直接的法律依据”[5]。另有学者持不同观点，引用我国《刑法》第三十六条和第三十七条有关非刑罚处罚措施为之辩护[2]。或许部分学者意识到生态修复作为刑法非处罚措施的牵强，指出这些措施只能算作间接依据，进行对问题解决无补的折中化处理[6]。

笔者认为，在对两个法条进行严格解释的情况下，即便作为间接依据，也不适合生态修复在刑事案件中的实际情况。因为《刑法》第三十六条规定的赔偿被害人损失，必须以存在受害人为前提(20)我国《刑法》第三十六条规定，“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。，而生态修复属于公益的范畴，并无明确的受害人，何况生态损害的外延很难用单纯的经济损失衡量，从刑法解释的角度，很难适用。《刑法》第三十七条只适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情况(21)我国《刑法》第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。，这里虽然有生态环境修复适用的空间，但毕竟只适用于很少的一部分案件，且不需要体现于刑事判决书的形式。综合以上理由，在刑事立法尚未将生态修复纳入刑法责任承担方式或者非刑罚处罚措施之前，生态修复在刑事司法中的位置需要有其他安置。将之视为一种量刑情节，并予以实效化和强力化，不失为一种权宜的途径。

2. 生态修复量刑情节的实践困境

(1)生态修复的内涵和外延不明导致履行难以实质化

在污染环境案件量刑情节认定中，没有或者根本无力重视生态修复的合理内涵与外延。在当下学术界和实务界，生态修复的内涵和外延尚处于争议状态。生态环境损害是一种不同于人身、财产损害的新的损害类型。一般来讲，生态环境损害的赔偿范围主要应包括三个部分，即生态修复的费用、修复期生态环境功能的损失以及因为赔偿损害所支出的必要合理的费用[7]。然而，对于许多刑事案件来讲，生态环境功能损失恰似未闻之物。对于生态修复费用和应急处置费用的关系，法院案例也有相互矛盾的现象(22)比如案例(2019)闽0722刑初125号将应急处理费用和生态修复费用并列，而(2019)冀0922刑初201号将生态修复费用等同于处置费用和运输费用。，说明法官的认识并不清晰。有法官直接将处置费用作为生态修复费用，窄化了生态修复的概念。

此外，严格采取生态环境全面保护的观点，生态损害将远远超出相当一部分人的偿付意愿。由于污染环境罪中的大部分犯罪人文化程度不高，经济条件一般，对刑罚的替代金钱价值定位较低。为了确保现实的可履行性，法官常常采取现实主义的态度，并不对生态环境损害做严格的解释。比如在王天飞非法占用农用地案中，专家意见书明确指出，本评估未对生物多样性损失进行量化，未评估计算农用地修复工程费用(23)(2018)皖1881刑初356号一审刑事判决书。。法院与环保等部门的衔接机制、联动机制尚未完全建立，环保、林业等部门事实上无法参与相关的生态修复的督察工作[2]。法院在生态修复情节上采取宽松的态度，并不刻意追求赔偿的有效性和全面性，这也是被告自为型等修复方式难孚众望的原因，也是行政参与型生态修复的合理性之所在。

行政机关缺位所带来的统筹性和专业性的匮乏，必然导致在生态修复认定方面存在随意性和结果主义倾向，在实践中呈现生态修复行为的泛化现象。主要表现为，在以生态修复金偿付的情况下，大致根据对经济损失的粗略估计，有些甚至支付象征性的金额，以至于凡是当事人有相关的生态修复行为，有则纳之，不管其程度如何，甚至只有较强烈意愿，一般都会“酌情从轻处罚”。这反映出司法实践中对生态损害认定的困难以及法院对相关生态损害认识的实用主义面向。认定的宽松化必然导致生态修复的形式化倾向，在直接修复的情况之下，可能止于简单的物理性恢复，并不着意于生态功能的恢复，更遑论其他更深层审美功能的实现。被告人的环境修复义务尚未履行或完全履行，司法机关就对其作出从轻或减轻处罚的裁判结果，不仅有违刑罚裁量的基本原则，也容易滋生裁量失控的道德风险[8]。

(2)生态修复情节在量刑因素中缺少独立性和规范性

主要作为酌定量刑情节的生态修复缺乏明确的操作性规范。我国刑事诉讼中长期存在“重定罪、轻量刑”的倾向，实务界对酌定量刑情节的认识比较混乱，充斥着对酌定量刑情节规范性不足的深刻“偏见”。两高《解释》第五条规定了“积极修复生态环境”作为司法机关不起诉或量刑予以考量的情节，然而其适用范围有限，实践中大量盗伐林木罪、非法采矿罪、非法捕捞水产品罪游离于适用范围之外。范围的限定性不免让法官怀疑在其他案件中将生态修复作为量刑情节的合法性，以至于实践中判决书同时出现“酌情从轻处罚”和“依法从轻处罚”(24)实践中存在以“依法”方式认定被告人可从轻处罚，比如(2017)渝0112刑初573号、(2017)皖0225刑初473号、(2017)赣1128刑初213号、(2016)苏0703刑初289号等。并存的情况。根据样本案例，笔者发现，虽然大部分案例认定为“从轻处罚”，也有6个样本案例中存在“依法从轻处罚”的情况(25)分别是(2019)渝0112刑初1343号、(2019)鲁1422刑初128号、(2019)闽0924刑初20号、(2019)浙0185刑初4号、(2018)闽0722刑初258号、(2018)渝0112刑初1458号一审刑事判决书。，还存在依法酌情从轻的情况(26)比如(2018)赣1030刑初115号一审刑事判决书和(2018)吉0302刑初55号一审判决书。。虽然属于个案，也反映出法院在相关问题上的模糊化、随意化倾向。

被告人承担环境修复责任常常被视为其有悔罪表现的呈现形式(27)比如(2018)闽0582刑初1081号一审判决书，法官酌情从轻的理由是“生态修复意愿较强”。。生态修复作为生态损害赔偿的优先选项，应该在量刑情节中有明确的定位，但其在量刑因素中的位置暧昧，并不具有独立性。根据笔者所查阅的环境类判决书，相当一部分生态修复行为被纳入“悔罪”情节，作为悔罪的具体情形达到从轻的效果。在案件从轻情节与从重情节同时并存的情况下,法官根本没有机会当庭确立适当的量刑基准,更不可能对这些量刑情节做出恰如其分的权衡和考量了[9]。随之而来的问题是，对一些公司型犯罪，当公司缴纳相关款项时，对个人的处罚便予以从轻，这似乎和“悔罪”的人身性质不相符合。此外，生态修复情节往往和其他一般量刑情节一道，共同发挥一般意义上的酌情减轻效果。生态修复作为刑事司法的重要目标价值，不应该止于其他一般量刑情节的手段性，应该通过其强力化以发挥其优越价值。

或许上述问题属于量刑因素呈现交叉性情状的一般性结果，不单为生态修复量刑情节所独有。但笔者认为，在量刑影响方面应该赋予生态修复独立的价值，基于生态修复在恢复性司法层面的意义，其改革方向应该主要在于自由刑的消减和资格刑的广泛适用上。随着2008年以来我国量刑规范化司法改革的开展，量刑逐渐被提升至与定罪同等重要的地位，确立与定罪证明标准等量齐观的量刑证明标准似乎成为大势所趋[10]。在污染环境犯罪中，量刑问题也日趋受到重视，统一的量刑规范值得期待。此外，有学者提出的量刑程序化改造进路，也是值得考虑的路径选择。然而，上述改革建议在实践上困难重重，亟需在探索中进一步求解。

四、 难题索解：生态修复情节刑罚考量的实践调适

有论者指出：如果我们将信息的获取途径仅仅局限于定罪阶段的法庭审理环节上,那么,法官意图做出的明智的科刑判决所依据的大部分信息都将无从获得……[11]生态修复在审判中往往处于一个动态的过程，赖以量刑的证据信息流动在法庭审理环节之外。行政机关是生态修复认定环节最合适的操作者，应该在流动环节发挥中心作用，并在实质上对法院的宣告刑产生影响。

1. 生态修复情节刑罚考量行政参与模式之提倡

(1)行政机关在生态修复情节刑罚考量中的角色

宜将涉刑环境案件纳入环境行政机关的统一先行处置之下，当下既存的行政主导下的生态环境损害赔偿模式可以参照。当事人追求将生态修复情节纳入量刑考虑的动机无可厚非，但必须通过行政机关以签订协议或者部分签订协议的方式予以规范化过滤，其他情形不作为量刑情节考虑(28)或有人质疑，对当事人是个人的情况，当事人往往丧失了人身自由，如何完成和行政机关的相关协商？笔者认为，在不违背国家社会集体利益的情况下，犯罪嫌疑人签订相关协议的权利并没有被法律排除，在被定罪之前，依然拥有享受行政便利的可能和空间，依然应该履行可能的行政义务。具体言之，其在取保候审情形下，自然不成问题；其在暂时失去自由情况下，可以委托亲友、律师等第三人的方式代为完成。。在环境刑法量刑实践中，如果没有充分的量刑信息作为支撑，量刑程序至多是一座徒具华丽外观的大厦[12]。与之相对照的是，除了少数案件之外，行政机关在后续的生态修复方面并没有深度参与，甚至常常是缺位的状态(29)这不仅通过数据得以证实，笔者通过对环境法官的调研也证实了这一点。。在少年犯罪领域，社会调查报告是弥补量刑信息欠缺的重要工具，那么，在污染环境犯罪领域，亦可以试行类似制度，环保机关通过向法院递交生态修复调查报告的方式，作为沟通行政和司法的中介。基于行政机关对于环境保护的第一位监管责任和环境处置的专业性，应该主动介入以上所列的其他三种涉刑生态修复活动中。在我国，法院对环境行政机关参与的生态修复协议进行量刑纳入时，应该充分尊重环境行政机关的专业性和职责，以不违背基础性原则为限(30)事实上，在我国生态环境损害赔偿协议司法确认时，法院的审核主要在于不违背国家集体等重大利益事项上。。

(2)行政主导型生态修复在刑罚考量中的优越性

环境行政机关在生态修复情节事实认定方面具有优越性。破解生态修复量刑情节的形式化和混同化难题，有必要把视线引向行政领域。纵观环境行政的实践运行情况，其呈现出越来越明显的司法化特征。“行政超越了与司法之间的权力分工，在行政判断、行政程序、行政主体等方面逐渐呈现出司法化的倾向”[13]。在生态文明法治领域中，随着环境纠纷的日益频繁，处在发展阶段的环境司法难以满足日益增多的环境纠纷解决之需，环境行政机关介入其中并不突兀。

行政机关在生态修复刑罚考量中的优越性，也可以从生态修复的系统性特点得以解释。充分利用行政机关协调下的聚合效应，可以让诸多原本不相关联的被告人在某一领域内通过化零为整的方式做出实质贡献。事实上，在功能定位上，生态修复是由国家统一部署并实施的治理环境污染的系统工程[14]，必然要求有一个统一的协调中枢，环境行政机关是合适的角色。聚合的好处可以从一个生态修复案例得以形象的说明。比如，在一个案例中，三个不同的被告合作完成一项特定的环境修复项目，由一名被告取得该项目，第二个负责清理和绿化工程，第三个建造鱼梯。三者的合作促成了“一项完整的作业”，比较清晰直观地展现出聚合之于生态修复的重要意义。

确立行政参与型生态修复的优越性，还应确定直接修复情节在量刑中的优先地位。直接修复有利于确保生态修复的可视性，降低公务机关的寻租风险，提升公民的环保意识。在行政机关介入涉刑环境案件的前提下，直接履行修复的质量问题将由行政机关予以保证，这为确立直接履行修复在刑法考量中的优越地位提供了可能。相对于缴纳修复金的形式，直接修复具有独特的价值。针对环境污染犯罪中许多难以同种类同地点修复的实际情况，替代性修复项目是很好的选择。替代环境项目注重给民众提供环境罚款所无法带来的利益，对环境发挥了更大保护作用，并激发了公司实现更清洁更有效环境的积极性[15]。在生态修复实践中，应该放低替代修复项目和受损害类型关联性的认定标准，扩大其适用范围。比如，我国污染环境罪中，补种复绿的比例很低，个别植树造林行为也显得具有表演色彩，但如果产生规模效应，将会真正有益于生态环境的保护。

2. 量刑规范化下刑罚配置模式之构建

2010年、2014年，我国最高人民法院分别颁行《人民法院量刑指导意见(试行)》与《关于常见犯罪的量刑指导意见》，更多的酌定量刑要素在常见犯罪中获得了与法定量刑情节相同的规范性要求[10]。而生态修复作为酌定量刑情节尚处于未纳入状态，亟须予以规范化。

(1)确立生态修复情节分阶段分层级从轻制度

生态修复量刑情节可采取分阶段异标准认定方式。第一阶段是对生态修复情节的认定，要尊重行政机关作为量刑事实提供者的作用，法院的审查标准不宜过细，这一阶段解决的是生态修复能否成为量刑情节的问题。第二阶段是法院在上一阶段的基础上对生态修复情节进行分层化，这一阶段解决的是生态修复能够在多大程度上影响量刑的问题。藉由刑罚考量将生态修复的效果予以分层，达到倒逼行政主导下的生态修复质量提升的目标。在对环境相关因素综合考量的基础上，法官在裁判文书中应加强对生态修复酌定量刑情节的说理，更好地发挥量刑情节的规范功能。在量刑实践中，还要注意生态修复情节与逆向量刑情节发生冲突时，不能轻易进行折抵，应遵循刑罚的价值选择，真正把握恢复性司法政策的价值取向，对生态修复情节予以偏重适用。

在具体量刑环节，可以建立分层级按比例从轻制度。首先由环境行政机关进行生态修复协议履行程度评价，法院在审查的基础上结合修复情况进行分级，对直接修复给予相较缴纳修复金更高的量刑优惠，对行政参与的生态修复优于无行政参与的修复予以量刑(特殊情况下)。在明确类型区分的基础上，根据修复的程度，在生态修复刑罚考量中应遵循比例原则。环境违法犯罪人按照比例履行生态修复责任的，以其自愿为原则，在行政协议中予以明确，经过法院审核后，考量其比例进行从宽，这既可实现减刑的均衡，又可以引导罪犯积极作为，修复被犯罪行为破坏的社会关系。具体言之，区分不同类型，确定相应量刑的区间幅度，也就是：修复效果好的，从轻量刑幅度大；已完全履行的，从轻量刑幅度大于部分履行和承诺履行的。此外，针对行政协议被违反或者被推翻后的量刑补救问题，应该区分不同类型分别处理。如果属于可归责于环境行政机关的原因，原量刑自然不受影响；如果是可归责于违法犯罪人的原因，可以酌情追加其他责任方式，以实现制度功能。

在生态修复情节刑罚考量过程中，宜实现量刑过程规范化改造。具体路径有二：一是通过细化量刑细则，将生态修复纳入其中，实现量刑情节的层次化；二是通过对生态修复量刑的程序化改造，规范其制度功能，比如酌情选择相对独立式量刑程序或隔离式量刑程序[12]。将生态修复行为独立出来进行评价，在此基础上结合其他量刑情节，确定最终的宣告刑。通过量刑方式的合理配置，以期达到以刑促谈的目的，促进生态修复自身价值的实现。当然，为了防止行政参与型生态修复的强制化和异化可能，必须确保司法审查的实质性。法院采取逐案审核的方式，以作为量刑事实基础。依据早期他国环境保护实践，法院倾向于将环境保护的法定要求与最有效保护环境的法定目标相协调(31)See Sierra Club, Inc. v. Environmental controls design, Inc., 703 F. Supp,1989:875-876.。如果法院认为和解是合理和公平的，并且不违反法律或公共政策，可以批准相应的调解协议。此中体现了司法过程中行政机构的重要角色，在生态修复刑罚考量过程中亦不应例外。

(2)构建生态修复刑罚考量中的刑罚配置模式

在生态修复和缓刑的关系上，宜建立生态修复和缓刑之间的关联机制。可以将生态修复作为缓刑适用的前提条件(32)九江市彭泽县人民法院一审以滥伐林木罪判处邢智华有期徒刑2年4个月，并处罚金2万元。九江市中级人民法院考虑一审判决后，邢智华向彭泽县林业局出具承诺书承诺补栽树苗140亩，并自愿缴纳了10.4万元作为造林款，所以二审改判其有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金2万元。参见：(2018)赣04刑终42号二审刑事判决书。。无生态修复行为者，一般不予适用缓刑；存在有效的直接生态修复(或计划)行为，除了明显恶劣情节之外，一般适用缓刑。毕竟缓刑首先代表了刑法的宽缓化，契合修复性司法目标；其次也可以让当事人更能有动机和时间进行直接修复活动。实践中存在被告人在判处缓刑之后违背协议义务的情形，那能否带来撤销缓刑的结果呢？《刑法》第七十七条规定的关于缓刑考验不合格的情形中并无相应的规定，法院或协议另一方是否可以根据被告人违背协议约定的义务而撤销缓刑，不无疑问，这显然不利于生态修复效果的实现。正因为此，环境行政机关更有介入的必要。应该确保在直接修复有完整方案及相应资金投入的情况下，经过环境行政机关认可法院审核合格的，才能作为适用缓刑的前提。环境行政机关可以采取行政罚款、另行提起民事环境公益诉讼等方式，追究其违背生态修复协议的责任。

在生态修复和罚金的关系上，应该充分发挥罚金的修复调节功能。至少在当下，罚金并不以生态修复为主要目标，而是作为一种惩罚性手段。灵活地将罚金作为调节工具，提升生态修复行为在环境整治中的作用，更有利于恢复性司法的实现。尽量采取替代修复项目的形式，并考虑对弱势群体的倾斜性关怀。此外，环境行政机关已经判处罚款的，可以适当减轻罚金的数额。根据生态修复履行的程度，可以相应确定减少罚金的比例，在相关细则方面要设置底线限制，这是由罚金的独特功能决定的。罚金确实具有生态修复行为所无法完全替代的价值，不应在责任承担方式中缺位。此外，我国在生态修复情节刑罚考量上，应该充分考虑到责任主体的履行能力等社会因素，以实现生态修复量刑领域中的矫正正义。在具体制度设计上，其替代环境项目对民事罚金减轻的程度，最高宜设定为某一经过合理确定的百分比，但应考虑到个别特殊的情形。一是被告人是小型企业、政府机构或非营利机构；二是被告人负责的一个防止污染的替代修复项目，经过环境行政机关确定质量优秀。这一点可以采取由第三方法院认定的方式，确保过程的公正性。

在生态修复和资格刑的关系上，应该用足资格刑的禁制效果。在当下司法实践中，资格刑的适用面狭窄，即便在有限的适用上，也是以缓刑+罚金+资格刑为主要配置，处于一种边缘位置。环境刑法应通过细化量刑规范实现生态修复量刑情节的合理配置，通过灵活的关联设置，充分发挥资格刑的制度功能，以契合环境刑法以救济环境损害为中心的立法精神。惩罚犯罪的目的不是对被告人进行简单的刑事处罚,而是修复被损害的社会关系,对生态环境犯罪更是如此。目前，资格刑主要适用在缓刑过程中，且比例不大，适用面显然狭窄，可以尝试拓宽资格刑的运用，不限于和缓刑合并适用。真正用好资格刑，必须发挥好行政机关的作用，在资格审定环节认真把关，不轻易颁发相关资格证书，同时在日常执法方面，加强对无证上岗行为的打击力度。只有双管齐下，才可能让资格刑具有操作性和实际效果。

五、 余论

对于在恢复性司法理念和最严格司法理念之间“焦虑不安的”法官来说，应该遵循什么的裁量规则远谈不上明晰。部分规范性文件为量刑树立了理念导向，但缺乏具体的操作规范。是否认定从宽必须以合目的性和社会善良观念为基础，然而如何认定，仅仅依靠法官的“办公室作业”并不充分。毫无疑问，在这种茫然之下，生态修复情节在量刑中的位置并不如看上去那么显著，很难期待其对实际量刑有独立影响。在刑事领域呈现广泛空间分布的生态修复方式，不应不加区分地以简单的“酌定从轻处罚”来涵盖，有必要通过量刑机制的合理配置，达成反向激励生态修复的目标。这要求环境行政机关在生态修复事实认定方面给予法院有力的支持。通过司法和行政在相应环节中的有效衔接，实现生态修复量刑情节的分级化，并进而实现刑罚配置的合理化。唯其如此，才能消除围绕生态修复量刑情节的种种乱象，确保恢复性司法在刑事领域中的有效运用。

环境保护话语嘹亮之时生态污染却愈演愈烈的现实，让人不免对行政手段的规制效果产生疑虑，这也是当下司法被寄予厚望、行政反而在一定程度上置身事外的根由。虽然我国生态环境损害赔偿呈现出国家化趋势[16]，社会组织提起的环境民事公益诉讼连年低迷，但这种国家化趋势的中心主要在司法环节，对行政机关的角色重视并不充分。然而仔细思虑之下，让人有本末倒置之感。刑事司法当然不可或缺，但环境行政在生态修复方面的功能存在被低估的情况。在缺少环境机构的参与下，法庭最终常常根据一些零碎片段的信息，通过一种“办公室作业”式的决策过程,对量刑问题做出草率的认定[9]。通过量刑激励进一步发挥行政机关解决生态修复问题的职能，有利于恢复性司法的真正实现。在生态修复情节刑罚考量过程中，行政机关有广阔空间，其规制功能值得学界进一步发掘。